二、违反美国缔结的条约的侵权
在实践中，美国法院很少根据国际人权公约来判决案件，在《外国人侵权请求法》诉讼中，更是如此。此外，当事人也很少主张被告的行为违反了美国缔结的国际条约而要承担责任，有学者曾经对相关的判决作了专门的研究。[79]在23起针对美国被告的案件中，5起以其他理由判决、3起认定国际公约与美国《宪法》的保护一样、8起以非自动执行声明为由被撤销、2起以国际公约解释宪法权利、2起将国际公约作为国际习惯法的一部分而根据《外国人侵权请求法》作出裁判、[80]1起利用国际公约抗辩而认为无需进一步立法、2起认定国际公约与国内法不冲突。另外，针对非美国被告的4起案件中，1起针对外国国家、2起根据《外国人侵权请求法》利用国际公约作为国际习惯法的证明、[81]1起根据《外国人侵权请求法》中的条约条款而利用国际公约。[82]
在有的案件中，当事人希望证明被告违反了美国缔结的国际条约而应承担法律责任，但是法院出于各种考虑，例如礼让、避免让行政部门陷入尴尬、防止诉讼爆炸，不认定被告违反美国缔结的条约。曾经有法院认定被告违反美国缔结的条约，构成了侵权行为，判决被告败诉，[83]但是，该判决后来又因国家豁免等事由而被撤销了。[84]
一般而言，不是所有违反美国缔结的条约的行为都可以根据《外国人侵权请求法》而起诉的，而是仅在这些条约的规定事实上如果因其违反而产生侵权行为时，原告才可以据此而提起诉讼。[85]在Jogi v.Piland案中，法院认为，原告可以根据《外国人侵权请求法》对违反美国缔结的条约的侵权行为提起诉讼，而不是对违反所有条约的行为提起诉讼。[86]另外，如果所涉及的条约与原告的案件毫无关联，那么就不能根据《外国人侵权请求法》行使管辖权。[87]
事实上，有人曾经根据《日内瓦第三公约》和《维也纳领事关系公约》等国际条约提起诉讼，但最终并没有得到法院的支持，其中的主要障碍是非自动执行条约理论。[88]在2008年4月24日作出的一起判决中，美国第二巡回法院就维持了地方法院的判决，认为原告不能根据《外国人侵权请求法》主张被告违反美国缔结的《维也纳领事关系公约》获得赔偿。[89]
类似的，在Beanal v.Freeport-McMoran，Inc.案中，法院认为，国际公约、协定和宣言宣布了享受文化、自由追求文化或者文化发展的权利，但没有确定哪些行为构成文化灭绝的行为，所以不能认定国际法已经明确规定了文化灭绝，因而不能支持根据《外国人侵权请求法》提出的请求。[90]
一方面，如果原告根据条约主张请求，而美国不是条约缔约国或者认定该条约是非自动执行的，则原告可以将该条约作为国际习惯法而主张将其作为诉讼请求的管辖权基础。[91]要利用国际习惯法而确立《外国人侵权请求法》上的请求，必须满足如下要件:提出诉讼的主体是外国人;主张侵权;行为违反了万国法。为此，法院首先必须认定是否有可以适用的国际法规范，其次认定是否违反了该规范。[92]要认定是否有可以适用的国际法规范则要求法院认定什么构成了国际习惯法，所以不但要证明存在相关的条约，而且要证明类似规定在其他地方也具有约束力，同时为司法判决所遵循、其他国际法文件以及法学著作所认同。[93]
当然，根据《外国人侵权请求法》的规定，如果原告能证明被告确实违反了美国缔结的国际条约，而且该条约在美国是自动执行的，那么被告就要承担责任。[94]不过根据美国联邦法院从Fuji v.California案[95]开始的一贯立场，人权条约一般都被认为是非自动执行的，未来被告要以违反美国缔结的条约的侵权为由提起诉讼仍然比较困难。
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