量刑建议权的双重性质

二、量刑建议权的双重性质

在我国刑诉法学界热衷于讨论量刑建议制度时，“量刑建议权”成为讨论的核心问题或中心问题，被学人们和实务研究人员们常常挂在嘴边，且常常见诸文字，还不乏此问题的洋洋数万言的专论。然而，关于量刑建议权性质的众多论述，却殊少论及量刑建议权的“权”的性质，似乎这是一个不值得一提或不言自明的问题。而在笔者为文之初，这个问题是首先让笔者感到困惑、感到迷茫的问题，甚而不舍昼夜地“折磨着”笔者。在完成上文之在多数人看来无足挂齿的工作之后，笔者才看到解开自身对于这个问题的所有迷惑的一线亮光。

从抽象到具体，从一般到个别，或从个别到一般，这些都是人们分析、研究问题的常用方法。沿袭人们分析问题的这种常用方法，本文对量刑建议权的权利与权力的双重性质尝试性地进行如下方面的分析。笔者特别申明，如下观点仅属于笔者的一家之言，不足以引以为根据，而可以作为批判的对象。^[52]

(一)量刑建议权的权力性质

权力来源于人民，人民是国家的主人，所以国家的一切权力都属于人民。在此意义上，国家的权力不得任意分配并进行滥用。这是一般而论。具体言之，人民必须通过制定法律将国家权力依法进行配置，依法授予各个机关、部门甚至个人行使。这些机关、部门乃至个人就是代表国家和人民依法行使着原本属于人民的权力。笔者认为，量刑建议权具有“权力”的性质，这是从量刑建议权的法律规定、行使主体以及影响力等方面加以界分的。

第一，量刑建议权具有法定性，符合“权力法定”的特征。首先，量刑建议的提出主体是由法律规定的，法律未规定的其他人不得提出量刑建议。无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，有权提出量刑建议的主体都是由法律加以规定的。例如，法国刑事诉讼法第33条规定：“检察官应当按照依第36条、第37条及第44条规定的条件向其发出的指令提出公诉意见书；检察官可以自由地进一步阐述其认为有益于司法的口头意见。”据此，法国检察官提出量刑建议有了法律上的依据。在德国，其基本法第92条和法院组织法的相应规定均赋予了德国检察官以独立履行职责和维护法律真实、正义的权力与角色，有如前文所述，其刑事诉讼法之若干条文都含有检察官有权提出量刑建议的内容，只要量刑建议有益于维护法律的真实与正义。德国检察官是提出量刑建议的法定主体。除此之外，“其他所有在审判程序外所获得的数据来源均不得用为判决之基础”，^[53]这也意味着在德国审判程序外其他人发表的有关量刑的意见不得被采纳。在俄罗斯，其刑事诉讼法第292条更是十分明确地界定了向法庭提出建议的主体。在美国，自从20世纪70年代辩诉交易被联邦最高法院的判例加以承认之后，检察官在辩诉交易中提出量刑建议的权力就有了判例法的依据，其联邦刑事诉讼规则第32条亦赋予检察官和缓刑官在普通量刑程序的量刑建议权。量刑建议权的主体是由法律规定的，这不存在疑问。其次，量刑建议权的具体内容受到法律规定的一般限制和特殊限制。具体的权力都有具体的内容，这不同于抽象意义上的权力。量刑建议权的具体内容既受刑事诉讼法和刑法的一般性规定的限制，如刑事诉讼法关于提出量刑建议的时间和程序的一般限制，刑法典或具有刑法意义的其他规范性文件关于刑事责任的一般规定的限制，又要受到刑事诉讼法和刑法的特别规定的限制，如刑事诉讼法关于量刑建议内容的特别限制，刑法典关于个罪法定性的特别规定限制。例如，在俄罗斯，其刑事诉讼法第292条和第299条限定了量刑建议权的具体内容，即相应的权力主体只能提出“受审人对他所实施的犯罪是否应该受到刑罚”以及“是否存在减轻或加重刑罚的情节”的建议。在美国，虽然检察官有着几乎不受任何限制的自由裁量权，但是检察官的量刑建议权要受到美国《量刑指南》的约束。该《量刑指南》是以“降低相似犯罪之量刑中的偏差”(to reduce disparity among sentence given for similar offence)为目的的，所以提供了绝大多数犯罪以量刑选择的幅度(the range of sentencing options)，并规定量刑选择的幅度必须以犯罪行为人的犯罪危害性程度和犯罪历史为基础(based on the seriousness of the crime and on the crime history of an offender)。^[54]因而，《量刑指南》所规定的量刑选择幅度和量刑原则对于检察官和缓刑官行使量刑建议权还是存在限制之作用的。可见，即便在美国，量刑建议权的具体内容也有法律上的限制性规定。

第二，量刑建议权具有“公权力”性质。在现代社会，权力都具有“公”的性质，所以称为“公共权力”。这里的“公”与“私”的区分标准是行使权力活动中是否包含权力主体的私人利益。权力本身就是一种“特殊利益”，并且代表着一定的利益集团维护该利益集团的利益，权力代表和维护的这种利益通常被认为是“公共利益”，所以权力不排斥公共利益，只排斥权力主体在行使权力时的私人利益。如果权利主体在行使权力时有其私人利益存在，则该权力主体就必须主动回避，相对人也可以申请其回避。现代各国刑事诉讼都设立回避制度，就以此为基本依据。权利的行使则不一样。如前文所述，由于权利就是利益，所以权利主体在行使权利时，则可以包含自己的私人利益，甚至多数权利主体就是为了实现自己的私人利益而行使权利。从刑事诉讼中不得申请被害人、被告人等回避的原因中可以得出对于权利的这种认识。就世界范围而言，检察官行使量刑建议权是普遍现象。检察机关在国家机关中的性质决定了由检察官行使的量刑建议权的“公权力”性质。检察官在提出量刑建议时并没有自己的“私人利益”存在，尽管具有一定的“诉讼利益”，如赢得有罪判决，赢得“好名声”，但检察官的“诉讼利益”可以帮助实现公共利益或社会利益，甚而就属于公共利益或社会利益范围，这又是由检察官所代表的利益方的性质决定的。例如，在法国，“检察机关是代表社会并且为了保护社会的利益而进行公诉的”。^[55]在德国，“检察机关并非‘当事人’(非Partei，即立场要中立)”，同时，“有如法官的职务，乃以法律价值为依据，即只以真实性及公正性为价值取向”。^[56]若“由被告之立场以观，其有偏颇之虞时”，^[57]则被告可以申请检察官回避。可见，德国检察官属于“法律真实”或“法律公正”的维护者，有维护法律公正和公共利益的职责，或者就是公共利益的代表。各国检察官或者代表国家，或者代表社会，或者代表国王(如英国，国王同时也是国家利益或公共利益的代表)，参与刑事诉讼，维护着国家利益、社会利益或公共利益，而不是维护自身利益，这是基本之现实，也是检察制度设立的宗旨。因此，就检察官所代表的利益团体的性质来看，检察官的量刑建议权具有“公权力”的性质。

第三，量刑建议权具有权力的影响力。如前所述，权力对于权力对象具有影响力，它可以改变他人的行为，也可以改变一定的法律关系，甚至强制其改变。权利也有影响力，不过其影响力小于权力的影响力，更不包含强制力，这是权力与权利的区别。量刑建议权的对象是法院未为确定或未为成就的量刑判决。量刑建议权对于法院未为确定的量刑判决虽然不具有约束力(约束力也是影响力的范围，是在程度上稍次之于强制力的一种影响力)，更不具有强制力，但是，可以影响法院未为确定的量刑判决，还可以改变法院未为确定的量刑判决，尤其检察官的量刑建议权具有这样的影响力。在法国，由于“检察机关是社会的代表，以社会的名义进行诉讼活动”，所以对于法院的定罪判决和量刑判决，“检察机关无权进行认诺”，^[58]只能以是否符合社会利益或法律利益为标准决定是否对于法院判决提出上诉。如果认为法院的量刑判决不符合社会利益或法律利益，则“检察机关以原告的资格，可以经各种上诉途径，对法院已经作出的裁判决定提出攻击”，甚至“有权要求上诉法院法官宣告比一审法院宣告的刑罚更重的刑罚”。^[59]由此，在法国，检察官基于维护社会利益的标准提出量刑建议，其量刑建议权可以改变一审法院的量刑判决，量刑建议权的影响力可见一斑。在德国，基于“追求真实性及公正性之义务”，“在法院为任何裁判之前，检察机关均有机会为书面或口头之陈述”。^[60]这种“书面或口头之陈述”当然包括量刑问题的陈述和建议。对此，德国刑事诉讼法第33条规定：“法院在审判中作出裁判之前应当听取参加人的意见。”因而，德国检察官的量刑建议不是法院可以听取也可以不予听取的意见，其量刑建议权对于法院的量刑判决具有影响力。如前文所介绍，在美国，如果缓刑官没有提出缓刑的量刑建议，法院就不得作出缓刑判决。而在辩诉交易程序中，“法官必须按照检察官的量刑建议判处被告人刑罚”。^[61]这就是说，美国缓刑官的缓刑建议权和检察官在辩诉交易中的量刑建议权对于法院的量刑判决有影响力，甚至约束力。量刑建议权的这种影响力是权力的影响力，不是普通诉讼权利所能够达到的影响力——普通诉讼权利也不包括量刑建议权，其影响力高于一般诉讼权利的影响力。从此意义上讲，量刑建议权也具有权力的性质。

基于上述分析，笔者认为，量刑建议权属于权力的范畴，具有权力的性质和特征。但这有一个前提：量刑建议权的主体必须是特定的国家机关，而非一般诉讼参与人或诉讼外之其他人。由于量刑建议权的主体主要是检察机关或缓行机构(英美的缓刑委员会亦为国家专设之部门，有公共机构之性质)，像俄罗斯的一般诉讼参加人可以提出量刑建议的情形毕竟少见，所以在普遍意义上，我们可以得出量刑建议权的权力性质的结论。

(二)量刑建议权的权利性质

权利是可以作为也可以不作为的自由，这意味着权利可以主张，也可以放弃。^[62]权利可以从法律的明确规定中找到取得依据，也可以从法律的抽象精神中找到取得依据，还可以从社会伦理道德原则中找到取得依据，这就是说权利并不是全部都由法律加以明确规定的，但是，有着法律或伦理道德原则根据的权利都是受到法律保护的特殊利益。权利对于权利作用的对象具有影响力，而不具有强制力，权利在特定场合或情形需要借助有强制力的国家权力实现其内容。在这些意义上，量刑建议权又具有权利的性质。

首先，量刑建议权是可以作为也可以不作为的自由，在绝大多数情况下，法律没有硬性地要求量刑建议权的主体必须提出量刑建议。

在存在量刑建议制度的国家，法律没有强制性地要求量刑建议权主体在定罪成为可能或现实的情况下必须提出量刑建议，而只是认可其提出量刑建议的资格和能力。多数国家对于量刑建议的内容未作绝对的限制，对于量刑建议的提出方式没有作出硬性要求，对于法院的具体量刑判决也没有规定必须以量刑建议的提出为前提条件。多数情况下，量刑建议是否提出、以何种方式和内容提出，取决于量刑建议权主体在认识案件的各种事实情况之后的自由意志，是可以由量刑建议权主体自由决定的事情。在这些国家中，量刑建议权可以以作为的方式或不作为的方式行使。检察官在起诉书中援引刑罚规定，指出案件的具体量刑情节，在法庭上提出书面的或者口头的、概括的或者具体的量刑意见，这就是以作为的方式在行使量刑建议权。检察官拒绝辩护方或民众要求检察官提出对于被告人从轻处罚的量刑建议，或者检察官依据其对于案件事实和法律适用的把握，认为在无提出量刑建议之必要时而自行决定不向法院提出量刑建议，这就是以不作为的方式行使量刑建议权。检察官自行决定不向法院提出量刑建议，同时又是对量刑建议权的放弃。量刑建议权在西方国家中的这些法律规定和司法实践的状况表明，量刑建议权是一种自由、一种权利，具有权利的性质。

量刑建议权作为一种自由是相对的，在许多情形下，它要受到一定程度的限制。这种限制有时是来自刑事诉讼法的明确规定，有时是来自刑事诉讼所应当具有的程序正义精神。例如，德国刑事诉讼法第200条明确规定，“起诉书应当写明……适用的处罚规定”，依据该规定，德国检察官在起诉书中只能提出概括的量刑建议，并且，概括的量刑建议是必需的，检察官没有选择的自由，也不得放弃此种量刑建议权的行使。像德国刑事诉讼法对于起诉书范式的规定在大陆法系其他国家也多有存在，但在刑事诉讼法中明确禁止检察官放弃行使量刑建议权的立法案例还是不为多见的。在俄罗斯，依据其刑事诉讼法第292条和第299条的明确规定，检察官也只能提出概括的量刑建议或者相对具体的量刑建议，检察官提出量刑建议的内容受到明显的限制。关于具体的量刑建议的提出时间，尽管西方国家的刑事诉讼法大多数都没有作出明确的限制性规定，但从刑事诉讼所应当具有的程序正义精神上，对于未经法院审判确定有罪的或未经起诉认否程序作有罪答辩而确定有罪的被告人，检察官不得提出判处被告人何种具体的刑罚的建议，可见，检察官行使具体的量刑建议权受到来自程序正义精神在行使该种权利的时间上的限制。这些限制意味着检察官的量刑建议权只是一种相对的自由，具有相对性。自由或权利都具有相对性。^[63]反过来，检察官的量刑建议权的这种相对性又印证了检察官的量刑建议权的权利性质——当然，这一思维过程还需要加入对于权利的性质和特征的基本认识，否则，不可能得出此种结论。

其次，量刑建议权在多数情况下没有约束力，更没有强制力，其作用和内容须借助具有强制力的审判权得以实现。

有如前述，量刑建议具有维护量刑公正的功能，量刑公正既属于有罪被告人的正当权利，又属于社会的公共利益。量刑建议的这种功能表明量刑建议与法律精神和伦理原则之间的“和谐性”、一致性，也决定了量刑建议权的正当性和正义性。量刑建议权之所以为西方多数国家的刑事诉讼法所认可，就是因为量刑建议权具有正当性根据。但是，量刑建议权的正当性根据，不代表量刑建议权就可以自行发挥其作用，就可以约束法院的量刑判决而实现其内容。刑事诉讼的“控、辩、审三方组合”结构要求，^[64]控辩双方地位平等、关系对抗，法官居中独立裁判。控辩双方地位平等又要求，控诉方和辩护方在法庭上必须有均等的机会、均等的手段参与诉讼，不得有优越于对方的机会和手段。如果量刑建议权具有对于法院的量刑判决的约束力甚至强制力，那么，与之大致对等的量刑答辩权或量刑辩护权就必须具有相应的此种能力，而由于控辩双方的利益不一致和矛盾的针锋相对，在量刑建议权和量刑辩护权都具有约束法院量刑判决的能力的情况下，法院就将无从作出量刑判决，司法权就将失去权威性。鉴于此，量刑建议权在绝大多数情况下不得具有对于量刑判决的约束力，其作用和内容只能借助法院的裁判权得以实现，并且只有实现的可能性，没有实现的必然性。量刑建议权可以影响甚而改变法院的量刑判决，这是在量刑辩护权发挥了同等作用、裁判权依然具有权威性的前提下而言的，不是在漠视量刑辩护权的存在和裁判权的权威性的情况下而由量刑建议权自行发挥的作用。在此意义上，绝大多数的量刑建议权对于法院的量刑判决只具有一般的影响力，从影响力的程度上看，绝大多数的量刑建议权只具备权利的影响力。美国辩诉交易中检察官的量刑建议权对于法院的量刑判决的较大影响力，英国和美国缓刑官对于法院的特定判决的较大影响力，以及法国、德国等大陆法系国家检察官的量刑建议权的较大影响力，是刑事诉讼中的公共权力机构的权力的影响力，而如果将其换位到权利的层面，可以说，这些量刑建议权的较大影响力就只是权利影响力的较高级别或特例。因此，从量刑建议权所可能发挥的作用及其影响力的多数情况来看，量刑建议权也具有权利的性质。

权利与权力同时集聚于控诉一方，弱小的个人不得不面对强有力的指控而与国家相抗衡，中外刑事诉讼的格局莫不如此。如何平衡刑事诉讼中控诉方与辩护方的这种天然的不平等关系，从而使刑事诉讼格局与行政管理模式区别开来呢？这个问题一直是困扰中外刑事诉讼法学界的一大难题。笔者以为，按照当事人主义的诉讼结构配置控诉方的权力与权利，遵循诉讼平衡原理，淡化控诉方的权力意识，强化其与权利相对应的义务意识，同时加大其客观存在的权力的责任，这是实现刑事程序正义的一条必然之路。基于此，强调量刑建议权的权利性质是非常必要的。然而，笔者又在此鼓吹量刑建议权的权利与权力的双重性质，这是否自相矛盾？其意义何在？同一权能同时具有权利和权力的双重性质在理论上有无依据？可见，关于量刑建议权的双重性质，本书有作出进一步剖析的必要。

(三)量刑建议权的双重性质分析

权力与权利是矛盾的对立统一关系。其统一性表现为两者的密切联系性，即权力以权利为来源和根据，权利以权力为形式和保障。其对立性则表现为，权利可以限制、制衡甚至否定权力，权力也可以限制、否定权利。^[65]权利与权力的这种矛盾对立统一关系，意味着通常情况下的同一权能不可能具有权力和权利的双重性质。泛泛而言，这一结论是可以成立的。矛盾具有普遍性，还具有特殊性。量刑建议权的权利和权力双重性质就是矛盾的特殊性。

1.量刑建议权双重性质的法理基础

综观西方国家的量刑建议制度，量刑建议权多由控诉方行使，并且多由检察机关把持，检察机关的量刑建议是量刑建议制度的主体部分。检察机关代表国家提出犯罪指控，代表国家向法院提出刑罚请求，是行使公诉权的表现。公诉权就是国家设立的追诉犯罪的专门权力。^[66]公诉权的性质以及检察机关所代表的利益的国家利益或公共利益性质，决定了其行使的量刑建议权的权力性质。这是不可否认的客观现实。不顾这一现实，而仅仅从理论上或观念上无视量刑建议权的权力性质的存在，那只是掩耳盗铃式的做法。而如果仅仅为了理论研究需要，人为地将量刑建议权的权力性质降格为权利性质或赋予其权力与权利的双重性质，那么就是理论研究上的“乌托邦”。量刑建议权属于请求权范围，其权利性质就是由请求权的性质决定的，不是人为地可以改变的。在刑事诉讼中，警察机关和检察机关作为国家专门机关行使侦查权、公诉权等具有国家权力性质的权力，同时作为诉讼参加人享有一般的诉讼权利，控诉方集权力和权利于一身，是刑事诉讼不同于民事诉讼的重大方面。诚然，同一主体同时享有权力和权利，不等于同一权能同时具有权力和权利的双重性质，这是两码事。量刑建议权的权力和权利双重性质具有如下理论基础：

(1)权力的来源和根据理论。按照西方社会契约论的观点，国家权力乃至社会组织的权力都是人们将其本身固有的“自然权利”中的一部分通过社会契约让渡给国家或社会组织的，国家因此而成立，国家权力和社会权力因此而有着正当来源，也因此而具有正当性根据。按照“人民主权说”，国家权力是来源于人民，是“人民的权利”，人民是国家的真正主人，国家权力亦因此而存在正当来源和正当根据。从国家权力的来源和根据上看，所谓的国家权力不过是众多社会个体权利的“集合”，或者说是若干个体权利的“汇集”。在此“汇集”过程中，国家权力本身的“人民权利”性质没有改变，只是行使主体有所改变。权利的“汇集”和行使主体的改变是人民建立国家这一最大的公共组织的需要，是维护由每一个体组成的社会的秩序的需要。权利主体的改变不表示权利的性质发生改变，就像日常生活中人们出于某种需要将其权利通过委托关系授予他人行使而并没有改变其权利的性质一样。如果国家权力的“人民权利”性质发生改变，那么，国家的政权和政体性质就会发生质的改变，国家权力就将失去其正当性根据，就将演化为对人民有害的“暴力”，那就违背了人民建立国家的初衷。人民建立国家的初衷就是要避免无序状态下的社会暴力的发生，使无序社会走向有序社会，使人人都能够在有序社会中和谐相处。谁都不可以否定人民建立国家的这一初衷。在人类社会发展的进程中，君主专制社会只是人类社会历史长河中的一小段污浊的流水，在民主制浪潮的猛烈冲击之下，这一小段污浊的流水迅速被冲洗掉，国家由原来的君主专权改变为人民当家做主，国家权力依然回归到“人民权利”的性质。权力的来源和根据理论显示，国家权力本身就是“权利”。只是由于管理社会、维护秩序的需要，这种汇集而来的“权利”被赋予了不同于一般社会个体权利的更大的影响力；还由于权利主体从“个体性”向“公共性”发生了改变，又被赋予“公权力”的名称；还由于这种“公权力”是众多社会个体“捐献出来”的，为防止其滥用，所以强调其“法定性”；还由于法是人民意志的集中体现，强调权力的法定性实际上就是强调按照人民的意志行使权力。国家权力本质上是“人民的权利”，基于上述原因，原本称之为“人民权利”的那种权利具有了不同于社会个体权利的新内容，这些新内容又使之从众多社会个体的权利中独立出来、凸现出来，成为有别于个体权利的并被命名为“国家权力”的“新品种”。这个“新品种”就同时具有权利和权力的双重性质——从其来源和根据上看，是“权利”，从其内容上看，是“权力”。

在西方，“权利”和“权力”两个词经常混用，在一般意义上没有太大的区别。如“日本人把德文的权利(Recht)译为‘权力利益’，略作‘权利’，含有‘权力’的意思”。^[67]在马克思看来，物品的所有权就是“一个人支配另一个人而且也支配自己的权力”。^[68]所有权是私法意义上的权利。马克思也没有严格区分具有私法意义的“权利”和具有公法意义的“权力”。《布莱克法律词典》在对right和power作出概念解释时将它们互为中心词而使用。英文刑事诉讼法著作对这两个概念的使用存在行使主体上的差别，还存在“公共性质”和“个体性质”的差别，对于警察、检察官等公权力机关使用power，而对于公民个人则使用right。例如，“警察调查权”(police investigative power)和“检察官的自由裁量权”(prosecutor'discretionary power)具有“公共性质”，所以使用power；而“沉默权”(right to silence)和“保释权”(right to bail)等具有“个体性质”，则使用right。有如前文所述，在内容上，“权利”和“权力”或者相互包容，或者彼此交叉，甚至完全重合。这不是说对“权利”和“权力”没有区分的必要，更不是西方人的不严谨所致，而是在客观上、在历史渊源上“权利”和“权力”就存在亲缘关系。权力的来源和根据理论在“权利”和“权力”两个概念的使用上也得到充分的体现。当然，对于量刑建议权的性质来说，权力的来源和根据理论只是解决了量刑建议权的双重性质存在可能性的问题，而没有解决其必然性的问题。量刑建议权双重性质的必然性还必须有刑事诉权理论的支撑。

(2)刑事诉权理论。诉权是一定的个人和社会组织提出主张并请求法院作出裁判的权利。^[69]它存在于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼中。诉权首先是请求权，其次是司法请求权。作为请求权，诉权必须以一定的权利或权力作为前提和基础。没有一定的权利或权力作基础，就不能成立请求权，这是所有请求权的基本特征。作为司法请求权，诉权必须具有请求法院为一定裁判的内容。没有请求法院作出裁判的内容，就不能成立司法请求权。正是在此意义上，诉权又称裁判请求权。传统的诉权理论有“抽象诉权说”和“具体诉权说”等。“抽象诉权说”认为，诉权是不以一定的实体性权利或权力为基础的，而可以由任何人向法院提出裁判请求的权利。这种诉权学说滥觞于19世纪的欧洲，至今流行于美国。“具体诉权说”则认为，诉权是必须以一定的实体性权利或权力为基础，并由当事人请求法院作出有利于己的判决的权利。这种学说至今在法国、德国和日本成为通说。20世纪50年代，前苏联学者提出“二元诉权论”，认为诉权具有程序意义和实体意义双重属性，不应作单一的解释。“二元诉权论”对我国有很大的影响，一直是我国诉讼法学界解释诉权的基本理论。^[70]“二元诉权论”将诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，前者是指实施起诉、反诉、上诉、申诉等一系列诉讼行为的权利，后者是指通过诉讼程序实现其诉讼请求的权利。显然，“二元诉权论”也强调诉权作为请求权必须以实体性权利或权力为基础，同时认为程序意义上的诉权主要是启动诉讼程序和参与诉讼活动的权利，是保障实体意义上的诉权的手段。就刑事诉讼而言，刑事诉权包括程序诉权和实体诉权两部分，程序诉权是指在具备诉讼条件的前提下引起刑事审判程序和参与刑事诉讼的权利，实体诉权是指依据刑法提出犯罪指控，并请求法院作出判决的权利。实体诉权又包括定罪请求权和刑罚请求权。由于控诉方在提出具体的罪名指控时，要援引刑法条文，而涉及罪名的刑法条文通常包括罪状和法定性两个部分，所以具体的犯罪指控不仅仅是提出定罪请求，而且必然地包含着刑罚请求。这里的定罪请求和刑罚请求都是实体请求，是法院裁判的内容。刑罚请求权不可以也不可能从实体诉权中剥离出去，否则，就不是完整的刑事诉权。刑事诉权可以由犯罪被害人依法行使，也可以由作为国家专门机关的检察机关行使。国家只要设立公诉制度和自诉制度，公诉权和自诉权就是刑事诉权的自然组成部分。公诉权的程序诉权依据是刑事诉讼法，公诉权的实体诉权依据就是刑法。现代各国都设立公诉制度，并且规定公诉由检察机关提起，因而，各国检察机关都有公诉权。刑事诉权不同于民事诉权最显著的地方有两点：第一，刑事诉权存在“二元二层次”结构，所谓“二元”就是程序诉权和实体诉权；所谓“二层次”就是除程序诉权中的“二层次”外，实体诉权还包括定罪请求权和刑罚请求权这两个层次。第二，刑事诉权有公诉权和自诉权之分。存在刑罚请求权和公诉权是刑事诉权的特色与特质。其中，公诉权又表现出极强的特殊性：作为国家专门设立的追究犯罪的权力，公诉权具有权力性质，而作为刑事诉权之一种，公诉权又具有权利性质。诉权作为司法请求权不因其主体身份不同而分别具有权利和权力的性质，在最一般的意义上，任何权利遭受不法侵害的人都可以依法平等享有诉权，所以无论在何时何地、无论主体是国家机关还是个人，诉权就是诉权，是权利，而非权力。按照刑事诉权理论，公诉权包含定罪请求权和刑罚请求权，量刑建议权属于实体诉权中的刑罚请求权，是“公诉权的应有之义”，而不是“公诉权的延伸”。^[71]由于公诉权在作为国家专门权力层面上是权力，在作为刑事诉权层面上是权利，具有权利和权力的双重性质，又由于检察官的量刑建议权属于公诉权之范畴，所以量刑建议权也具有权力和权利的双重性质。

在我国，有一种观点认为：“权力最主要的特点：一是行使的主体适格和法定性，二是具有国家强制性。”^[72]该观点以此为基本的论据分析了量刑建议权不具有权力的特征，否定量刑建议权的权力性质，认为量刑建议权应当归入权利的范畴，而不能把量刑建议权归入权力的范畴。在我国，权力具有强制性的观点带有普遍性，许多学者都这么认为。但是，真理通常不是掌握在少数人手上。就权力的特性而言，现代法治国家不仅强调权力的主体适格，即主体合法，而且强调权力的内容合法，即权力的行使要有法定的根据。关于权力的强制性问题，笔者查遍西方论著，发现权力必须具有强制性的观点微乎其微。在《布莱克法律词典》这样一部在西方有着高度权威性的辞书中，在长达几千字的关于power的解释文字中，我们没有看到“强制力”(forceful power)的内容，相反，看到“权力是能力”(A power is an ability)和“在严格意义上权力是自由”(In a restricted sense a“power”is a liberty)等表述。在英汉词典中，有“权力”意思的power除被解释为“能力”(ability)外，还被解释为“影响力”(influence)，完全没有“强制力”的内容。在英文中，具有强制力的“权力”是force，而且该词经常与“非法力量”或“非法武装”(unlawful force)以及“暴力”(deadly force)相联系。这在power中是见不到的。权力并不是都具有强制力，检察官的自由裁量权(prosecutor'discretionary power)是公权力，就没有强制力，所以“强制性”不是权力的本质属性。国家权力中只有部分权力具有强制力。如果以“强制性”这种错误的“权力特性观”去考察量刑建议权，那么，量刑建议权肯定不具有权力性质，而采取排除法，量刑建议权就只能是权利。很显然，由于该观点错误理解了权力的特性，所以才会得出错误的结论。该观点还从权力的法定性标准上考察了量刑建议权，认为没有哪个法律明确规定检察机关具有量刑建议权，故依“权力法定”原则，量刑建议权也不具有权力的性质。那么这种理由是否成立？根据刑事诉权理论，量刑建议权属于刑事实体诉权范畴的刑罚请求权，刑事诉权包括公诉权和自诉权，检察官的量刑建议权是公诉权中的刑罚请求权范围，因而，公诉权的法律依据就是量刑建议权的法律依据。有公诉权的法律依据存在，另外再规定量刑建议权问题，那就是真正的“画蛇添足”。

2.量刑建议权双重性质的现实意义

基于上文的分析，权力和权利不存在本质上的矛盾和冲突。在权力的运行过程中，权力可能会与权利发生冲突，如政府机关滥用权力以致侵犯公民个人的权利，权利也可能与权力发生冲突，如公民不服政府部门的行政处罚而提起行政复议或行政诉讼。在后一层意义上，权利可以制约权力，防止权力的滥用。权力也可以限制权利，这通常是立法机关的权力，如立法机关通过立法限制公民集会、结社的自由，但这种限制必须以维护广大社会民众的公共利益为基本的出发点。权力与权利的和谐共存是人类的理想，也是法治的精神。

量刑建议权的双重性质在理论依据上是不应该有疑问的。不过，如此强调，其意义何在？这倒是一个值得讨论的问题。笔者认为，量刑建议权的双重性质具有如下现实意义：

第一，有助于量刑建议权概念的界定。在我国，多数观点仅将量刑建议权界定为“一种权力”。如有观点认为，“所谓量刑建议权，是公诉人在刑事诉讼活动中，代表人民检察院不但就被告人的定罪，而且就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出具体请求意见的一种权力”。^[73]量刑建议权既是一种权力，又是一种权利，将其界定为“一种权力”不仅有失片面，而且容易引发人们的争议。尤其在我国，多数观点认为，权力具有强制性，如果量刑建议权是一种权力，那么，基于权力的“强制性”特征，法院就必须接受检察机关的量刑建议，因而，检察机关的量刑建议权违背了法院独立审判的原则，又突破了“分工负责”原则。^[74]量刑建议权的双重性质告诉我们，必须在“权力”和“权利”的共同上位概念中找出界定量刑建议权的中心词。“权利”和“权力”的共同上位概念是“能力”或“影响力”。由于“能力”是我国法理学界界定“权力”和“权利”的常用中心词(种概念)，所以将量刑建议权界定为“一种能力”，是比较合适的。综合上文关于“权力”和“权利”的认识以及量刑建议权的双重性质，笔者认为，量刑建议权是指一定的机关或个人依法向法院提出关于被告人量刑问题的概括或者具体的建议，以期影响法院量刑判决的一种能力。^[75]这样界定量刑建议权的概念，不仅在学术界不会对其发生争议，而且在司法实务界不会引起对于量刑建议权的误解。这不是一种功利主义的做法，而是本来就该如此。

第二，有助于量刑建议权效力的认识。在我国，多数反对量刑建议权的观点都是从量刑建议权的“权力”性质角度出发，认为量刑建议权将干预法院“独享的”量刑权。量刑建议权的双重性质显示，量刑建议权既是权力，又是权利，两者的平衡点或共同点在于“影响力”，而不是个别国家权力的“强制力”或“约束力”。量刑建议权的双重性质决定量刑建议对于法院的量刑判决只发挥着“影响力”的作用。同时，量刑建议权既然属于刑事诉权之一个方面，提出量刑建议就是行使诉权的表现，而不是“干预”法院的独立审判。相反，不允许拥有诉权的主体对于案件的实体问题或程序问题发表意见，这是对诉权主体的合法诉权的侵犯，无论民事审判还是刑事审判都一样。而且，从理论上讲，法院的审判还必须以诉权主体行使了诉权为前提。没有诉权之行使就没有法院的审判。量刑建议权的双重性质还显示，基于量刑建议权的权利性质，量刑建议的内容必须依赖于法院有强制力的审判权得以实现。在此意义上，量刑建议权与法院的量刑权是一种相互依存的关系，而不是前者干预了后者。

第三，有助于量刑建议权功能的把握。量刑建议权的“权力性质”表明，量刑建议权具有“公权力”性质，不能轻言放弃，而公权力的行使重在维护公共利益，并非检察官的个人利益或检察机关的“单位利益”。量刑建议权的“权利性质”则表明，量刑建议权可以行使，也可以放弃行使，而不是必须行使。将量刑建议权的“权力性质”和“权利性质”结合于一体，既解决了国家公权力的“不可放弃性”问题，^[76]又解决了检察机关放弃行使量刑建议权的依据问题。同时，由于量刑建议权又具有权力性质，权力的行使必须出于维护公共利益或社会利益的目的，所以检察机关在放弃行使此种权利时必须考虑量刑建议权的双重性质，并且在个案中的个体利益与公共利益之间寻找一个平衡点，或者以个案并非违背公共利益为理由，而放弃行使量刑建议权。量刑建议权的双重性质提示人们：不可以单纯强调量刑建议权的权力性质及其作用，甚至仅从量刑建议权的权力性质角度，夸大量刑建议权的作用，认为“量刑建议权是对审判权有效的外部监督”。^[77]量刑建议制度的设立宗旨是，通过量刑建议增强量刑程序的透明度，实现量刑问题公开化，从而维护量刑公正。量刑建议权没有监督审判的功能，更不是“审判监督权的表现”，^[78]量刑建议权不属于审判监督权的范围。^[79]量刑建议权双重性质表明，检察机关的量刑建议权属于公诉权范畴，公诉权从国家设立的追诉犯罪的专门权力角度具有权力性质，从刑事诉权角度具有权利性质，并且在实体诉权上只包括定罪请求权和量刑请求权，在程序诉权上只有启动审判程序的权利和参与刑事诉讼的权利。因此，从量刑建议权的归属上看，量刑建议权不具有审判监督权的性质。

由此可见，量刑建议权的双重性质还是具有一系列的现实意义的。量刑建议权如果没有这种双重性质，我们就无法解释关于量刑建议权的许多现实性问题。上文所谓量刑建议权的双重性质所具有的现实意义，仅仅只是反映出关于量刑建议权之诸多现实性问题的几个较小的方面。本书由于时间、篇幅和题目的限制，没有作出更为全面的论述。尤其，量刑建议权的双重性质在理论上的意义还有待于深入探究。落笔于此，笔者感到，关于量刑建议权中“权”的性质可以勉强有个说法，对此基本问题，本书可以告一段落，至少可以自圆其说。然而，就量刑建议权的性质这个大题目来说，上述文字显然是不够的。上述文字只是解决了量刑建议权性质的“宏观”问题。在“微观”层面上，量刑建议权究竟归属于哪种性质的事物？在我国涉及这个问题的文章包括笔者的这篇文章中，经常出现“定罪请求权”、“量刑请求权”和“刑罚请求权”的概念，这些范畴与量刑建议权又是什么关系？诸如此类的具体问题均属于量刑建议权性质的讨论范围，上文没有分析。笔者对这些具体问题也非常困惑。无奈之至，这些问题只好留存于笔者的后续时间去完成，或者留给对此问题感兴趣的同行们去予以解决了。