公司负责人之注意义务与经营判断法则

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【摘要】：且公司负责人负该义务不因其与公司之委任关系为有偿、无偿而有所不同。新修正“公司法”第23条有关“尽善良管理人之注意义务”之规定，仅系单纯重复民法上已规定之注意程度。

公司负责人之注意义务与经营判断法则

■　林诠胜^[1]　王雅婷^[2]

目　录

一、问题的提出

二、学说及实务见解

三、本文见解

四、结论

一、问题的提出

我国台湾地区于1990年11月12日修正了“公司法”，其中在第23条增订了第1项:“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任。”该条明确规定公司负责人对于公司应践行忠实义务及注意义务，并课以违反时之赔偿责任。其中，“忠实义务”系为解决董事与公司间所生之利益冲突情形而形成之法理，此义务要求公司负责人于利益冲突之情形中，须以公司之利益为优先，提供最廉洁之商业判断，学者间及实务见解，对其认知并无重大差异;唯后者，即“注意义务”，在学说及实务上则有不同的认知。首先，注意义务之涵义，在民法及公司法上有何不同?其次，学者见解及实务见解，对于公司法上注意义务之认知是否有所差距?再次，单纯引进该观念于条文，是否须一并引进相关配套始得加以妥适运用?最后，究竟该配套之要件、法律效果为何?本文以下篇幅，即遵循上述思路展开讨论，集中于注意义务等相关引申问题来加以讨论。

二、学说及实务见解

(一)学说见解

民法上的侵权行为，其主观要件是故意或过失。前者，指行为人对于构成侵权行为的事实，明知并有意使其发生(直接故意);或预见其发生，而其发生并不违背其本意(间接故意)。后者，指应注意能注意而不注意，即行为人得预见其行为的侵害结果而未加以避免。无论行为人的主观心态是故意或过失，对于其因此所造成之结果，皆属于注意义务之违反。此项注意义务，应以善良管理人的注意(抽象的轻过失)为基准，其认定过程系将具体加害人的“现实行为”，用善良管理人于同一情况时的“当为行为”来衡量，若认定其有差距，即加害人的行为低于其注意标准时，即属有过失。^[3]

在台湾“公司法”部分，有认为法条既已明定为“善良管理人之注意义务”，即意指一般诚实、勤勉而有相当经验之人，所应具备之注意。且公司负责人负该义务不因其与公司之委任关系为有偿、无偿而有所不同。^[4]亦有认为，如董事“设计”为不支领报酬，依法条文义来操作(即“公司法”第192条第4项、第196条及“民法”第535条)，似仅须尽到“与处理自己事务之同一注意程度”的“具体轻过失责任”。如此之适用结果，恐非推行公司治理所乐见。亦即，应该不因区分是否受有报酬而异其注意义务程度，以符合本次修正提升负责人的义务，以维护公司及股东、债权人的宗旨。^[5]另有认为，按董事与公司间的法律关系为委任关系，此乃“公司法”第192条第4项所明定。基于有偿委任，董事应以善良管理人之注意为公司处理事务，“民法”第535条定有明文。新修正“公司法”第23条有关“尽善良管理人之注意义务”之规定，仅系单纯重复民法上已规定之注意程度。亦即董事之注意义务在程度上系采抽象轻过失。^[6]

一般而言，注意义务通常系指董事等公司负责人应在善意(good faith)动机及相当注意(due care)的情况下，为公司及股东利益的最大化，履行其职务。^[7]综上所述，学说多认为公司法上的注意义务，与民法侵权行为的过失概念应该是相同的，皆属抽象轻过失程度。至于，引进该观念于条文，是否须一并引进相关配套，始得加以妥适运用一事。有鉴于商业经营管理上难免有所失误，是否所有的误失，不问其情形，皆应令决策作成者负其责任，如此是否过严?是否会造成决策作成者责任过大，无人愿意担任该职，以致于造成劣币驱逐良币的恶果。换言之，公司负责人如果出自善意决策，是否可因此而不负赔偿责任?对此，在美国法上，发展出所谓“经营判断法则”(business judgment rule)，以作为公司负责人关于经营判断失误上责任负担之避风港。此一法则，除了可鼓励公司负责人勇于决策外，更同时可避免不具商业经营能力之法院，对公司复杂的经营事项在事后作出审查。^[8]

(二)实务见解

“公司法”上注意义务之内涵究何所指，依照“公司法”第23条第1项规定:“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任。”而公司负责人不论是董事、经理人(总经理)，均系受公司委任处理事务，且大多支领报酬或“车马费”，是属有偿委任，依“民法”第535条规定，公司负责人处理公司事务本应负善良管理人注意义务。“公司法”第23条第1项规定及日本商法之规定均系源自英美法上之fiduciary duty，即一般所称之忠诚义务。英美法上的忠诚义务(fiduciary duty)又可细分为三大类，即注意义务(duty of care)、狭义忠诚义务(duty of loyalty)及其他义务(other duty)。注意义务相当于“台湾法”上的“善良管理人的注意义务”，即指公司负责人必须以合理的技能水平、合理的谨慎和注意程度去处理公司事务。又被称为“技能义务、勤勉注意义务”(duty of skill and diligence)。即公司负责人必须扮演称职的执行机关角色，同时执行职务时，应本于善意(good faith)，并尽相当之注意(good care)，以避免造成公司之损害。其重要内涵即为:董事须以一个合理、谨慎的人，在相类似的情形下，所应表现出的谨慎、勤勉与技能以履行其职务。^[9]

至于，引进该观念于条文，是否须一并引进相关配套，始得加以妥适运用?台湾的司法判例认为，公司负责人在无其他忠实义务或其他相关法令之违反，而已尽其应有之注意义务，公司负责人之判断纵然有错误或结果未如预期，公司负责人之经营判断行为仍属“经营判断原则”下的合理行为，毋庸就其经营管理行为对公司负损害赔偿之责。公司负责人在经营公司时，若已经尽善良管理人之注意义务，唯因经营判断错误，事后公司虽然发生损失，则仍不可反推公司负责人未尽其善良管理人的注意义务，此即英美法所谓“经营判断原则”(business judgment rule)。经营判断法则并非董事之行为标准，系司法机关审查董事行为的基准(The business judgment rule serves as a standard of judicial review，not as a standard of business conduct.)。并借此避免事后(hindsight)重加评断(seccondguessing)公司负责人之当初所为经营决定。据此，台湾法院在判断公司负责人所为之营业行为是否符合“经营判断法则”，似可采取与美国法院相同之营业标准，即1.限于经营决定(business decision);2.不具个人利害关系且独立判断(disinterestedand independence);3.尽注意义务(due care);4.善意(good faith);5.未滥用裁量权(no abuse of discretion)。若公司负责人的经营行为具备此五项经营判断法则，则可推定其具有善良管理人之注意义务，而毋庸对公司及股东负损害赔偿责任。^[10]

上述实务见解，明确说明了公司法上注意义务之内涵，并且对于注意义务之配套措施，经营判断法则，其所需之要件及尔后之法律效果，亦有相当之阐述。

(三)美国模范公司法之规定及实务见解

公司董事会之每一位董事在履行董事义务时，其行为必须善意，且态度必须合理相信其行为符合公司最佳利益。董事会的成员或董事会下委员会的成员，在了解相关状况后所作的决定(informed decision)，或监督公司业务执行时履行其义务所应尽之注意，以具相同之职位，于类似情形下之人合理地认为其适当为已足。^[11]该条使用了“reasonably believe appropriate”的字样，意指在数种选择中，董事所为之选择，如与一位具有一般常识、智慧之人，在了解相关情况后所为之选择相当，则该董事之选择依注意义务之标准衡量，即属适当之选择。^[12]

另有学者观察美国历来实务见解，发现其渐渐倾向于认为董事就公司实际上业务处理时，着力并不如想象之深，而多交由其下之经理人负责，因此就商业决定，在过失程度上仅要求未达「重大过失」(gross negligence)即可。所谓商业判断法则并非行为之标准，而是judicial review的标准。简言之，每当股东质疑公司所作出决定时，此原则会假设董事所作的商业决定是在充分被告知下所作出的独立判断，并推定董事是善意地相信其决定乃基于公司之最佳利益。^[13]

(四)小结

台湾学说见解，认为“公司法”第23条第1项之注意义务，属于善良管理人之抽象轻过失责任，台湾实务更将美国法上的注意义务，直接等同台湾法上的善良管理人的注意义务。相较之下，美国《模范公司法》及实务见解，于界定董事行为之标准，其重点在于董事履行其义务之方式，而非所为决定之正确性。

三、本文见解

按注意义务之观念，在刑事法及民事法领域皆有。刑事法中的过失，包括有认识过失及无认识过失，皆运用注意义务之概念加以操作。行为人对于构成犯罪的事实，虽预见其能发生而确信其不发生者，以过失论，此为有认识过失，刑法第14条第2项有明文规定。试想，一经营决策者在为一投资决定前，对于投资失败风险的存在皆有发生之预见，但确信该风险不会发生而为投资行为，之后风险却仍旧不幸发生了，倘依照上述法条对照，竟符合有认识过失概念之不合理结果。

另外在民事法中，侵权行为领域亦运用注意义务之概念来判断行为人有无过失行为。对于侵权行为，台湾地区“民法”第184条第1项前段规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”该条旨在宣示过失责任原则。其成立要件，通说上认为须具备七项:1.须有加害行为，2.行为须不法，3.须侵害他人之权利，4.须致生损害，5.须加害行为与损害间有相当因果关系，6.须有责任能力，7.须有故意或过失。^[14]其中“过失”，依通说及实务见解，皆认系指“抽象轻过失”^[15]。此外，民事法上侵权责任所标榜的是结果责任，亦即，一旦有损害结果之发生，即须追究其他构成要件是否同时具备。相对地，公司法上追究负责人的经营决策责任，并非以事后是否产生损害结果来反推公司负责人有违注意义务之情事，而系检视在其决策形成的过程中，是否有故意或重大过失违反相关法令、公司章程等情事，若有，始须对该损害结果负责。因此，须思考的是，在商业、经济情势瞬息万变的现代社会中，以结果评价有无过失之基准的善良管理人注意义务，是否可以原封不动地适用于董事等之业务执行行为上。亦即，与前述刑法之有认识过失，及民法上之侵权行为对照之下，“公司法”第23条第1项之注意义务，是否要求至抽象轻过失如此重的程度?是否应进行适度修正?

检视过去美国《模范公司法》的修法沿革，其原先所使用的文字为“ordinarily prudent person”，由于该一文字内容，与侵权行为法上判断过失责任之用字相同，会使人误以为董事责任之判断标准与侵权行为法上过失责任之判断标准相同，为避免误解，故于修正后之《模范公司法》以“a person in a like position”取代之。^[16]学说上亦多主张，英美法受任义务中之注意义务与台湾法上之善良管理人注意义务二者间，并不相同，最重要者在于美国实务就董事之商业决定，在过失程度上渐渐倾向于“重大过失”(gross negligence)，而按台湾法应负抽象轻过失责任，有重大差异。^[17]究其重大差异的原因，在于美国法院，对于有关经营者之注意义务违反的审查上，采用所谓的“经营判断法则”(Business JudgmentRule，简称B.J.R.)。而在“公司法”1990年修正时，明文规定了注意义务之概念，此举无疑地系将英美法上受托人义务(fiduciary duty)概念，整个搬进来台湾法。唯英美法上注意义务搭配有经营判断法则，相较之下台湾在引进注意义务时，却未一同引进经营判断法则。据此，在操作公司法上注意义务时，是否会因为没有经营判断法则之搭配而产生不当的结果?

所谓经营判断法则，其思想乃是建构在保护公司董事，以使其免于经营判断之责任负担的基础上，借此法则鼓励适格之人勇于担任董事，经营公司，并进而发展成具有避免法院再为事后审查，以保护董事诚实之经营判断的功能存在，否则个人可能因畏惧责任之重大而不愿担任董事。

申言之，其法理基础如下:

第一，投资人自我判断公司董事之经营能力，加以认购股票成为股东，借之获取投资收益，并在相信其经营能力而未将其解任的情形下，即应自我承受错误经营判断所带来的不利益风险。

第二，在诡谲多变的商业环境中，公司经营者往往须迅速地作出经营决策，商业活动之实时性，即意味着公司董事仅能在尽可能求得相关信息完备的情况下作出经营判断。从而，判断失误的情况必然存在于商业环境当中，其发生也就在所难免。^[18]

第三，法官并不像公司董事一般，具有面对经营事项判断的能力与技术，故而，将经营判断事项交由法院加以审查，无异是认为法院之经营判断能力胜过公司董事，而产生法院取代董事会之机能。^[19]若仅以事后成败论其是否善尽注意义务，则易沦为事后诸葛之讥，则法院无异将变成经营之神，盖经营者绝对无法达到百分之百投资正确之地步。只要有投资，必有风险;有风险，则失败的机会永远存在。^[20]事实上，美国法院极少介入公司之商业判断，而系运用经营判断法则来检视商业决策，因此，注意义务违反之抑制任务，大部分则交由市场(即股价)及社会规范来加以约束。亦即，一个竞争的市场，可以减少经营代理的成本。若公司经营者违反忠诚义务或注意义务，皆会增加经营代理成本。证券交易法中某些制度设计，举凡强制揭露义务、反诈欺条款等，其主要目的之一，即在抑制经营阶层的代理成本，相同地，公司法上的fiduciary duty，即忠诚义务及注意义务之上位概念，其目的也在于此。因此，公司经营者在遵守忠诚义务及注意义务下之商业经营，才能为资本市场创造出最大的利润与效益。然而，法院的监督力量虽然可以减少忠诚义务违反之情形，但由于其通常欠缺论断商业决定优劣之能力，故注意义务违反的监督任务，应交由信息投资人中之股市分析师，由其反映他们的意见于股价上。因此，处理违背注意义务的职责已经从法院转向市场。^[21]

第四，经营判断法则承认商业决策经常伴随风险与不确定性，并借此鼓励董事从事具重大潜在获利，但可能伴随风险之投资计划。此外，基于效率之理由，鼓励董事或经理人进入新市场、开发新产品、创新及承担其他商业之冒险。

第五，借此法则确保由董事而非由股东经营公司。试想，若容许股东经常轻易请求法院审查董事会之经营决策，其结果为:公司决策权最终可能由董事会移转至愿意提起诉讼之股东。如此，将会颠覆经营判断法则因限制对董事会决策为司法审查，用以维护公司董事会之权限集中化的立法宗旨。^[22]

经营判断法则之适用，核其要件有五:1.一项经营决策(a business decision);2.不具个人利害关系及须独立判断(disinterestedand independence);3.合理适当注意(due care);4.诚信(或称善意)(good faith);5.无滥用裁量权(no abuse of discretion)。^[23]唯前述法院判决^[24]却称“若公司负责人为经营行为当时，若具备此五项经营判断法则，则可推定其具善良管理人之注意义务，而毋庸对公司及股东负损害赔偿责任”。这应属误解经营判断法则之法律效果。较正确的理解应该是:经营判断法则推定上述五项要件均具备，若此项推定未被推翻，董事及其决策即受有保护，免受法院之事后评断，而非谓符合要件即毋庸负责。在实务运作上，初次举证责任之分配应归于原告一方，亦即需由其举证经营者在作成决策判断时，系有故意或重大过失之情事，而非仅系抽象轻过失为已足。纵令其后，此一决策判断结果对公司带来亏损，亦不能谓决策者违反其注意义务。原因就在于，经营判断法则所强调的，并不在于其判断“内容”或“结果”如何，而在于判断“过程”中，是否满足前述要件而已。简言之，公司法之注意义务，系决策过程责任，而非结果责任。

此外，另有实务见解认为，“公司法”未将经营判断法则予以明文化，且该原则适用对象为公司董事，与“公司法”第23条和第8条所称公司负责人包含董事、监察人、经理人等规范主体并不相同。“经营判断法则”包含两项法律原则，一为程序上之推定，一为实体法上之规则。前者指在诉讼程序上推定具有善意与适当注意，后者指公司董事在授权范围内，以善意与适当之注意而为的行为，即便造成公司损害或损失，亦毋庸承担法律上责任。然程序法之推定免责，应以法律有明文规定者为限，但并无此推定免责之规定，公司法上的董事系适用民法委任关系来规范，且受任人处理委托事件具有过失或逾越权限，委任人依委任关系得请求赔偿，而“公司法”无具体排除此项规定适用之明文，故不能采用上述法则。^[25]

本文以为，上述见解，很明显地并不认同经营判断法则可以完全移植于公司法来加以适用，乃单纯地从文义解释观点出发，僵硬地适用法令，充其量另外运用了体系解释，即以特定法律条文在整个法律体系上的地位，以及法条与其他法条之间的关系，阐明规范宗旨。但从法解释学的观点来看，为了完美诠释法令，除了文义解释与体系解释外，另外还有历史解释、目的解释、比较法解释等法解释方法。法令适用者，即审判者，必须运用所有的法解释方法加以检视，确认无误后，始得作出结论。虽然“公司法”第23条第1项增订注意义务，是否要搭配经营判断法则，依历史解释方法，以立法增修删变之背景历史资料，作为判断法条意旨之解释方式，似尚无法得出结论。但若依照目的解释，乃在要求适用法规时，应以相关法律的客观目的、宗旨及法益概念，作为探讨法律内涵的方法，依照前面所申述引进经营判断法则的法理基础，加上法文明定的善良管理人注意义务系属于注意义务中程度最高者，为突破此困境，不难得知，若欲鼓励经营决策者勇于任事，在赋予其受托人义务的同时，经营判断法则的存在乃提供了其责任减轻的避风港，因此，限制法条中所指的善良管理人注意义务之概念，诚属必要之径。另外从比较法解释观点，参考英美立法例及相关实务见解，经营判断法则的存在有其必要性，且无争议，则亦可得出相同结论。

因此，若不承认该法则可以阻却经营者决策判断之错误，而完全以善良管理人之抽象轻过失责任相要求，此举将造成难以想象的后果。决策作成者既然有可能背负决策判断错误之巨大赔偿责任，轻则导致经营者不敢为重大经营决策，而只敢为无足轻重之举措;重者更将造成无人愿意担任经营者，优秀的经营人才会因此而却步不前，损失的不仅是公司一方，更是当初相信公司经营、获利能力而愿意投资之广大股东。

四、结论

综上所述，学说见解多数主张台湾“公司法”第23条第1项的注意义务，应系指善良管理人之抽象轻过失责任，司法实务似亦相同，唯就是否引进经营判断法则仍未形成共识，尤其实务见解未见有全面的突破，仍嫌保守。而在美国法上，董事之行为基准，必须限于具有重大过失始负损害赔偿责任。在法院进行司法审查时，仅在其未满足相关之判断过程或程序要件时，始认定其违反注意义务，而创造出司法审查基准的经营判断法则。易言之，作为裁判规范的经营判断法则，给予经营者更大的裁量及过失空间。相较之下，司法实务仍有相当大的省思空间。

司法实务囿于现行法规文字，是否赋予其经营判断法则的保护，似仍未形成共识。立法原意虽欲引进英美法制之注意义务，但却可能因为使用我国传统的善良管理人之法律用语，而导致重大差异。究其重大差异之因，在于美国法院在有关经营者之注意义务违反的审查上，采用所谓的“经营判断法则”。因此，在新引进“公司法”第23条第1项规定的同时，应亦有必要一并思索引进类似美国法上的“经营判断法则”的可能性，借以减轻董事经营责任，符合商业现实，并进而保障公司股东的投资权益，促进社会经济的活跃。期待有朝一日，司法实务能在经济发展与社会期待之间找到一个平衡点。

【注释】

[1]台湾地区执业律师。

[2]台湾地区执业律师。

[3]参阅王泽鉴:《民法概要》，2007年8月自版，第215页。

[4]参阅王文宇:《公司法论》，2004年10月自版，第124页。

[5]参阅刘连煜:《公司负责人之忠实义务及注意义务》，载台湾《月旦法学教室》第7期。

[6]参阅曾宛如:《董事忠实义务之内涵及适用疑义——评析新修正公司法第二十三条第一项》，载台湾《本土法学杂志》第38期。

[7]参阅黄铭杰:《公司治理与董监民事责任之现状及课题——以外部董事制度及忠实、注意义务为中心》，载台湾《律师杂志》第305期。

[8]参阅刘连煜:《董事责任与经营判断法则》，载台湾《司法院司法人员研习所公司法专题研究会》，2007年10月。

[9]台湾台北地方法院民事判决九十三年度重诉字第一四四号判决节录参照。

[10]台湾台北地方法院民事判决九十三年度重诉字第一四四号判决节录参照。

[11]参见美国《模范公司法》第8.30条。