二、《第二次冲突法重述》的指引
《第二次冲突法重述》规定了联邦法院在认定法律选择问题上所应遵循的原则,[25]第6条规定:
“法院在宪法的限制下,就法律选择应遵循本州成文法的规定。如果没有上述成文法,法院在选择准据法时应考虑下列因素:州际和国际制度的需要;法院地的相关政策;其他利害关系州的相关政策以及在解决特定问题时相关各州的利益;对正当期望的保护;特定法律领域所依据的基本政策;结果的确定性、可预见性和一致性;应适用的法律易于确定和适用。”[26]
相关的评论指出,这里所列出的因素不是包罗万象的,而且每一因素都没有优于其他因素。[27]关于侵权的法律选择,第145条规定,与侵权行为的争议有关的当事人的权利和责任,由与该争议的产生和当事人有最重要联系的那个州的法律来确定。[28]在确定何为最密切联系法必须考虑损害发生地法;导致损害发生地的行为地法;双方当事人的住所、居所、国籍、法人所在地以及营业地所在地法;双方当事人关系最集中的地方的法律。[29]
在Unocal案中,多数法官认为,根据《第二次冲突法重述》,每一个因素都倾向于适用国际法。[30]然而,法院在经过各种考虑后适用了法院地法。第一,州际和国际制度的需要。在Unocal案中,多数法院特别强调对违反强行法的行为提供救济的国际制度的需要。这样,他们就推论出既然国内法必须符合强行法规范,那么任何国内法违反了强行法则是无效的。结果,法院指出,由于国内法需要真实反映国际强行法规范,因此适用国际法不会造成任何损害。第二,法院地的政策。在考虑这个因素时,法院的并存意见和多数意见都指向了《外国人侵权请求法》中所体现的为侵犯国际人权的受害人提供救济的联邦政策。
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