经营者之间达成的垄断协议

第一节　反垄断法律制度

一、反垄断法概述

(一)反垄断法的立法目的

《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2007年8月30日通过，自2008年8月1日起施行。《反垄断法》阐释了其立法目的:“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

从中可以看出，为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率是其直接目的，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展是其根本目的。这样理解使得《反垄断法》与其功能最为相近的《中华人民共和国反不正当竞争法》的联系与区别清晰可辨。

(二)反垄断法的调整对象和范围

反垄断法调整的主要是具有竞争关系的经营者之间的法律关系。经营者之间的竞争关系，主要存在于相关市场之中。相关市场是经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围;同时结合我国实际，延续反不正当竞争法的思路，反垄断法将具有行政垄断性质的竞争行为纳入调整范围。如该法规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

反垄断法作为国内法，适用于在中华人民共和国境内经济活动中从事的垄断行为;但是考虑到随着经济全球化的发展，经济活动(特别是大型企业的垄断行为)的影响并不限于我国境内。为此，该法进一步明确:“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一规定是在参考了许多国家的竞争法之后作出的、符合国际惯例的选择。

(三)反垄断法的基本原则

我国反垄断法的基本原则包括以下两个原则。

(1)健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。反垄断法的实施，使其与反不正当竞争法一同构筑起我国竞争法的体系，形成了与社会主义市场经济相适应的竞争规则。

(2)保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。反垄断法抑制垄断并不消灭垄断。它承认并保护经营者的经济自由权，允许经营者通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力;同时为建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系而监管和调控经营者的反竞争(如垄断协议、恶意并购、限制竞争等)行为。

(四)垄断的概念

垄断的原意是指，站在市集的高地上操纵交易，后泛指独占。在市场经济制度下，垄断是指经营者对市场的经济运行过程进行独占性控制或者对市场竞争进行实质性限制的行为。我国《反垄断法》对垄断行为规定为:经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

《反垄断法》所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

二、垄断协议

(一)垄断协议概述

垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或其他协同方式实施的排除、限制竞争行为。在市场经济条件下，垄断协议广泛地存在于经济生活的各个阶段和各个方面，与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为相比较，其表现出发生量大、涉及面广、对市场影响速度快等特点，对有效竞争的破坏具有普遍性和持续性。

垄断协议可以表现为企业间限制竞争的合同或协议、企业团体的决议及企业间的协同行为等形式。垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议，如两家汽车生产公司之间的联合;纵向垄断协议是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议，如汽车生产商与汽车销售商之间的联合。

横向垄断协议作为同业竞争者之间的联合行为，对竞争的危害既直接又严重，因而一直是反垄断法所规制的重点;纵向垄断协议由于主体之间处于不同的经营阶段，不具有直接的竞争关系，其联合行为对竞争的影响较横向垄断协议间接得多，程度也轻得多，法律对其管制的严厉程度也远远不及横向垄断协议，处理的灵活性也较大。

(二)构成垄断协议的要件

垄断协议必须发生在两个或两个以上的有竞争关系的经营者之间，具有“多个主体共同行为”的特征，从而与由单个经营者所实施的市场垄断行为如滥用市场支配地位等区别开来。同时，法律还强调参加联合的主体应是在事实上具有独立性的主体，即要求联合者在事实上具有独立决策能力。否则不能认定为限制竞争行为的联合主体。

构成垄断协议的客观要件是经营者从事了通谋或协同一致的行为。这种通谋或协同一致的行为，可以表现在各方签署的协议、合同、备忘录中，也可以表现在企业团体的决定或决议中，还可以是行为人之间协同一致的行为，即没有文字形式的协议或者决定，但是却出现了高度协调统一的动作，如在同一天有竞争关系的经营者集体提高某类产品的价格。

(三)对横向垄断协议的规制

我国《反垄断法》禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:

(1)固定或者变更商品价格;

(2)限制商品的生产数量或者销售数量;

(3)分割销售市场或者原材料采购市场;

(4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

(5)联合抵制交易;

(6)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

(四)对纵向垄断协议的规制

我国《反垄断法》禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:

(1)固定向第三人转售商品的价格;

(2)限定向第三人转售商品的最低价格;

(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。“

(五)行业协会限制竞争行为

行业协会种类繁多。典型的行业协会应该是由单一行业的经营者组成，具有非营利性和中介性，维护成员利益并代表本行业利益从事活动的社团法人。

我国《反垄断法》对行业协会在竞争法上的义务提出了要求，规定:“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”在“垄断协议”一章又专条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”这些规定将有效抑制行业协会的反竞争倾向，使得对行业协会的规范有了具体的法律依据。

(六)垄断协议的豁免

对于并非以限制竞争为目的或者为某种公共利益而达成的合意或者一致行动，《反垄断法》是允许的，这就是垄断协议的豁免。《反垄断法》规定的垄断协议豁免的情形如下:

(1)为改进技术、研究开发新产品的;

(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;

(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(7)法律和国务院规定的其他情形。

但是对于第(1)项至第(5)项情形，经营者还应当证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，才可免除其法律责任。

(七)法律责任

我国《反垄断法》规定了垄断协议的法律责任，包括民事责任、行政责任。

1.垄断协议的民事责任

经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，必须依法承担相应的法律后果。反垄断法就民事责任所涉及的其他具体内容，如归责原则，责任形式、责任范围等作进一步规定。

2.垄断协议的行政责任

垄断协议的行政责任主要有以下几种形式。

(1)责令停止违法行为。反垄断执法机构认定经营者达成的协议属于垄断协议的，有权责令经营者停止实施该垄断协议。

(2)没收违法所得。对于经营者因实施垄断协议而获得的违法收入，全部予以没收。这里的违法所得指的是经营者通过实施垄断协议获得的收益。

(3)罚款。在垄断协议认定中，经营者只要实施了达成协议的行为，即可认定构成违法，无需考虑结果要件。但达成垄断协议并予以实施与仅仅达成协议尚未实施对竞争所产生的危害以及对行为人收益的影响是不同的，需要在处罚时区别对待。因此，反垄断法就此两种情况规定了不同的罚款数额:对于经营者达成垄断协议但尚未实施的，可以处五十万元以下的罚款;对达成并实施了垄断协议的，除没收违法所得外，处上一年度销售额百分之十以下的罚款。

(4)撤销登记。这一责任方式是针对行业协会实施垄断协议而规定的。行业协会作为依法成立、实行行业服务和自律管理的非营利性社团法人，在整个运行过程中必须遵守国家的各类法律、法规，遵守社团法人的章程，忠实地履行职责。如果行业协会实施垄断协议行为，情节严重的，社会团体登记管理机关可依法撤销登记，以消灭其主体资格的方式，排除其对竞争的危害。

三、滥用市场支配地位

(一)滥用市场支配地位的概念

市场支配地位，又称市场控制地位，是反垄断法中的重要概念。它描述的是企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的某种状态，该状态反映出企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力或者对其他企业进入市场的限制能力。

市场支配地位本身，并不受道德谴责，也不必然被反垄断法禁止或制裁。只有当具有市场支配地位的企业利用其市场支配地位危害竞争，损害公共利益和私人利益时，才会成为反垄断法禁止的内容。

滥用市场支配地位行为，是指具有市场支配地位的企业，利用其市场支配地位危害竞争，损害竞争对手和社会公共利益及其他私人利益的行为。

(二)市场支配地位的认定因素

从世界范围看，在反垄断的立法与司法实践中形成了“以市场份额为主、兼顾反映企业综合经济实力的其他因素”的认定标准。我国《反垄断法》总结并借鉴国际上的相关立法经验，对市场支配地位的认定标准作出了规定。

认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素:

(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;

(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(3)该经营者的财力和技术条件;

(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;

(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

为了便于执法和司法实践中的操作，《反垄断法》还规定了市场支配地位的推定制度。该制度由相互关联的三项内容构成。

首先，是一般规定:“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位:

(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”

其次，是例外规定:“有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”

再次，是反证规定:“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

(三)市场支配地位的认定方法

在判断市场支配地位的标准中，涉及相关市场和企业支配能力的认定。主要方法是对影响企业市场支配能力的因素进行考察，对各种指标做定性、定量分析，作出企业是否具有支配能力和支配能力大小的结论。

在分析市场份额这一影响企业支配能力的主要因素时即需从三个方面予以考虑。

一是市场份额的计算方法，即经营者在相关市场上的销售额，除以该市场的总销售额，再乘以百分之百，以此方法计算所得出的百分比，即为该企业的市场份额。

二是市场份额的数值因素，涉嫌具有市场支配地位的企业，其市场份额越大，行使市场力量的可能性就越大。

三是市场份额的时间因素，即瞬间拥有巨大的市场份额并不必然使得企业具有支配地位，只有当企业能够在较长时间内维持该优势时，才构成支配地位。

(四)滥用市场支配地位行为的判断

我国《反垄断法》对下列常见的滥用市场支配地位行为进行了禁止。

(1)垄断价格。即在市场缺乏竞争的情况下，拥有市场支配地位的经营者通过价格策略获取垄断利润的盘剥行为。

(2)亏本销售。企业是营利性组织，低于成本的定价若无正当理由，其实质是打击竞争对手争夺市场和顾客;一旦目的达到，就会抬高价格。因此，这类行为又称作掠夺性定价，是反《反垄断法》规制的对象。如果为了避免鲜活产品腐烂、推销过季产品、清偿到期债务等，以尽可能减少损失或缓解经营中遇到的特殊困难等，被认为是正常经营的需要，即使低于成本价销售，也不构成掠夺性定价。

(3)拒绝交易。拒绝交易又称瓶颈垄断，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与其交易相对人进行交易，或限制交易的数量与范围等的行为。《反垄断法》关注的拒绝交易，主要是指由市场支配地位的公用企业(如供水、供电等企业)实施的拒绝交易行为。这些企业本身的特殊地位及提供商品和服务的特殊性，决定了其具有普遍服务义务。违反该义务，拒绝与交易相对人交易，将会严重影响人民的日常生活和社会稳定，必须坚决予以禁止。

(4)强制交易。强制交易指经营者违背他人意愿强制其进行某种交易活动。《反垄断法》规定了两种情况:

一是具有市场支配地位的经营者限定他人与自己交易;

二是具有市场支配地位的经营者限定他人与自己指定的第三者进行交易。

《反垄断法》与《反不正当竞争法》关于强制交易的规定有所不同，后者将实施强制交易的主体仅限于公用企业和其他依法具有独占地位的经营者，使该主体以外的强制交易行为无法得到追究;并且将强制交易的情形限于强制安排他人间的交易，从而将强制他人与自己交易这一重要强制交易形式排除在外。《反垄断法》的规定弥补了这两方面的不足，使我国对强制交易的规制得到进一步完善。

(5)搭售或附加不合理的条件。该行为是指经营者在提供用户所需的产品或者服务时，额外附加其他产品或者服务;若对方不接受附加的产品或者服务，则所需产品或者服务亦无法获得。所以又被称为“捆绑式”销售。搭售行为的本质是具有市场支配地位的经营者将其在特定市场或者特定产品上的竞争优势不公平地延伸至被搭售产品的市场上，从而限制、甚至排除了被搭售的产品及所属企业在市场上的公平竞争机会。附加其他不合理条件的交易行为与搭售行为的本质相同，亦受到《反垄断法》的规制。

(6)差别待遇。经营者对不同的交易相对人采取不同的交易条件，是其选择交易对象的一种权利，也是一种常见的营销策略。但当具有市场支配地位的经营者实施差别待遇时，有可能对竞争产生损害。特别是当交易对象“条件相同”时对之实行差别待遇，因为缺乏合理性而受到《反垄断法》的禁止。此外应注意，差别待遇的形式主要表现为价格的差异，但不仅仅限于价格。并且若具有合理的理由，法律上认可一定的差别待遇。这些正当理由可以是:基于制造、销售、运输成本不同所致的价格差别;基于影响市场条件的变化而产生的价格变化;基于促销容易变质腐烂的商品、季节性商品而采取的不同价格。

(五)法律责任

(1)滥用市场支配地位的民事责任。实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这里的“他人”，可以是受害的竞争者，也可以是用户或者消费者。承担民事责任的方式主要是损害赔偿。

(2)滥用市场支配地位的行政责任。对经营者违反垄断法规定，滥用市场支配地位的，执法机构可以责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

四、经营者集中

(一)经营者集中的含义和表现形式

经营者集中是一个宽泛模糊的概念，近似的概念有企业合并或者收购、经济力集中、企业并购或者兼并等。它的核心是指两个或两个以上企业以一定的方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的整合。

我国《反垄断法》对“经营者集中”这一概念，未正面给出其定义，而是以列举方式对其予以限定。经营者集中是指下列情形:

(1)经营者合并;

(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

经营者集中对市场经济的发展和有序竞争具有积极促进与消极妨碍双重作用。因此，进行法律调控时，一方面必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经营者集中和企业适度合并，同时又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竞争的丧失。所以，各国反垄断法都建立了一系列制度密切关注经营者集中，并对可能发生的具有反竞争性质的合并等进行规制。

(二)经营者集中的申请和审查

要求某些经营者集中事先提出申报并对其进行审查是《反垄断法》设立的重要制度。

1.经营者集中的申报制度

经营者集中申报制度主要包括申报的时间、申报的标准、申报的例外以及申报的文件与资料等内容。

(1)申报时间。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

(2)申报的标准。从考量经营者集中对竞争消极影响的角度出发，只有达到一定标准的集中，反垄断法才要求申报，并予以监督。我国经营者集中的申报标准由国务院制定，它于2008年8月3日颁布并施行。

(3)申报的例外。按照国际上的普遍做法，对经营者的例外规定主要涉及两种情况，一是已经形成控制与被控制关系的经营者之间的集中;二是受同一经营者控制的经营者集中。借鉴这一经验，我国《反垄断法》规定了两种可以不向国务院反垄断执法机构申报的经营者集中的情形:一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

(4)应提交的申报文件和资料。

为了审查企业的市场影响能力和企业集中可能给竞争造成的后果，法律要求申报者提供特定的文件与材料。根据各国法律规定，这些材料主要包括两类，一是真实反映参与集中的经营者的事实资料;二是对拟进行的经营者集中所作的说明和评价。我国《反垄断法》要求申报集中的经营者应当向国务院反垄断执法机构提交的文件、资料包括:申报书;集中对相关市场竞争状况影响的说明;集中协议;参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告;国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

同时还规定，经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料;逾期未补交的，视为未申报。

2.经营者集中的审查制度

对经营者集中的审查主要包括审查的内容和审查的程序两部分内容。

(1)审查内容。国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时，应当考虑下列因素。

第一、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。参与集中的经营者，如果已经占有较大的市场份额或者具有较大的市场控制力，在他们之间进行的集中，极易形成垄断，阻碍竞争。

第二、相关市场的市场集中度。市场集中度，可通过市场份额的分布情况来判断。一般而言，市场竞争越充分，参与竞争者就越多，市场份额就越分散，市场集中度就越低;反之，市场集中度就越高。在市场集中度高的行业或者领域，经营者实施集中，就更容易形成垄断。

第三、经营者集中对市场进入、技术进步的影响。即经营者集中，是否会对新技术的研究开发以及推广应用产生不良影响，阻碍技术进步。

第四、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。对消费者的影响，主要是指拟实施的集中是有利于消费者更加方便、并有更多选择的机会以获得质量更好的产品及更优的服务还是相反。对经营者的影响，主要是指拟实施的经营者集中，是有利于其他经营者开展经营活动还是相反。

第五、经营者集中对国民经济发展的影响。这里主要是指从相对宏观的角度判断拟实施的经营者集中，对国民经济发展将产生有利影响还是阻碍等不良作用。

第六、国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

若对上述因素的评价是正面的，集中便有可能获得批准，否则就会被禁止。

(2)审查程序。我国《反垄断法》规定的经营者集中的审查程序由初步审查和进一步审查组成。但是每个个案并非必须经过这两个程序，只有在初步审查中出现《反垄断法》规定的情况时，才需要进一步审查，即启动第二个审查程序。

初步审查是指国务院反垄断执法机构对经营者拟实施的集中依法所进行的第一次审查初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到申请文件、资料之日起三十日内。如果经营者提交的文件、资料不完备的，则应当在规定的期限内补交文件、资料，初步期限自经营者补交文件、资料之日起计算。初步审查的决定分为两种:一是通过审查，可以实施集中;二是实施进一步审查的决定。若国务院反垄断执法机关逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实施集中。此外，国务院反垄断执法机构不论是实施进一步审查的决定，还是作出不实施进一步审查的决定，都必须采用书面形式通知经营者。

进一步审查是指国务院反垄断执法机构对没有通过初步审查的经营者集中案进行的第二次审查。进一步审查的期限分为两种情况。一是一般期限，即指国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集中申报实施进一步审查并作出决定的期限，该期限为九十日，自作出实施进一步审查的决定之日起计算。二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过六十日，且应书面通知经营者。

国务院反垄断执法机构完成经营者集中申报的进一步审查工作后，应依法作出决定。决定分为两种:一是禁止集中，作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由;另一种是不予禁止。

不论是哪种决定，都必须采用书面形式通知经营者。同样的，国务院反垄断执法机构逾期未作出决定，其法律效果等同于对经营者集中不予禁止的决定，即经营者可以实施集中。

此外，对涉及外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必须经过特别的审查程序——国家安全审查。《反垄断法》规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

(三)应予禁止的经营者集中及其例外规定

1.禁止“实质性减少竞争”的集中

我国《反垄断法》明确规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”

2.禁止经营者集中的例外规定

我国《反垄断法》对禁止经营者集中的例外明确规定:“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”为了有效预防这类集中可能带来的负面影响，《反垄断法》还规定:“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”

(四)法律责任

对经营者违法实施集中的行为，承担法律责任的形式如下。

(1)由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中。这种措施是用于经营者已经开始实施集中但尚未完成的情况。

(2)责令限期处置。责令限期处置是指由国务院反垄断执法机构责令违法的经营者限期处分股份或者资产、限期转让营业。针对已经完成的违法经营者集中，必须采取相应的措施，恢复到经营者集中前的状态，防止因经营者集中而产生或者加强市场支配地位，而不能仅仅处罚了事。

(3)罚款。在采取有效措施使违法实施的经营者集中恢复到集中前状态的同时，国务院反垄断执法机构还可以根据情况，对违法实施集中的经营者处五十万元以下的罚款。

五、滥用行政权力排除、限制竞争

滥用行政权力排除、限制竞争是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的各种行为。

(一)滥用行政权力排除、限制竞争的表现形式

1.地区封锁

地区封锁，是指地方政府以及其他依法具有管理公共事务职能的组织为了本地区利益，利用行政权力排除、限制竞争的行为。它往往由地方政府及其所属部门以政府命令、文件或通知等方式出现，通过对这些命令、文件、通知等的执行达到封锁市场，保护地方利益的目的。地区封锁的表现形式如下。

(1)限制商品在地区间自由流通。这包括行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织实施的下列五类行为:一是对外地商品设定歧视性收费项目、实施歧视性收费标准，或者规定歧视性价格;二是对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进人本地市场;三是采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场;四是设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入本地市场或者本地商品运出;五是妨碍商品在地区间自由流通的其他行为。

(2)排斥或限制招标投标行为。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

(3)排斥或者限制外地投资或设立分支机构。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或设立分支机构。

2.强制交易

强制交易，是指中央政府部门、地方政府及其他依法具有管理公共事务职能的组织，利用行政权力强制安排市场交易活动，限制和排斥竞争、妨碍公平交易的行为。

3.强制经营者实施危害竞争的垄断行为

强制经营者实施危害竞争的垄断行为，是指行政管理者为了本地区或本部门的利益，违背经营者的意愿，强制其从事有利于本地区、本部门的垄断行为。如强制联合(合并)限制竞争就是其中最典型的一种。

4.制定含有限制竞争内容的行政法规、行政命令

制定含有限制竞争内容的行政法规、行政命令，是指行政机关利用行政权力，通过制定行政法规、规章或者发布具有普遍约束力的决定、命令，将具有限制竞争性质的条款或内容包含其中，要求相对人执行以达到限制竞争之目的。

(二)滥用行政权力排除、限制竞争的判断

判断是否构成滥用行政权力排除、限制竞争，一般应从以下要件入手。

(1)从行为的实施者来看必须是行政机关或者依照法律、法规授权具有管理公共事务职能的其他组织。这两类主体的特点是均拥有一定的行政权力。

(2)上述主体实施了“滥用行政权力”的行为。

(3)该行为产生了破坏市场机制、损害公平竞争秩序，排除或者限制竞争的严重后果。

(三)法律责任

《反垄断法》规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”

此外，反垄断执法机构可以就滥用行政权力限制竞争行为，向有关上级机关提出处理建议，以便预防此类行为再次发生。从性质上看，这是法律赋予反垄断执法机构的权利，而并非违法者承担的责任。但是由于反垄断执法机构职能与地位的特殊性，其依据事实与法律提出的要求依法处理的建议，有关上级机关应该而且也会予以重视，从而使滥用行政权力者承担相应的法律后果。

六、对涉嫌垄断行为的调查

(一)反垄断调查机构及其职权

1.宏观协调机构及其职权

我国《反垄断法》规定由国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，其主要职责是:

(1)研究拟订有关竞争政策;

(2)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告;

(3)制定、发布反垄断指南;

(4)协调反垄断行政执法工作;

(5)国务院规定的其他职责。

反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

2.反垄断法执行机构

国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依法负责有关反垄断执法工作。

(二)反垄断调查

1.调查的启动

调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断、限制竞争行为的调查。我国《反垄断法》将此项权利赋予了反垄断执法机构和私人主体。该法规定:“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”其次，鼓励和保障私人主体举报涉嫌垄断的行为，《反垄断法》规定:“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。”同时，还要求反垄断执法机构采取保密措施以保障举报人的权利;当举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

2.调查措施

反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施。

(1)进入有关场所进行检查。即反垄断执法机构的执法人员可以依法进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关的场所进行实地搜寻、查看。

(2)询问有关人员。即反垄断执法机构的执法人员可以依法询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

(3)查阅、复制有关资料。即反垄断执法机构的执法人员可以依法通过查阅、复制或者要求被调查的经营者、利害关系人或者其他单位和个人提供等方式，获取有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料等。

(4)查扣相关证据。即在行为人存在重大违法嫌疑并具有销毁证据的危险时，反垄断执法机构的执法人员可以依法查封、扣押涉嫌垄断行为的证据材料。

(5)查询经营者的银行账户。即反垄断执法机构的执法人员在必要的情况下，可以依法对经营者的银行账户进行查询，以了解其财产状况和赢利情况，判断其是否构成违法。

(三)调查的中止、终止和恢复

1.调查中止

调查中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序、但尚未结束之前，被调查的经营者承诺，在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定暂时停止调查。调查的中止不同于调查的终止，它只是附条件的暂时停止调查程序;并且反垄断执法机构也可以视违法行为的性质、程度和持续的时间等因素不作出中止调查的决定。

2.调查终止

在中止调查后，若经营者履行了承诺，并消除了垄断行为的后果，反垄断执法机构可以决定终止调查，即针对该被调查者的此件调查程序宣告结束。

3.调查恢复

调查的恢复是指调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机构重新恢复调查的一种程序。《反垄断法》规定有三种情形:一是经营者未履行承诺的;二是作出中止调查决定所依据的事实发生了重大变化的;三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。此时，不仅应该恢复调查，并且对经营者故意隐瞒信息或者提供虚假信息的行为，反垄断执法机构还可以依法给予处罚。

(四)法律责任

1.违法经营者的法律责任

反垄断执法机构对违法经营者的处罚类型主要有:责令停止违法行为、没收违法所得以及罚款。

经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，除承担相应的行政责任外，还须依法承担民事赔偿责任。

2.行业协会的法律责任

行业协会违反《反垄断法》规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

3.对滥用行政权力的行政主体的处罚

《反垄断法》规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

4.对有关主体违反配合义务行为的处罚

《反垄断法》规定:对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5.对反垄断执法机构工作人员的处分

《反垄断法》规定:反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法给予处分。

(五)除外适用

《反垄断法》是维护正当竞争的法，它所规范的重心在于反竞争的垄断行为而非垄断状态。同时，为了促进科技进步、保护幼稚产业或者弱势团体，维护全体或者长远的社会公共利益，对于某些领域、某些行业还需承认、维持某种垄断。我国《反垄断法》对不适用反垄断法的领域及行业作出了规定。

1.行使知识产权行为

《反垄断法》规定:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用本法。

2.农业生产者及农村经济组织的联合

农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用《反垄断法》。对于农业生产者及农村经济组织从事农产品的生产经营活动给予特别保护，免于《反垄断法》的规制，不仅有利于疏导农业生产风险，促进我国农业的规模化经营，同时也符合国际惯例。