法律的正义理论

一、法律的正义理论

正义源自于道德，原始意义上是人们据以评价他人行为善与恶的道德标准。渐而为之，人们将其推向社会生活和社会制度的方方面面，乃至成为人类思想体系的一个重要部分，成为人们“专门用做评价社会制度的一种道德标准”。^[1]在正义的这一演进过程中，各色各样的正义理论蜂屯蚁聚，有人给正义甚至作出了这样的形象比喻：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”^[2]正义是抽象的，因为太过于抽象，以致多少世纪以来都没有一个确定的定义。正义又是具体的，因为太过于具体，以至于西方历代名家在讨论正义时只能用一些形象的事例来描绘其真实面貌。

(一)绝对的正义论和相对的正义论

正义经常变幻其面孔，出神入化，而在笔者看来，正义无外乎两种大的面孔：“绝对的正义论”和“相对的正义论”。

绝对的正义论将正义绝对化，或将正义看做一个人不可更改的禀赋和命运，或将正义看做绝对的平等、自由、利益和权利。柏拉图认为，“正义存在于社会有机体各个部分的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位中尽自己的义务，做与其本性最适合的事情……一些人生来便是统治者，一些人生来就是辅助统治者履行其职责的，而其他人则注定是农民、手工业者或商人。如果一个只适合成为农民或艺匠的人试图统治其同胞，那么他就必然被认为是愚蠢的，而且是非正义的”。^[3]在这里，柏拉图将正义看做一个人的禀赋，而且这个禀赋决定了一个人的命运。柏拉图在向人们展示其绝对的正义观之同时，也向人们描述了人类的一种天然的不平等现象：人生来就具有不可选择的影响其一生命运的出生身份和禀赋，贵族生来就是贵族，农民生来就是农民。与柏拉图所处的等级社会大致相同的亚里士多德也有相同的认识：“有些人在诞生时就注定将是被统治者，另外一些人则注定将是统治者。”^[4]柏拉图和亚里士多德不自觉的关于人类天然的不平等现象的描述如同一道闪电，直接点击人类社会肌体最脆弱的部分，引起后世历代的思想家们对于人类这种天然的不平等现象的深切关注。人们一代又一代地致力于改变人类的这种天然的不平等现象，人类命运之不可变逐渐向可变意义上发展，这与柏拉图和亚里士多德当初所描绘的人类天然的不平等现象对后人的巨大触动有着密切关系。无数西方思想家都以“平等”为中心话题展开其思想内容，以社会制度是否能够保证实现“人人平等”作为衡量社会制度是否正义的尺度。于是，绝对的正义论开始以“人人平等”、“人人自由”等面目出现。美国社会学家莱斯特·沃德认为，“每个人，不论其性别、种族、国籍、阶级或社会背景，都应当被给予充分的机会去过一种有价值的生活”。^[5]“机会绝对均等”就是正义绝对论的另一种表述。基于对人类的天然不平等现象思考的结果，^[6]新社会契约论者约翰·罗尔斯在其《正义论》中系统设想了保障人类平等的一种理想社会。他认为，“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”。“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。^[7]他以此为基本立论，提出个人利益优先于社会利益的口号，认识到在“原初状态”下的人都喜欢获得较大份额的利益，彼此之间将会发生利益冲突，于是，他设想出一种通过人人订立社会契约让“正义原则”成为“每个人都接受、也知道别人接受”的规范人们行为和管理这种理想社会的唯一法则，正义原则是这个社会的最高原则。所以在罗尔斯那里，“正义是社会制度的首要价值”，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。^[8]个人利益在与社会整体利益发生冲突时也不能牺牲个人利益。在笔者看来，罗尔斯的正义论是有着代表性的绝对正义论。罗尔斯的正义论来源于他早期的“社会正义”和“分配正义”思想，其《正义论》问世之后在西方产生了强烈的反响，也遭到了不少的批判。有趣的是，英国当代学者哈耶克一方面猛烈地批判“社会正义”包括“分配正义”，认为“社会正义根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语”，“尽管证明一种观念为谬误是极为困难的”，但是，他还是“认为自己有责任竭尽全力把人们从‘社会正义’这个梦魇的支配下解救出来”。^[9]以此为出发点，哈耶克进一步指出：“严格地说，唯有人之行为才能被称为是正义的或非正义的。”^[10]换言之，社会以及社会制度不存在正义与否的问题。显然，哈耶克是站在“个体正义”的立场上发表上述观点的，与罗尔斯基于“社会正义”的立场所坚持的观点决然不相一致。而另外，哈耶克却特别申明他与罗尔斯在其“基本要点的看法是一致的”，同时还为罗尔斯“遭到了人们的普遍误解”鸣不平。^[11]就哈耶克关于“正义并没有向我们的同胞设定一项一般性义务”等观点看，^[12]其正义论也属于绝对的正义论。

相对的正义论将正义看做并非绝对的事物，具有一定的相对性，在一定条件下个体得让位于整体，整体之中包含着个体的存在，个体与整体的关系在多数场合是可以权衡的。基于维护等级社会的秩序的需要，柏拉图不仅在等级关系和个体差异性上主张绝对的正义论，而且在个体利益与国家利益或公共利益的关系上，也坚持“当由大而小”的绝对正义观，“先辨国家之公道与不公道，然后再以个人公道与不公道比较之”。^[13]也就是说，国家利益当然是优先于个人利益的，以此原则处理个体利益与国家利益的关系就是正义的，反之就是不正义的。尤其，柏拉图提倡财产全民公有，树立禁绝情欲的德行，实行“共产共妻”的共产主义的观点，^[14]更反映出柏拉图的绝对的正义论。对此，亚里士多德不仅不以为然，在提出“如果妇女是公共的，那么由谁来管家务”^[15]的置疑的同时，而且提出了不同于柏拉图的主张。他认为，“财产如果归公有，多少原有的利益必将从此被剥夺。看来，在那样的社会中，生活几乎是不可能的”。他又认为：“当然，某种程度的划一，无论在家庭或在城邦，都是必要的；但完全的划一却是不必要的。”^[16]在亚里士多德看来，绝对的公有制是非正义的，一定程度的公有制和私有制是必要的，是正义的。在这一问题上，亚里士多德还提出了“分配的正义”概念，强调“按比例的平等并且使每一个人都享有自己的所有”。^[17]“按比例”自然是相对的。针对这种正义观点，罗素评论说：“亚里士多德似乎从未体会到过‘按比例的平等’的困难。如果这是真正的正义，那么比例就必须是德行的比例。可是德行是难于衡量的，而且是一件具有党性争论的事情。”^[18]不管如何难以衡量和难以实现，笔者认为，亚里士多德的正义论是相对的正义论，较之柏拉图，亚里士多德对于后世产生过更大的影响。近代以后的社会革命就是在肯定私有制和个人利益的前提下爆发的利益冲突，同时也在一定程度上验证了亚里士多德的相对正义论。受亚里士多德的这种正义学说的影响，英国新自然法学者约翰·菲尼斯对一般正义作出解释：“正义的要求是实践理智性基本要求的具体含义，即人们应有利于和促进他们的社会的共同幸福。”^[19]菲尼斯提出正义应有利于和促进社会的共同幸福，并不否认私有财产制的正义性。他认为，“私有财产制是合乎正义的，其根据首先是私有财产制体现社会中个人自治的幸福”。“第二个根据是人类经验的一个规则，即在资本、资源的开发利用和管理方面，私人企业或家庭经营要比公营企业的‘官员’更有成效”。^[20]对菲尼斯的观点进行的综合就是：个体利益是合乎正义的，但这种个体正义应有利于和促进社会的共同幸福。可见，菲尼斯的正义论不同于罗尔斯绝对的正义论，是相对的正义论。

以上仅以少数西方有代表性的观点例举正义存在“绝对的正义论”和“相对的正义论”两种学说。例举不够周延是显而易见的。但笔者以为，如果这不够周延的例举能够给予人们对于“有着普洛透斯似的脸”的正义一个概括的认识，这就足够了。

(二)法律的正义理论与西方检察官的量刑建议

法律的正义理论是相对的正义论。法律的正义理论是关于法律自身是否具有“正义品格”以及法律如何处理个体利益与公共利益的关系的理论。

法律是由国家制定和颁布的。首先，法律是否具有正义品格取决于国家之由来是否正当。对此，柏拉图早在其《理想国》中进行了解释：国家是由于人们需要相互扶助，而由各有所需的人群组成的联合团体。^[21]后世古典自然法学派的思想家们以柏拉图的这一思想为线索演绎出的“社会契约论”，更证实了国家存在的正当性。当代新托马斯主义法学家马里旦则从“国家工具主义”角度阐述了国家存在的正当性和目的。他认为，国家不过是有资格使用权力和强制力并由专门人才所组成的机构；“不过是一个为人服务的工具”。^[22]其次，法律是否具有正义品格又取决于法律的内容以及对于个体利益与公共利益关系的处理。对此，柏拉图又在其《法律篇》中借“雅典客人”之口描述了法律所具有的正义品格。“雅典客人”比喻说：在现实的世界里，有两股力量分别将人们拉向“善”和“恶”两个方向，其中一股力量是国家公共的法律，法律是一条金色的、圣洁的绳子将人们拉向“善”的方向。“这条领头的绳子需要帮手来保证它在我们心中可以战胜其他的拉力。”^[23]在这里，法律代表着“善”。不仅如此，“雅典客人”进一步说：“按照我们的观点，这样的政府根本不是真正的政府，正如不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益而制定的法律不是真正的法律。”“法律的基本意图是让公民尽可能的幸福，并在彼此友好的关系中最高度地结合在一起。”^[24]据此，“善法”的标准就是代表广大人民的利益。

关于法律与正义、法律与利益的关系，柏拉图之后的思想家们也有较多的阐述。亚里士多德在他的《政治学》名著中指出：“人类由于志趣善良而有所成就，成为最优秀的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物……城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。”^[25]当代美国法律哲学家博登海默从法律处理“正义”和“秩序”的关系的角度所得出的结论，进一步印证了亚里士多德的观点，同时深化了人们对于法律的认识。按照博登海默的观点，“秩序与法律”、“正义与法律”、“秩序与正义”三者的关系是：秩序和正义属于人类的共同需要，秩序涉及社会生活的形式，正义涉及社会生活的实质；“秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义需要秩序的帮助来发挥它的一些基本作用。”法律则是秩序和正义的综合体，“旨在创设一种正义的社会秩序”。^[26]

综合上述观点，我们可以这样对于法律的正义理论作出归纳：法律的本质是“善”，是正义，是“正义与秩序的综合体”；法律的目的是保障人们的幸福与和谐，在维护公共利益的同时，维护个体的私人利益。法律的正义就体现在对于全体社会民众的利益给予平等的保护。

必须指出的是，法律的正义可分为实体正义和程序正义。法律的正义理论只是关于法律的本质、法律与正义、法律与利益、法律与秩序以及处理它们之间的关系的理论，并不强调要偏重于实体正义和程序正义中的任何一方。如何处理实体正义和程序正义的关系属于法治理论的范围。法律的正义理论偏向于抽象、静态的方面，法治理论则偏向于具体、动态的方面，两者既有关联又有区别。有如西方学者所言，“面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义”。^[27]从法治理论的角度，人们就应当坚持程序正义优先原则。

量刑建议制度正义与否的明显标志是量刑建议可否有利于被告人。如果检察官只是被允许单纯提出不利于被告人的量刑建议，那么，这样的量刑建议制度是非正义的；反之，如果检察官既可以提出不利于被告人的量刑建议，又可以提出有利于被告人的量刑建议，那么，这样的量刑建议制度是正义的。这是以正义为标准分析量刑建议制度的正义品格问题。实务当中，检察官是否循规蹈矩、照章办事地提出量刑建议，这又涉及量刑建议是否存在法律的正义理论做指导的问题。检察官生搬硬套地执行法律，不提或只是提出不利于被告人的量刑建议，这表明在量刑建议中并不存在法律的正义理论，相反的情形则是相反的结论。如本书前面所介绍的那样，在法国，检察官作为社会公共利益的代表，行使属于社会的诉权，以维护社会利益或公共利益为己任而履行其刑事诉讼职责，由于个体利益又属于社会利益的组成部分，所以在符合总体社会利益要求的情况下，检察官可以向法庭提出有利于被告人的量刑建议，也可以提出不利于被告人的量刑建议。在德国，检察官有如法官有追求真实性和公正性的义务，基于此，可以在法庭上发表有利于或不利于被告人的意见。在美国，检察官作为“法律职业的参与者”，有实现法律的正义的义务，而作为“国家利益的维护者”又必须看到有罪的人受到追究，如何把握则全凭其在个体利益和国家利益上的权衡。有时，作出对被告人有利的决定就意味着社会利益或国家利益的不同程度受损，而相反的决定又意味着对国家利益和社会利益的保护。审视这几个西方国家检察官之在是否有利于被告人方面所履行的职务，包括提出量刑建议，人们可以发现，这些国家的检察官常常在超乎制度层面之外寻找属于法律的正义范畴的根据，作出是否有利于被告人的决定。法律并没有严格要求这些国家的检察官该如何具体作出决定，检察官有着作出具体决定的自由裁量权，但是，检察官行使自由裁量权，不能违背法律本身所蕴含的正义原则。这就表明，在检察官提出何种量刑建议甚至作出起诉与否的决定时，法律的正义就对于他们的行为起着支配作用。所以说，法律的正义理论是检察官履行法律职责的理论根据。