中国国际私法立法的十二个问题

中国国际私法立法的十二个问题
——在中国国际私法学会2009年年会上的发言

□　费宗祎^[1]

各位代表，各位学友:

我们中国国际私法学会2009年年会是在学会的创始人我们大家敬爱的韩老去世不足五个月的时候召开的。首先我提请大家起立默哀一分钟以寄托我们对韩老的哀思。我们怀念韩老，应当继承他的遗志，继续繁荣和发展中国的国际私法，以此来慰藉他的在天之灵。

国际私法是一门应用法学。它应当以服务于司法、外交实务为其出发点和落脚点。国际私法的理论、规则只有通过立法成为法律才能发挥其对司法、外交实践的指导作用。现在立法机关已经将制订涉外民事关系法律适用法列入本届全国人大的立法规划，人大法工委将在侵权责任法的起草工作基本完成后立即开始动手起草涉外民事关系法律适用法。人大法工委希望在这项法律的起草过程中得到我们国际私法学界的积极协助。我们国际私法学界理应义不容辞地承担起这项任务。这对于我们搞国际私法研究和教学的同志来说，既是一个绝好的机遇，也是一个挑战。借此机会，我们可以进一步深化对中国国际私法的研究，建立有中国特色的国际私法。而建立有中国特色的国际私法，不但要借鉴外国的经验，还应当，而且也是更为重要的，立足于中国国情，总结我国司法、外交的实践经验，制定出能为社会和国家执法机关所接受并实际操作的法律。我仍然认为，无论是国际私法研究还是国际私法立法，都应当坚持不唯书、不唯上、不唯洋，解放思想，有破有立，求真务实，与时俱进。这次我们国际私法学会受人大法工委的委托，在他们提交给全国人大的民法草案的基础上，提出了一个涉外民事关系法律适用法的修改建议稿，现在拿到年会上来，发给大家，作为一个靶子，供大家讨论，希望大家利用这两天的时间，认真提出批评和修改意见，学会将根据大家的意见，对这个建议稿再作修改后提交给全国人大法工委。

在这里，我也顺便将中国国际私法示范法出台以来我们国际私法学界对涉外民事关系法律适用法起草过程中遇到的一些问题提出来，请大家研究:

1.要不要规定什么是涉外民事关系，构成涉外民事关系的涉外因素有哪些?纯内国民事关系的当事人可不可以选择适用外国法律，并因此转化为涉外民事关系，也就是说选择适用外国法律也是涉外因素之一?

2.涉外民事关系法律适用法中需不需要、可不可以规定适用国际条约和国际惯例，如果回答是肯定的话，又应如何规定?适用国际条约是否应当无条件优先于适用国内法?对于国际惯例，法官可否依职权予以适用?

3.在当事人意思自治原则已普遍适用于合同领域并部分适用于侵权和其他领域，而且又明确规定当事人的自由选择不得违反国内法律的强制性规定的情况下，是否还有必要规定“法律规避”?

4.对于“反致”，是采取原则上肯定，个别领域否定(如合同方面)，还是原则上否定，个别领域(如人身关系方面)肯定，还是绝对否定，完全抛弃?对于“反致”原则的实用价值应当如何评价?

5.在合同领域，最密切联系原则是补充性的还是原则性的，有无必要规定特征履行原则，并细化到若干具体有名合同?

6.是否仍需坚持中外合资、合作经营合同、开发自然资源合同等必须适用中国法律?能否用其他方式的规定予以取代(例如规定企业股东之间、股东与企业之间的争议适用企业注册登记地法)?

7.如何进一步体现保护弱势群体的利益(如对消费者、未成年子女、工人、污染损害或产品责任的受害者等)?

8.在侵权责任领域，如何使规定的内容更丰富一些(结合已颁布的“侵权责任法”)?

9.在民事主体和婚姻家庭部分是采用国籍国法为主，还是采用住所地法(惯常居所地法)为主?

10.在涉外民事关系法律适用法的“一般规定”一章中有无必要、可不可以将当事人意思自治原则、最密切联系原则、保护弱势群体原则、直接适用原则提升为基本原则?

11.调查取证应当以法官依职权为主还是以当事人自行提供为主?

12.涉外民事关系法律适用法的各部分如何排序。例如是总则(即一般规定)、人法(民事主体、婚姻家庭、继承)、物权、知识产权、合同、侵权，还是总则、民事主体、物权、知识产权、合同、侵权、婚姻家庭、继承?

希望大家本着学术自由、百家争鸣的原则，对修改建议稿认真讨论，提出宝贵意见，以便学会组织的起草班子对建议稿作出进一步的修改。

谢谢大家!

Twelve Issues in the Legislation of Private International LaW of China

FEI Zongyi