规范适用的独特性

第三节　规范适用的独特性

当前学界所研究的裁判过程理论，侧重于以民法为研究对象，如拉伦茨的法学方法论等。这是因为，传统法律解释学自萨维尼时代开始就有一个内在的诉求：通过独立的法律解释方法之运用，使法律活动远离政治生活的侵扰，故而一直有一种影响很大的观点认为，法律解释方法只适用于私法，而不适用于公法⁽⁴⁷⁾，就是想借助这种方法上的纯粹来保障私法活动领域的纯粹。

然而，行政法意义上的裁判过程，却与传统裁判过程理论中以民法为中心不同。如果说民法裁判过程力求独立于国家和政治理论之外而谋求“自洽”的逻辑安排，那么行政法诉讼的裁判过程就无法将国家与政治理论排除在外。因为行政法本身就是政治分权的产物。更何况在实践中，国际贸易行政诉讼裁判过程受到了多种政治因素的影响。⁽⁴⁸⁾

因此，相对于民事诉讼和刑事诉讼而言，国际贸易行政诉讼规范适用的特殊性表现在以下几个方面：

一、国际贸易行政诉讼经常需要处理行政规范的效力问题

国际贸易行政诉讼的审查对象，就是行政机关所作出的行政行为。由于行政行为的依据，除了立法机关制定的立法规范之外，占据主要地位的是行政机关所制定的行政规范；法院在对行政行为进行审查的同时，不可避免地要对行政规范效力进行评价，否则对行政行为的司法审查就难以进行。在西方国家，由于司法审查的对象一般包括了具体行政行为和抽象行政行为，对行政规范的审查是司法审查的当然之义。但在中国，司法审查的范围仅仅局限于具体行政行为，法院无权直接对行政规范的合法性进行审查，不过这并不妨碍其可以处理规章以下的行政规范性文件的效力问题。

而在刑事诉讼和民事诉讼中，这种对于规范效力的审查往往并不经常遇见。因为刑事诉讼和民事诉讼所依据的规范往往是法律和司法机关自身所制定的规范性文件（如各类司法解释）。法律是立法机关制定的，刑事诉讼和民事诉讼法官并没有被赋予审查的权力，而司法规范是司法机关自身所制订的，法院自然应当遵守。因此，规范的冲突与规范是否合法这一问题，并非刑事诉讼和民事诉讼法官在裁判过程中经常需要考虑的问题。当然在民事诉讼中，法官可能也会面临是否尊重行政规范的问题，或者更进一步说，就是行政行为的效力如何在民事诉讼中得以体现。但在中国，现行的法律体系并没有赋予民事诉讼法官以审查行政规范的权力，因此在这个问题上，民事诉讼法官一般面临三个选择：1.尽量避开行政规范束缚，改用法律和司法规范进行裁判；2.直接遵守行政规范，不管其合法性如何；3.中止案件审理，等待相关国际贸易行政诉讼案件的结果。

因此，刑事诉讼和民事诉讼的裁判过程，在规范适用这一问题上，更多考虑的是“原则”和“规则”的冲突问题，即当具体规则与法律原则相冲突时，法官应当遵循“规则之治”，实现“形式正义”，还是应当遵循“原则之治”，实现“实质正义”。现代法解释学也是围绕着这一问题展开的。但是在国际贸易行政诉讼的裁判过程中，法官除了需要考虑“原则”与“规则”的冲突之外，还需要考虑“规则”之间的冲突问题，通过对法律位阶高低和法律原则的指引，对行政规则的效力进行处理。由于增加了变量，因此国际贸易行政诉讼的规范适用过程也更复杂，需要的理论也更精细。

二、国际贸易行政诉讼的规范适用更注重体系解释的重要性

体系解释是解释方法的一种。当前对于法律解释学的研究，学者们就适用各种法律解释方法的先后排序已经形成一个大致的共识。比较一致的观点是：语义解释具有严格的优先性，若语义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法而被采用；只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释；而比较法解释和社会学解释则通常被看作是最后的选择。⁽⁴⁹⁾

在行政法规范体系中，行政法解释中体系解释显得比其他部门法解释更加重要。这是因为以下两方面原因：

首先，行政法缺乏法典，法律规范往往分散在各个单行法的条文之中，而且不同单行法的立法会相互呼应或者先后衔接。例如，在《行政许可法》规定的行政许可总体法律框架之下，还有大量的关于行政许可方面的条例、规章和规范性文件以及在其他领域的立法中涉及到的行政许可的条文。行政法官在审查行政许可的具体行政行为时，除了要依据特殊领域的单行法之外，还要在《行政许可法》规定的总的原则和对行政许可的解释的总体框架下进行。

另外，多元的立法主体又更加剧了这种分散性。与民事或刑事中的法律规范通常只涉及中央立法机关和中央司法机关不同，行政法律规范涉及的立法主体涵盖了所有的有权机关，包括了各个层级的立法、司法和行政机关，一个完整的行政法规范甚至要在不同的主体制定的行政法条文中才能获得。不同行政主体间制定的行政法规范多有交叉、重叠甚至冲突之处。这就需要行政法官用体系解释的视野，去分析和审查具体规则的确切含义。

因此，国际贸易行政诉讼法律适用涉及的司法解释问题，正如最高人民法院副院长江必新在2003第四次全国法院行政审判工作会议上指出：“法律解释是法律适用的重要环节，对法律解释方法不能运用自如，就无法恰如其分地适用好法律规定。要根据法律规定的具体情况，妥善运用文义解释、体系解释、法意解释、目的解释等法律解释方法，以准确实现立法的意图和法律规范的目的。在对法律进行应用解释时，原则上采取文义解释方法，但因立法意图或者规范目的而另有要求时，可以采取其他解释方法。对于不确定的法律概念，应当根据其规范目的和功能，进行正确的价值选择和利益衡量，使其在个案中含义具体化，并确保同类案件在法律适用上的统一性。要增强法律适用的能动性，通过探索特定法律的规范目的，依法弥补法律规定的缺陷，并使法律规定跟上时代的发展变化。”⁽⁵⁰⁾

三、国际贸易行政诉讼法律规范的适用更依赖法官的价值判断

在司法裁判中，保持裁判的客观性，是近代以来人们孜孜以求的目标，其目的，就是为了消除法官的恣意从而保证社会秩序的稳定和人们的合理预期。这也是法律的一项重要功能。然而如前所述，法律概念的不确定性以及现实生活的多样性和变化性，使得法律的客观性经常受到挑战。因此，如何处理好规范主义和实证主义的张力，成为了法学研究一个永恒的课题。

在德沃金看来，法律是一种“阐释性概念”，即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。而什么是法律呢？他认为，法律并非仅仅是指规则系统，还包含原则与政策，⁽⁵¹⁾这两者都是法院或法官据以进法律解释的根据。因此，德沃金非常强调法官发现具体条文所隐藏的“隐含法律”，“隐含法律”可能是法律原则，可能是经过正当推理后得出的合理推论，也可能是不言而喻的事实。即使法官根据“隐含法律”进行了裁判，他亦并未违反法律客观性的要求，相反，他是在整体上维护了法律的客观性。

“隐含法律”的发现，实际上是法官行使价值判断的过程。这是因为，正因为法律是“隐含”的，因此可能会有多个对“隐含”内容的不同理解，法官势必面临不同的取舍。而取舍的标准，就是法官的价值判断。所谓价值判断，实际上应是一个法利益的合理性判断问题，即法保护的何种利益优先。在不同的时代，不同的地区，法利益的选择也具有时代标准和地域标准。但无论如何，法利益的选择必须符合两大前提：一是应受法的客观理性的支配，即应无差别地对待人和行为；二是应符合社会绝大多数人的认识标准。

无论是刑事、民事还是行政诉讼，法律规范的适用都离不开价值判断。然而相比较而言，国际贸易行政诉讼中适用价值判断的机会更多。这主要基于以下两方面原因：

一方面，国际贸易行政诉讼中所适用的法律规范，绝大多数是行政管理领域的专门性规范。而在中国当前的立法环境下，这些专门性规范“部门立法”的情况十分突出。除了部门规章直接就是由所在部门主持制定之外，国务院行政法规和地方政府规章，亦绝大多数是由主管部门负责草拟，法制办负责审核把关和征求意见，但最终大多数条文仍然体现了主管部门的意志。即使是由人大制定的法律和地方性法规，除了《行政处罚法》、《行政许可法》等少数几部行政程序性法律是由人大法工委主持起草之外，大多数的行政管理领域内法律是由主管部门草拟并报人大通过的。部门立法的弊端，已经招致了许多的批评，其中最直接的后果就是“法律部门化”。因为主导立法的部门通常就是未来行使监管权力的部门，因而，在这些法律、行政法规和部门规章中，起草者为监管部门设立了过多的管制权力，约束机制也非常薄弱；相反，对于被监管对象，则规定了太多义务，对于权利和利益遭到损害、尤其是遭到监管机构损害的个人和企业，也没有提供有效而及时的救济手段。因此在这种情况下，如果国际贸易行政诉讼单纯地适用实际上体现了部门利益的法律规范，则难以达到救济相对人权益的目的。而保护相对人权益，恰恰就是国际贸易行政诉讼的首要价值判断标准。而在民事和刑事领域，部门立法的情况相对没有那么突出，因此民事和刑事的绝大多数案件，只要严格根据法律规范的文意解释，一般的“简单案件”就能够得到解决，除非遇到“疑难案件”的情况，方才用得上价值判断原则。

另一方面，国际贸易行政诉讼本身有规范审查的要求。虽然与西方国家的“司法审查”性质不同，我国的国际贸易行政诉讼法并没有明确规定对法律规范法院有“审查”的职责，但是国际贸易行政诉讼法官却有对规章及规章以下规范性文件不予适用的权力。这是因为，根据《行政诉讼法》，人民法院审理行政案件，以行政法规和地方性法规为依据，参照部门规章和地方政府规章，认为规章之间有冲突的，还可以送请有权机关做出解释或者裁决。除法规、规章之外的规范性文件不是行政审判的依据。因此行政法官在法律适用过程中，其实也在对规章和规范性文件的合法性和合理性进行审查，如果认为规章和规范性文件不合法或者明显不合理的，法官可以通过规避适用的方式，达到审查的目的。在审查的过程中，不可避免地就会存在价值判断的问题，否则，如果单纯依靠法律条文的文意解释的话，是难以实现司法审查的效果的。而刑事诉讼和民事诉讼则不然，原则上没有法律审查和不予适用的权力，因此也就较少存在运用价值判断来选择法律规范的问题，价值判断一般也只会在具体的条文解释中运用。

相对于国际贸易仲裁、国际贸易民事诉讼、国际贸易刑事诉讼而言，国际贸易行政诉讼具有权力架构的独特性、事实认定的独特性、规范适用的独特性等特点。这种特点在下文提到的美国涉华保障措施审查案例、美国涉华知识产权审查案例、法国斯达威股份有限公司诉欧盟理事会案、中国桂振纸业有限公司诉××海关案案例解读、肇庆外贸公司诉××海关估价行政纠纷案等案例中得以具体体现。

【注释】

(1)张保生著.法律推理的理论与方法.北京：中国政法大学出版社2000年版，第38页

(2)［美］弗里德曼著，李珠英等译.法律制度.北京：中国政法大学出版社1994年版，第201页

(3)［美］爱因·兰德著，秦裕译.新个体主义伦理观——爱因·兰德文选.上海：上海三联书店1993年版，第109—110页

(4)据考证，至20世纪90年代初，世界上只有七十多个国家的宪法规定公民可以对政府的行政行为提起诉讼。参见杨海坤.行政诉讼法学.北京：中央广播电视大学出版社1994年版，第32页

(5)王名扬.法国行政法.北京：中国政法大学出版社1988年版，第553页

(6)美国学者希尔斯曼就指出：美国的法院拥有很大的权力，但他们的权力并不是宪法授予的。可以说，法院主要的权力是“窃取的。这个窃贼肆无忌惮而又狡猾奸诈。”并且认为这一判决并没有最终确立最高法院的司法复审权。［美］希尔斯曼著，曹大鹏译.美国是如何治理的.北京：商务印书馆1986年版，第167页、第169页。当然，美国的司法审查制度起源于对立法的审查，但是“也为联邦法院审查联邦行政机关活动合法性奠定了最重要的政治和法律基础。”，参见于安著.行政诉讼法学.北京：法律出版社1997年版，第58—59页

(7)胡玉鸿.行政审判权力来源探讨.法学.2001年第3期

(8)［英］M.J.C.维尔著，苏力译.宪政与分权.北京：三联书店1997年版，第1—2页

(9)杨伟东著.权力结构中的行政诉讼.北京：北京大学出版社2008年版，第6页

(10)参见田穗生、高秉雄、吴卫生、苏祖勤著.中外代议制度比较.北京：商务印书馆2000年版，第311页

(11)参见［美］理查德·布隆克著，林季红译.质疑自由市场经济.南京：江苏人民出版社2000年版，第216页

(12)Waldo，D.The Administrative State［M］.New York：Ronald Press11948.转引自谭功荣.西方公共行政学范式演进的新视角——从“行政国”到“管理国”.云南行政学院学报，2005年第1期

(13)吴赓.政治理论与法学方法.北京：中国人民大学出版社2007年版，第294页

(14)参见李承、王运生.当代公共行政的民主范式.政治学研究，2000年第4期

(15)方克定著.西方国家行政改革述评（序）.载于国家行政学院国际合作交流部编译.西方国家行政改革述评.北京：国家行政学院出版社1998年版，第7页

(16)参见李承、王运生.当代公共行政的民主范式.政治学研究，2000年第4期

(17)所谓自由主义理念，是对在民主主义下所造成的“多数人暴政”的担忧，为了防止“多数人暴政”以及所带来的“集体平庸”，必须确保个人的自由不受以人民主权为基础的社会权力的侵犯，个人独立不受集体意志的侵犯。参见李宏图.从政治的自由到社会的自由——论密尔的自由主义思想.华东师范大学学报（哲学社会科学版），2006年第1期

(18)参见［美］克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁.北京：中国政法大学出版社2004年版，第46页

(19)标准的委托一代理理论是基于以下两个基本的假设：1.信息不对称。委托代理关系中，由于代理人具有实际操控权，因此对内部状况、外部环境更为了解。此外，对于一些专业化信息，如代理人的经营禀赋、努力程度以及经营环境中的不确定性等，委托人因其专业知识、管理技能等方面的局限性，对信息的解读能力相对较弱，代理人因此拥有相对于委托人的信息优势。难以被委托人感知的个人行为（努力程度、机会主义等）及具有很强隐蔽性的“私人信息”空问（能力大小、风险态度等），给委托人的监督和控制造成了很多有形和无形的障碍。2.经济人假设。经济人假设源于亚当·斯密的的研究，他认为人类具有自我利益需求，经济活动具有自身财富最大化的倾向。按照现代经济学关于经济人修正的假设，委托人和代理人都力求个人利益最大化，都有通过签订契约确定分工效果从而增加自身效用的动机。

(20)翁岳生著.法治国家之行政与司法.台北：月旦出版社股份有限公司1994年版，第333页

(21)［美］伯纳德·施瓦茨著，徐炳译.行政法.北京：群众出版社1986年版，第141页

(22)Walter Gellhorn，Clark Byse，Peter L.Strauss，Todd Rakoff ＆ RoyA. Schot-land：Administrative Law Case and Comments，8^thedition，The Foundation Press，INC.，1987，pp.379380.转引自杨伟东著.行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析.北京：中国人民大学出版社2003年版，第62页

(23)［英］韦德著，徐炳译.行政法.北京：中国大百科全书出版社1997年版，第765页

(24)［英］L·赖维乐·布朗等著，高秦伟等译.法国行政法.北京：中国人民大学出版社2006年版，第45页

(25)［德］韩内特.德国的行政司法.载宋冰编.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录.北京：中国政法大学出版社1998年版，第52—53页

(26)［美］德沃金著，李常青译.法律帝国.北京：中国大百科全书出版社1996年版，第3页

(27)［日］棚濑孝雄著，王亚新译.纠纷的解决与审判制度.北京：中国政法大学出版社1994年版，第93页

(28)罗素为维特根斯坦的《逻辑哲学论》所写的导言，［英］维特根斯坦著，贺绍甲译.逻辑哲学论.北京：商务印书馆1996年版，第7页

(29)［英］罗素著，张金言译.人类的知识.北京：商务印书馆1983年版，第177页

(30)［美］庞德著，沈宗灵、董世忠.通过法律对社会控制、法律的任务.北京：商务印书馆1984年版，第29页

(31)转引自牟军.民事证明标准论纲——以刑事证明标准为对应的一种解析.宁夏社会科学，2002年第5期

(32)樊崇义、锁正杰著.刑事证据法原理与适用.北京：中国人民公安大学出版社2001年版，第219页

(33)李玉华著.刑事证明标准研究.北京：中国人民公安大学出版社2008年版，第26页

(34)Evidence，by Mueller and kirkpatric，Second Edition，Aspen law ＆ Business，1999，p.145.

(35)樊祟义、锁正杰、吴宏扭、陈永生.刑事证据前沿问题研究.证据学论坛（第一卷）.北京：中国检察出版社2000年版，第215页

(36)［德］汉斯·普维廷著，吴越译.现代证明责任问题.北京：法律出版社2000年版，第137页

(37)《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”

(38)宋朝武著.民事证据法学.北京：高等教育出版社2003年版，第19页

(39)王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究.法学，2004年第1期

(40)卞建林著.证据法学.北京：中国政法大学出版社2002年版，第268—270页

(41)如见梁凤云、武楠.关于行政诉讼证明标准的几个问题.法律适用，2002年第8期。王晓杰.行政诉讼证明标准的重构.行政法学研究，2004年第2期

(42)秦宗文.论行政诉讼证据的证明标准.甘肃政法成人教育学院学报，2001年第2期

(43)送审稿规定，除法律和本规定另有规定外，法庭应当适用明显优势证明标准认定案件事实。所谓“明显优势证明标准”，是指法庭按照证明效力具有明显优势的一方提供的证据认定案件事实的证明标准。其应符合两个要求：其一，双方当事人提供的证据的证明效力相比较，一方当事人提供的证据的证明效力具有较人的优势；其二，该优势足以使法庭确信其主张的案件事实真实存在，或者更具有真实存在的可能性。

(44)此标准适用于财产权或者人身权争议的行政裁决案件。所谓“优势证明标准”，是指法庭按照证明效力占优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的证明标准。这与民事诉讼中的盖然性标准相近似。

(45)此标准适用于限制人身自由的行政处罚或者强制措施、责令停产停业和吊销证照等对行政相对人人身或者财产权益有重大影响的行政案件。这与刑事诉讼中的排除合理怀疑标准相近似。

(46)宋随军、梁凤云主编.行政诉讼证据案例与评析.人民法院出版社2005年版，第488页

(47)吴赓.政治理论与法学方法.北京：中国人民大学出版社2007年版，第345页

(48)详见本章第一节。

(49)可参见张志铭.法律解释的操作分析.北京：中国政法大学出版社1999年版

(50)江必新.在2003年第四次全国法院行政审判工作会议上的总结讲话.行政执法与行政审判总第5期.北京：法律出版社2003年版，第39页

(51)［美］德沃金著，信春鹰等译.认真对待权利.北京：中国大百科全书出版社1998年版，第40页