反措施的实质要件

四、反措施的实质要件

必要（necessity）和相称（proportionality，或译为“比例性”、“程度相当”）原则产生于国际法对国家武力使用权的限制。在传统国际法上，适用于报复（包括武力报复）和自卫；在现代国际法上，除适用于自卫外，还适用于反措施（非武力报复）。必要和相称原则意味着，反措施若超出必要限度或违反相称要求，即构成新的国际不法行为。因此，必要和相称是判断反措施是否合法的两个实质性标准。

（一）必要和相称原则的确立

1.国际司法实践。必要和相称原则源于国际司法实践。1928年瑙里拉仲裁案的仲裁裁决指出:“即使万国法没有要求报复应当与侵犯行为大体相一致，你也应认为与引发报复的行为完全不相称的报复是过度的，因而是不合法的。”^[116]德国在采取报复以前未先用谈判等和平方法求得争端解决，违反必要原则；所采取的武力报复行动与葡萄牙先前的行为明显的不相称，违反相称性原则，故德国应对其入侵葡萄牙领土直接引起的损害负责。^[117]1978年航空服务协定仲裁案（the Air Services Agreement case）的仲裁庭认为:“所有反措施首先必须与被指称的（alleged）违法行为达到某种程度的平衡，是一项众所周知的规则。”^[118]1997年联合国国际法院对加布奇科沃—大毛罗斯项目案的判决认为:“捷克斯洛伐克将多瑙河改道不是合理的反措施，因为它不是相称的。因此，不需要再裁决反措施的其他合法条件，即，其目的必须是促使违法国遵守其国际法上的义务，措施必须是可逆的（reversible）。”^[119]

2.国际法学者的认识。必要和相称原则得到国际法学界的普遍认同。例如，奥地利国际法学者阿·菲德罗斯认为:“任何逾越报仇权的行为表现为报仇过度，而报仇过度应当被认为是国际法上的不法事实。”^[120]荷兰国际法学者马兰祖克认为:“反措施必须与最初的不法行为相称。”^[121]曾令良、饶戈平教授主编的《国际法》指出:“采取的反措施应符合相称性与必要性的条件……一项明显不相称的反措施可肯定地判断其为不必要，因为它不是为了促使责任国履行义务而是有意惩罚责任国。”^[122]

3.国际法委员会的立场。必要和相称原则在国家责任的编纂工作中也得到支持。国际法委员会1979年《关于国家责任的条文草案》第30条的评论指出:“如果报复与作为违法行为结果的损害不再相称，将不再是反措施的合法表现形式。同样，为正在实施制裁的国家辩护的理由也不再存在。”^[123]“如果反措施是不相称的，它们本身就是对国际义务的违反从而引起责任。”^[124]国家责任问题特别报告员威廉·里普哈根认为:“相称性原则——或者禁止不相称原则——在广义上，是一项现存的国际法规则，在犯有不法行为的国家的新义务方面发挥一定的作用。”^[125]这一立场在随后的编纂工作中得到一致的坚持。2001年国际法委员会报告总结指出:“相称是采取反措施的一项牢固确立的要求，在国家实践、学说和判决中得到广泛承认。”^[126]

（二）相称的判断问题

1.判断方法。关于反措施是否相称的判断方法，大多数学者从消极角度来认识，即只要反措施不是“太不相称”（not disproportionate），就应当视为相称。“就相称性来说，反措施不得与国际不法行为的严重性不相称，看来已经成为共识。存在的困难是对反措施与被指控的违法行为之间的平衡（equivalence）的鉴别。”^[127]1978年航空服务协定仲裁案（the Air Services Agreement case）的仲裁庭从积极角度提出了相称的判断方法——近似规则。“判断反措施的相称性不是一件容易的工作，最好依照根据近似规则完成。”^[128]因此，在判断相称问题时，不能过于苛刻。严格相称（strictly commensurate）不具有可操作性，近似（approximation）规则更容易实施。

2.比较因素。将反措施与国际不法行为的何种要素进行比较，以判断两者相称与否，是一个相当复杂的问题。

（1）国际法学者的认识。“尽管相称术语起源于国际、区域和国内法律标准，但其定义和解释千差万别。”^[129]英国国际法学者奥默·伊莱格博认为:“（非武力反措施）的主要标准是，诉诸反措施的目的、违法行为和反措施可能造成的后果、以及依赖（dependence）或依靠（reliance）的因素（指反措施是否可以把对目标国至关紧要的货物或服务作为对象，作者注）。”^[130]荷兰国际法学者迈斯·诺特曼从自助措施的角度归纳了三个判断相称性的参照点，即造成的精神或物质损害；所违反的规范或原则；反措施追求的目标。^[131]意大利国际法学者安东尼奥·卡塞斯主张:“在国际法上可以肯定的是，反措施不得在严重性（gravity）和重要性（magnitude）方面显著地（grossly）不相称:反措施所漠视的规则的重要性、该规则未被适用的持续时间及对世界的影响，都应当与所报复的不法行为的相应方面大致相当。”^[132]

（2）国际法委员会的立场。国际法委员会在编纂工作中考虑的因素主要是行为、效果和目的。条约法问题特别报告员菲茨莫利斯在对条约法公约草案第18条的评论中认为:“采取的措施必须与引起该措施的行为或疏忽有某种适当关系。而且，必须与其效果相称或相当——无论如何，不能明显相反——并应限制在获得救济所必要的范围内。”^[133]国家责任问题特别报告员里普哈根认为:“受害国这一权利（报复）的行使不得在效果上与国际不法行为的严重性明显地（manifestly）不相称。”^[134]国际法委员会2001年报告中指出:“为促使责任国履行义务所不必要却以惩罚为目的、并且超出第49条列举的反措施的目的以外的措施，即可判定为明显不相称。”^[135]

作者认为，相称与否要根据每一情势的具体情况来判断，不可能有普遍适用的标准；相称与否要综合考虑多个因素，如反措施和违法行为的类别、违法行为的后果或影响、有关国际法规则的重要程度、反措施追求的目标等，而不能仅以损害后果或其他单一因素来断定；相称与否不能追求严格一致，只需有关因素“近似”或“不显著地不相称”即可得出相称的认定。