强制执行不必要论的主要学说

一、强制执行不必要论的主要学说

持有否定论和弱法论的人们，自然会去否定或怀疑国际法中强制执行的存在。“国际法仍然不能跟国内法相比拟:国际法没有一套统一的机关，所以其订立、履行、监督都仅仅建立在自愿的基础之上，在国际社会主要靠舆论进行约束。”^[68]在法律论者中，也有质疑国际法强制执行的必要性的观点。这种质疑来自于一枚硬币的两面:一种观点是没有强制性或缺少强制执行措施的规则仍然可以是法；另一种观点是，即便国际法是法，也不必强制执行。两者的共同点是，国际法是法，但国际法不必要强制执行。

（一）强制执行不是国际法的必要条件

为了论证国际法是法，部分国际法学者直接对“强制性是法的标志”或者“强制执行是法的必要条件”的命题进行攻击。他们认为，强制性不是法的本质属性，法不以强制执行为前提。国际法具有自己独特的实施机制，即使没有来自主权者的强制执行，也仍然是法。

德国国际法学者魏智通（W.G.Vitzthum）认为:“规范的强制性并非法的本质特征。同样，是否成文化或者法典化也不是法的构成要件。换句话说，缺少实施保障的、难以识别的、非成文化的法同样是法。”^[69]“按照制裁观点看来，缺少制裁保障其强制实施的规则就不算是法……但是这种惟制裁论不仅对国际法而言过于片面，因为强制性实施只是众多选择的一种。即使国际法主要靠人们的自愿遵守来实现，也不能说是国际法就失去了其法律属性。”^[70]

美国哈佛大学法学教授费舍尔（Roger Fisher）认为，我们在国内背景下称之为“法”的东西大多也是不可强制执行的（unenforceable）。例如，当美国国家作为被告却又不履行对之不利的法院判决时，如何才能对之施加强制？“在国际范围内不会听到比国内更多的这样的论点:由于政府不能被强迫，所以它们是无法无天的。”^[71]但国家大多是遵守法律的。“美国国家作为一个实体尊重宪法，部分原因是因为害怕自己不遵守时其国民可能会采取的报复性行动……而在国际上，政府之外最重要的外部力量是其他国家而不是其国民。一个政府决定违反国际法规则时，它必须要考虑其他国家可能作出的反应。”^[72]

美国西北大学法学院国际法教授达玛托（Anthony D'Amato）对“强制执行是法的必要条件”的命题也持不同意见。达玛托重点反对的是“武力强制（physical coercion^[73]）为法所必需”的论点，而不是反对法的强制性的全部内涵。他认为:“暴力与法律、权力与权利的关系是偶然的而不是必要的，我们可以想象一个没有暴力却有法律的社会。在这个田园式的乌托邦里，强制执行没有必要，因为存在着普遍的自愿遵守。”^[74]此时，“激烈的社会不满（social disapproval）的表达，以及个别情况下的流放（ostracism），可以起到阻止少数人不遵守法律的作用。它们并不总是有效，但它们可以强有力地威慑那些可能考虑去违法的大多数人”^[75]。达玛托的结论是:“武力强制不是法的必要组成部分。然而，我们在承认它是完全不必要时是不情愿的，因为我们看到太多案例:一个国家违反国际法却因为缺少有效的执行机制而逃脱制裁。”^[76]

（二）国际法重在遵守，可不要强制执行

大多数国际法学者并不关心国际法的强制执行问题，而只是在承认国际法具有强制性的前提下关注其遵守机制。^[77]在他们看来，“在一个分散（无政府状态）的秩序中，通过自助的机制实现强迫是可能的，而且通过对真正的国家同意的断定设定严格的条件，（国际法的，作者注）确定性也是可以实现的。随后，所关心的是考察它是否得到遵守，而不是它的强迫性和强制力，是否得到遵守成为一个成功的国际法律秩序的关键特征”^[78]。少数学者对国际法的实施状况表现出某种“无奈”，对国际法的实施能力表现出某种“冷淡”，而特别强调国际法的遵守。国际法“得不到实施的问题总是存在；对实施能力的少许提高仍无法实质性改变这一基本事实。因此，我们的注意力应当放在改进国际法律体制的其他方面，以便即使没有强制执行的改进，也会有遵守状况的提高”^[79]。上述认识受到了建构主义（constructivism）国际关系理论的影响。“建构主义者的观点是，即使没有立法机关以及强制力保证实施，但国际法是法律，并且认为弄清楚这个问题是很关键的。”^[80]

“重遵守轻强制执行”的代表人物首推美国国际法学者艾卜拉姆·查伊斯（Abram Chayes，1922—2000）和安托尼亚·汉德勒·查伊斯（Antonia Handle Chayes）。两人共同撰写的《新主权》一书认为:“设计并将（威慑性的）制裁并入条约的努力大都是浪费时间。”^[81]由于制裁成本高昂、缺少合法性，所以，他们针对遵守的“强制执行模式”（enforcement model），提出了“管理模式“（managerial model）作为替代方案。后一方案“主要依赖于合作的、解决问题的，而不是强制性的路径（approach）”^[82]。

美国纽约大学法学院教授托马斯·弗兰克（Thomas Frank）认为，如果我们了解了自愿遵守的推动力量，我们就可能会改进规则的内容，或者改进制定规则的体制，以便该体制的大部分将发挥引向遵守的更大拉力。弗兰克解释说，国际体制不必发展国内法律体制所特有的那种强制机关，而要逐步形成愈来愈先进的、没有强制执行却可实现遵守的规范性结构。因此，他强调“遵守拉力”（compliance pull）而不是强制执行的正当性。^[83]

美国国际法学者路易斯·亨金（Louis Henkin）对国际法的强制执行也不太感兴趣。他喜欢讨论国际法的遵守，而不是强制执行，因为强制执行通常与警察力量和法院相关。“事实可能是:所有国家遵守国际法的几乎所有原则，并在几乎所有的时间遵守他们几乎所有的义务。如果不是这样，这个法律体制就是一个巨大的谎言。”^[84]“国家制定法律和接受该法律的权威时，表达了它们的自治。它们约束自己去遵守法律:遵守不是自愿的。但尽管不是自愿的，遵守也不是被强迫的。”^[85]虽然亨金认为国家遵守国际法既有内在动机（internal motivations），又有外部劝诱（external inducements），但该外部力量不是强制力（enforcement），而是劝诱（inducements）。^[86]

另有学者认为，强制执行是法的遵守的充分条件而不是必要条件。例如，美国加利福尼亚大学环境科学与管理学教授奥兰·杨（Oran R.Young）认为:“强制执行在很多情况下无疑是实现遵守的充分条件，但没有理由将之视为人类行为的多数领域的必要条件。”^[87]

还有学者认为，强制执行可能产生不利效果。例如，国际货币基金组织（International Monetary Fund）前任总干事约瑟夫·果德（Joseph Gold）基于自己对国际货币基金组织为实现稳定的国际货币体制所采取的策略的敏锐观察，对软法（soft law）“情有独钟”。他指出:“国际货币基金组织很少使用可适用的救济程序。国际货币基金组织认为，协商和说服政策在促进调整和义务遵守方面并不比适用救济程序的可能性小。”^[88]在果德看来，“硬法”的制裁程序会产生相反的（counterproductive）效果。^[89]另如，有学者如此认识WTO的制裁机制:“使用制裁惩罚违法者只会给贸易建立新的障碍而不是使贸易和投资更容易。”^[90]

上述分析表明，学者们对国际法的实施状况持乐观的态度，认为现状是正常的；但对其改进持悲观的立场，认为制裁是不必要的。上述学者看重遵守机制的作用，认为该机制的改进有助于改变国际法的实施状况；贬低制裁机制的作用，认为健全该机制反倒有害于国际法的实施。鉴于此，国际法应当完善促进遵守的法律机制。