量刑建议的概念

一、量刑建议的概念

概念是对事物的本质特征或事物的内在规律性以及外在形态的高度概括，是将一事物与它事物加以界分的首要步骤，通常也是人们认识事物的起点。研究事物的概念具有理论意义和现实意义。

关于量刑建议的概念，我国刑诉法学界尚无统一的界定。我国刑诉法学界从检察机关提出量刑建议的角度介绍过量刑建议的概念。例如，有观点认为，“所谓量刑建议，就是检察机关对被告人应当判处的具体刑罚向法院提出的意见”。^[52]在这里，我们可以看出，“建议”就是“意见”，量刑建议的主体只是检察机关，量刑建议就是检察机关提出的判处具体刑罚的意见。显然，根据上文关于国外量刑建议制度的介绍，我们无从得出关于量刑建议这样的概念认识。

就“建议”的词义而言，《现代汉语词典》将“建议”解释为“向人提出的主张”。在《布莱克法律词典》中，“建议”(recommendation)是指“在本质上没有任何约束力的劝告行为”。^[53]一般而论，建议作为现代社会的一种自由，是任何人都可以为之的，并不限定为特定主体。建议作为一种主张，可以是具体的，也可以是抽象的、概括的，例如，“公诉人在法庭上提出了给予被告人从轻处罚的建议”。建议作为一种劝告或劝说，通常是对于说话对象没有约束力的，因而，不同于上级机关对下级机关、领导对部下发布的指示、命令或一般的意见。关于“建议”的这些共同认识是我们在理解或界定量刑建议时所不可以僭越的基础。偏离这些共同认识就不能准确给出量刑建议的概念。

就量刑的词义而言，“量”就是裁量，“刑”就是刑罚，量刑就是对刑的考量、斟酌与审定。这是最一般的理解。不过，刑罚毕竟是一个法律概念，量刑也是一个专门的法律概念，不能以一般的理解去解释它们。量刑在我国刑法理论界有专门的界定，虽然存在解释论上的分歧，但通说的观点都认为，量刑是法官或法院的专有权力，非法官不可以为之。^[54]定罪权和量刑权是刑事裁判权的必然内容，两者缺一而不可以称之为整体。因而，无论在观念上还是在制度上，量刑都属于司法机关解决的问题，刑罚裁量决定权必须由国家专门设立的司法机关或司法官行使，其他任何机关、团体或个人不得行使此项权力。古今中外的刑事司法莫不如此。^[55]尽管在英美法系国家，为防止法官专权和擅断，实现司法民主，其法律专门创立陪审团制度，将定罪权和量刑权分由陪审员和职业法官行使，但是，陪审团与职业法官同属于裁判主体，而非控方或辩方之成员，定罪权和量刑权依然被统一于裁判权之中，这是基本之现实。基于此，“量刑建议”中的“量刑”纵然存在事实依据和法律依据，仍然只是虚拟的、效力待定的行为。在量刑建议提出之前，量刑建议的主体的确需要对于案件事实、证据尤其量刑情节与刑罚规定进行考量、斟酌和审定，然后提出适合于具体案件被告人的刑罚建议，据此可以认为，在方法上、过程上，“量刑建议”中的“量刑”与法院的量刑并无区别。两者的区别在于粗略与精细、虚拟与现实、无效力与有效力。“量刑建议”中的“量刑”往往是粗略的、虚拟的、没有效力的。由法官进行的“量刑”则是精细的、现实的、有效力的。笔者赞成量刑权属于刑事审判权的一个构成部分的观点，同时认为，作为一种诉讼活动的“量刑”也客观地存在于审查起诉环节，从诉讼活动层面看，“量刑”不应当专属于法院。“量刑”与“量刑权”是两个不同的概念。在作出相对准确的量刑建议概念之前，如果不对“量刑”作出这样的厘清，我们就无法认识“量刑建议”中的“量刑”。

综上，笔者认为，量刑建议可以有广义和狭义的两种概念。在广义上，量刑建议是指法定的诉讼参加人员审酌刑事案件的量刑情节和刑罚规定，在法院量刑判决作出之前提出的关于判处与不判处被告人刑罚、判处何种刑罚或者作出刑罚替代性处置的仅供法院参考的主张。对此概念，我们可以作如下理解：

第一，量刑建议是一种关于被告人量刑的诉讼主张，属于量刑主张。量刑主张与定罪主张有着明显的不同。定罪主张包括被告人的身份情况、犯罪行为的性质和涉嫌的罪名等内容，行为的社会危害性是定罪主张的事实依据，法律规定的犯罪构成特征和法定罪名是定罪主张的法律依据。量刑主张则包括被告人的人格评价、量刑情节和适合于被告人的刑罚或“非刑罚化”(depenalization)处置等内容，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是量刑主张的事实依据，法律规定的量刑原则和法定刑是量刑主张的法律依据。行为的社会危害性都是定罪主张和量刑主张的事实依据，但其中又有细微之区别。作为定罪主张之事实依据的社会危害性是充足犯罪构成起码要求的社会危害性，而作为量刑主张之事实依据的社会危害性是充足犯罪构成起码要求剩余下来的社会危害性，两者在定罪和量刑中不能重复使用，这对于提出定罪主张和量刑主张也一样。

量刑建议作为一种诉讼主张，可以有书面的、口头的形式，可以有多种替代名称，如“量刑意见”、“量刑请求”、“量刑要求”。但“量刑建议”不同于“量刑答辩”。“量刑答辩”是专指被告人及其辩护人依据案件事实、被告人的具体情况以及刑罚规定，针对控诉方提出的量刑主张，作出的有利于被告人量刑的答复意见。“量刑建议”和“量刑答辩”两者都属于“量刑意见”；前者可以是有利于被告人的量刑意见，也可以是不利于被告人的量刑意见，并且通常是由控诉方尤其是检察官提出的意见；后者则只是有利于被告人的量刑意见，并且通常是由被告人本人或其辩护人提出的量刑意见。

第二，量刑建议是法定的诉讼参加人员提出的量刑主张。量刑建议作为一种诉讼主张，只能由法定的诉讼参加人员提出，非法定人员不得提出量刑建议。在西方多数国家，作为公诉人的检察官是量刑建议的法定主体。在英美法系国家，由于设置了专门的量刑程序和科刑前的调查制度，缓刑机构或缓刑官是法定的科刑前调查机构或调查人员，属于中立的第三方，参与专门的量刑程序，也是量刑建议的法定主体。在俄罗斯，被害人及其代理人、被告人及其辩护人、公诉人都是诉讼参加人员，^[56]他们都是量刑建议的合法提出主体。广义的量刑建议包括控诉方提出的量刑建议、辩护方提出的量刑建议和中立第三方提出的量刑建议。广义的量刑建议也正是在量刑建议的提出主体上与狭义的量刑建议有所分别。

在我国，有一种观点认为，“看守所应被赋予量刑建议权”。^[57]这是有待探讨的问题。我国的看守所是羁押已决犯和未决犯的机构，其职责是保障被羁押人员的安全。对于具体的案件事实和具体的被告人，看守所往往缺乏真正的了解，看守所又属于公安机关，与侦查机关有着千丝万缕的关系，并非刑事诉讼的中立第三方，若赋予其量刑建议权，则其量刑建议的科学性和公正性就值得怀疑。换个角度看，如果看守所可以被赋予量刑建议权，那么，对于被告人有所了解的共青团、妇联、社区乃至邻居也应该被赋予量刑建议权，甚至，“公众舆论”、新闻机构或学术机构关于个案量刑的评论也应当作为量刑建议看待。如此为之，量刑建议就无规律可循，法律上也难以进行规范。

第三，量刑建议是法定的诉讼参加人员在法院的量刑判决作出之前提出的量刑主张。首先，量刑建议的提出时间是在刑事诉讼过程中。在刑事诉讼之外，任何人员提出的对于被告人量刑的主张，都不能成立刑事诉讼中的量刑建议，也不得为法院所考虑或采纳。刑事诉讼亦有广义和狭义之分。广义的刑事诉讼是指从立案到侦查、起诉、审判和刑罚执行这些阶段的活动，狭义的刑事诉讼仅指刑事立案、侦查、起诉和审判活动，不包括刑罚执行活动。这里的刑事诉讼仅指狭义的刑事诉讼。在判决生效后的刑罚执行阶段，执行机关提出的对于犯罪人减刑、假释的意见，是广义的“量刑意见”，但是不是本书之“量刑建议”？这是有待于甄别的问题。中国刑事法上的“量刑”与英美法上的“sentencing”有着相同的含义和相同的语境，都是指在法院判决作出之前对于被告人有无必要科处刑罚、科处何种刑罚、在何幅度内科处刑罚以及何种刑罚执行方法等进行斟酌、量定的活动。刑罚执行机关对于已经生效的刑罚判决内容提出的变更意见，不是刑罚裁量过程中的“量刑”意见，故无论在中国还是在外国都不将其当作“量刑建议”(sentencing recommendation)。其次，量刑建议的提出时间是在法院量刑判决作出之前。法院的量刑判决可以在第一审程序作出，也可以在第二审程序作出，在三审终审制的国家，还可以在第三审程序作出。因而，量刑建议的提出时间是指在所有的量刑判决作出之前，包括一审、二审和三审程序的量刑判决作出之前。量刑判决作出之后，量刑建议失去意义。

第四，量刑建议是法定诉讼参加人员提出的对于法院作出量刑判决没有约束力的量刑主张。量刑建议作为一项诉讼主张，对于法院没有当然的约束力，这是大陆法系国家和英美法系国家量刑建议的共同之处。在美国的辩诉交易程序中，虽然检察官与辩护方就量刑问题可以达成协议(plea agreement)，通常情况下，法官也会采纳检察官在辩诉交易协议中提出的量刑建议，但是，无论制定法还是判例法都没有要求法官按照检察官的量刑建议进行量刑，辩诉交易中的量刑建议对于法院的约束力可以说只是法官主动认可的一种约束力。在德国，由于奉行严格的不告不理原则，法院在没有检察官的量刑意见的情况下不得判处比起诉书和庭审中检察官表明的法律观点或量刑意见更重的刑罚，所以检察官的量刑建议对于法院判处更重刑罚具有一定程度的约束力。任何法律制度都有其例外，量刑建议对于量刑判决有一定程度的约束力的情形只是例外情形，不能代表量刑建议的普遍情形。多数情况下，检察官的量刑建议仅仅属于建议，而没有对于法院量刑判决的约束力。例如，在俄罗斯，其刑事诉讼法第292条明确规定“所提措辞建议对法庭没有约束力”。量刑建议之于法院量刑判决只是发挥参考作用，没有法律上的约束力，“而只有道义上的约束力”。^[58]量刑建议的这种效力是由司法独立原则决定的。法院独立开展审判，只服从法律，而不受任何机关、团体和个人的干涉，这是现代司法的基本原则。量刑建议制度不得与这一基本原则相冲突。

在西方和我国的司法实践中，普通民众或大众媒体对于某个有影响的案件的量刑常常会发表极其热烈的意见或评论，甚至，成百上千的普通民众群起而评论，这些意见或评论以“公众舆论”的形式出现，往往实实在在地左右了法官的量刑。^[59]“公众舆论”多是普通民众凭借其感觉或情感发表的一种受情绪影响较大的意见，有时像中医的针灸一样能够深入重要穴位，而发挥出诊治恶疾、纠正偏差的作用；有时又是是非不辨，甚至被人操纵，像巫婆的咒语对于信奉巫婆的人带来极度的恐惧和不安，而起着有害的作用。例如，在湖北钟祥佘祥林“杀妻”案件审理之初，200多名普通群众集聚法院审判大厅门前为“死者”张再玉“鸣冤叫屈”，强烈呼吁判处“被告人佘祥林”死刑立即执行。事实证明，这些民众呼声是制造冤案、错案的积极推动力量。从理论上讲，法官有独立审判的权力，普通民众或大众媒体也有监督法律正确实施的权利，但是，微观地看，普通民众或大众媒体毕竟不是法定的量刑建议主体，其关于个案量刑的“公众舆论”也不是法定的量刑建议，法官可以不受其影响，也不应该受其影响。诚然，理论归理论，现实归现实，“公众舆论”究竟在何种程度上影响着量刑？这种现象究竟应该如何加以认识与规制？这既是刑事法理论应该研究的问题，又是法律社会学应当研究的问题。

广义的量刑建议概念代表着量刑建议的普遍情况，是建立在各国量刑建议制度的立法实践普遍性基础之上的。矛盾具有普遍性，也具有特殊性。量刑建议也是如此。量刑建议还有其狭义的概念。狭义之量刑建议是由检察官提出的适用程序相对广泛的量刑建议，与广义之量刑建议存在提出主体、适用程序范围上的分别，在内容上没有分别。因而，下文对于狭义之量刑建议的具体内容不再作出叙述。

在狭义上，量刑建议是指检察机关根据案件所应当适用的量刑原则、刑罚规定和刑事政策以及被告人所具有的量刑情节，就法院应否判处被告人刑罚、刑罚轻重、刑种、刑罚幅度、刑罚执行方法以及应否采取刑罚替代措施等问题，在法院量刑判决作出之前提出的仅供法院参考的量刑主张。这种狭义上的量刑建议，在日本和我国台湾地区称之为“求刑”。在日本，“所谓‘求刑’，就是在称为‘论告’的检察官陈述最终意见时，就自己认为被告应该被科以的刑罚种类和刑罚量向裁判所表示明确而具体的意见。这已经是一项确立了的诉讼惯行”。^[60]在我国台湾地区，“检察官于一案件起诉时或起诉后莅庭论告时，将对被告量刑之意见，向法院表示之行为，称为‘求刑’”。^[61]就世界范围而言，除英国等少数西方国家的检察官不可以提出具体的量刑建议之外，检察官代表国家可以向法院提出概括的、具体的量刑建议，这也是普遍情况。检察机关是刑事诉讼的积极参加者，担负着指控犯罪，维护法律的正义和统一实施的重任，在现代各国刑事诉讼中扮演着十分重要的角色。检察官以检察机关的名义代表国家向法院提出量刑建议，这既是检察机关的角色和任务使然，又是检察机关行使公诉权的必然表现。在各国刑事诉讼实践中，检察官提出量刑建议的频率最高，检察官的量刑建议在程序之运用上也最为广泛，相比较而言，检察官的量刑建议被法官采纳者也最多。因此，通常所称之“量刑建议”不言而喻地是指检察官的量刑建议，是指狭义的量刑建议。在整个量刑建议制度中，检察官量刑建议制度属于主体部分，在未作特别声明的情况下，甚至“量刑建议制度”就是指检察官量刑建议制度。基于此，本文采狭义之量刑建议概念，在重点探讨检察官量刑建议制度的同时，兼而讨论其他主体提出的量刑建议。本书标题中和后文提及的“量刑建议制度”也主要是指检察官量刑建议制度。

必须说明的是，我国理论界和实务部门频繁使用的“量刑建议”就是指上述狭义上的量刑建议概念，并且多数情况下是指检察机关提出的关于对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、在何刑罚幅度内判处刑罚的具体建议，即具体的量刑建议。后一层面的量刑建议是更为狭义上的量刑建议。而综观西方国家的量刑建议制度，可以发现，检察官的量刑建议既包括具体的量刑建议，又包括概括的量刑建议。概括的量刑建议可以表现在起诉书中对于案件刑罚规定的援引或案件具体量刑情节的指出，也可以表现于检察官在法庭上提出的口头或书面的关于案件量刑的原则、应该适用的刑罚规定以及应予考虑的量刑情节的意见。概括的量刑建议也是由检察官经常提出的一种量刑建议，属于上文狭义的量刑建议范围。但在我国过去，由于缺乏对概括的量刑建议的足够认识，所以人们并没有将之作为量刑建议看待。现今在我国检察机关尝试的量刑建议主要是指具体的量刑建议，并且被认为是量刑建议的本来面目。其实，这是对于量刑建议制度的误读。本书为统一观点将概括的量刑建议纳入量刑建议范畴，并进行讨论。