涉外结婚冲突规则的立法建构
□ 焦燕[69]
内容摘要 我国涉外结婚法律适用的现有立法并不能满足当下国际私法立法的需要，需要审慎地重构相关规则。涉外结婚法律适用应区分结婚形式有效性的法律适用问题和实质有效性的法律适用问题，并贯彻“促进婚姻有效”的基本政策。结婚形式有效性的基本规则是适用婚姻缔结地法，而结婚的实质有效性的基本规则是适用当事人的属人法。
关 键 词 涉外结婚婚 姻缔结地法 属人法
目 次
一、我国涉外结婚冲突规则的立法现状
二、涉外结婚法律适用规则的立法结构
三、涉外结婚形式要件的法律适用
(一)婚姻缔结阶段结婚形式要件的法律适用
(二)婚姻形式有效性的法律适用
四、涉外结婚实质要件的法律适用
(一)适用婚姻缔结地法的理性基础及其弊端
(二)适用属人法规则的合理基础及其例外
五、我国涉外结婚法律适用规则立法建议
我国《涉外民事法律适用法》正在紧锣密鼓地制定过程中，各领域冲突规则的立法建构，已经成为当下我国国际私法学界的头等要务。立法并非枯坐书斋就可完成的，而是需要以深厚的学术积淀为学理基础，同时以实务经验的细致总结为实践指南。在国际私法的诸领域中，无论是婚姻冲突法的学术积淀还是经验总结，相对于诸如合同、侵权等领域，都是最为薄弱的，但婚姻冲突法在涉外婚姻实践(包括涉外婚姻登记和涉外婚姻审判)中的重要意义丝毫不亚于其他领域。因此，在这立法酝酿的关键时刻，尤其要注重婚姻冲突法的立法问题。本文正是基于这样的考虑，择取婚姻冲突法的首个重要问题，即涉外结婚的法律适用问题，展开立法建构方面的讨论。
一、我国涉外结婚冲突规则的立法现状
目前，我国有关涉外结婚的法律适用问题主要规定在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)及其司法解释之中。《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”，这是一条不完全的双边冲突规则，因为除了中国人和外国人结婚之外，两个外国人之间结婚以及两个中国人之间在外国结婚也都应当属于涉外结婚的情形。为此，民法通则的司法解释将其彻底地双边化，规定关于婚姻是否有效的问题，适用婚姻缔结地法律。[70]我国国际私法学界所制定的《中国国际私法示范法》(以下简称示范法)则不同于实在法的规定，它区分结婚的形式要件和实质要件，规定结婚形式只要符合包括婚姻缔结地在内的多个准据法之一即为有效，在实质要件问题上，示范法仍然延续了实在法的内容，规定适用婚姻缔结地法。[71]
现有实在法或是示范法的规定能被纳入到新的立法中吗?若从比较法的视角出发，则可发现还有许多学术争议有待梳理和澄清，不能简单给予肯定或否定的回答。从总体上看，大部分国家区分结婚的形式要件与实质要件，并分别为这两类问题规定各自的冲突规则，只有中国和美国等少数国家不区分结婚的形式要件和实质要件，规定所有的结婚要件适用同一冲突规则。中国应一如既往地站在少数派的阵营中吗?就结婚的形式要件而言，各国的规定相对一致，都承认婚姻缔结地法规则，但属人法同时也发挥了重大的影响，而我国却难觅属人法的踪影。就结婚的实质要件而言，情况就更加复杂了，正是在这个问题上，各国存在重大分歧，住所、国籍、婚姻缔结地、法院地，各种可能的连结点似乎都在影响实质要件的法律选择。
我国当下立法必须直面上述疑惑与问题，并结合我国的实际情况，对结婚冲突法的立法结构和具体立法规则作出审慎的抉择。
二、涉外结婚法律适用规则的立法结构
结婚冲突法的立法结构，首先面临的是采取政策导向还是规则导向的问题。政策导向的冲突法是美国冲突法革命的产物，对当代各国冲突法产生了巨大的冲击，虽然如此，各国国际私法重回规则导向的趋势在当代也越来越明显，[72]涉外结婚冲突法也不例外。因此，此处要探讨的结婚冲突法的立法结构，是建立在规则导向的冲突法体系基础之上的。婚姻冲突法的立法结构是构建具体规则的基础，是横贯所有具体规则的一个红线，只有构建合理的立法结构，才能为具体规则设置其“安身之处”，同时也能为它们提出正当化之证明。
1.婚姻缔结和结婚有效性
当下结婚冲突法立法所面对的第一个结构性问题就是:是否应为婚姻缔结和结婚有效性设置不同的冲突规则?
结婚既指婚姻的缔结又指婚姻身份，有关结婚的冲突法也同时适用于这两个方面，但发挥的作用不尽相同。在婚姻缔结阶段，如果当事人一方或双方是外国人或者他们的住所在国外，那么有关机构将依据本国内国法上有关结婚的冲突法规定，决定将要缔结的婚姻的法律适用问题，此时，有关结婚的冲突规则起着直接调整的作用，而且其适用是“单边的”，即只适用于内国婚姻，而不适用于外国婚姻。[73]在婚姻缔结之后、确定当事人婚姻身份的阶段，审查的对象是已缔结的婚姻是否有效的问题。[74]法院都将依据冲突规则所指向的法律，审查该婚姻在缔结时是否遵守了法律规定的条件，从而确定婚姻是有效还是无效。此时，结婚冲突规则的作用是间接的，它们既可以适用于内国婚姻，也可以适用于外国婚姻。
毋庸置疑，二者同属结婚问题，是同一问题的两个不同方面，因而二者的法律适用规则在相当程度上是“大同小异”、相互协调的。例如，如果一项婚姻在缔结时依据法院地国的冲突规则完全符合法定的结婚条件，但以后该国法院却根据完全不同的冲突规则判决婚姻无效，那么如此判决显然是不合理的。当然，这仅就内国婚姻而言，如果是外国婚姻，内国的冲突规则只在审查婚姻是否有效时适用，涉及两个不同国家的冲突法，自不存在上述问题。
尽管婚姻缔结和婚姻有效性二者有联系，但若不加区分显然会忽视在结婚领域一项重要的实体政策，即促进婚姻有效的政策(favor matrimonii)，目前各国的婚姻冲突法都或多或少地体现了该政策。为此，一项婚姻尽管在缔结时违反了法律规定的结婚要件，但在婚姻缔结后的承认阶段却仍然可能被认为是有效婚姻，也就是说，与婚姻在缔结时相比，在审查婚姻有效性阶段所适用的冲突规则对结婚条件的要求通常要更宽松一些。
因此，尽管从表面上看，不论在婚姻缔结阶段，还是在审查已缔结婚姻是否有效的阶段，所要考察的都是结婚要件是否得到满足的问题，但在冲突法上往往是对二者区别对待的，区别的方式主要有两种:其一，明确作出区分，分别为二者设置各自的冲突规则，最典型的是1978年《海牙婚姻缔结和承认婚姻有效公约》以及1987年《瑞士联邦国际私法》第44条和第45条;其二，对二者不作明显区分，二者的冲突规则相同，但在有关冲突法制度的运用上则区别对待，例如规定仅在婚姻效力的承认阶段承认反致等。
2.形式要件和实质要件
当下结婚冲突法立法所面对的第二个结构性问题就是:是否应区分结婚的形式要件和实质要件，并分别设置不同的冲突规则?
婚姻的缔结须符合法定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结婚的要件可分为两种，一为形式要件，是关于婚姻成立方式的要件，一为实质要件，是结婚当事人不可不具备的要件。[75]
在冲突法上，除了少数国家，如中国、美国，绝大多数国家都对结婚的形式要件和实质要件作出区分，为它们设立不同的法律适用规则，最常见的是规定形式要件适用婚姻缔结地法，而实质要件适用当事人属人法。之所以区分结婚的形式要件和实质要件，大致有如下两个原因:
其一，就结婚而言，婚姻缔结行为也是法律行为，因而关于结婚方式自然属于法律行为的方式这一类别，同时，结婚的实质要件涉及当事人的结婚能力问题，因而属于人的身份和能力这一类别。从国际私法的一般原理来看，对形式要件的成立常常采取宽松的法律政策，而实质要件的冲突法政策则相反。可见，结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别，自然应当区别对待。
其二，从结婚所涉及的国家的角度看，不同国家具有不同的利益。婚姻缔结地国往往坚持，不论当事人双方的国籍为何，也不论当事人是否只在内国作短暂的停留，只要是在内国缔结的婚姻，均须履行内国法所要求的程序和手续，才可签发结婚许可证或予以结婚登记。当事人的属人法国则认为，它在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用内国法律的更为持久的利益，尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。[76]对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分为形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地予以协调。
既然冲突法上对结婚形式要件和实质要件予以区分，那么，某一结婚条件究竟是形式要件还是实质要件就是无法回避的问题。一般情况下，识别是很容易的。例如关于法定婚龄、一定亲属之间的禁婚、禁止重婚等规定均属于实质要件，而关于婚姻方式的规定，如举行婚礼的时间和地点、证人的到场、婚姻登记、婚姻预先公告等规定，通常属于形式要件。只有在极少数情形下，才存在识别困难的问题，因识别问题不构成反对区分形式要件和实质要件的有力理由。[77]
3.促进婚姻有效原则
当下结婚冲突法立法所面对的第三个结构性问题就是:在结婚冲突法领域，是否该承认“促进婚姻是否有效原则”，如果承认，则该如何贯彻该原则?
从婚姻实体法的角度看，目前各国婚姻法的发展趋势是扩大有效婚姻的范围，或者使无效婚姻也能产生一些婚姻上的权利义务关系，这就是促进婚姻有效原则(favor matrimonii)，该原则具体表现在如下三个方面:第一，区分任何时候都不得违反的结婚的绝对要件和事后审查婚姻效力的相对要件;第二，设立一些特殊规则，使无效婚姻也可以在一定范围内产生婚姻上的权利义务;第三，对于在结婚的形式方面有所欠缺甚至是完全没有履行法定手续的婚姻，还可以通过有关的法律推定或者证据规则，来提供补救方法。
上述各国婚姻法的发展趋势，反映在冲突法上，就是促进婚姻有效的原则。冲突法无非是采用了一些有别于实体法的独特的法律技术来促进跨国婚姻的有效，但就促进婚姻有效而言，冲突法与实体法的基本精神完全是一致的。海牙国际私法会议是该原则的大力倡导者，并将其作为1978年《海牙婚姻缔结和承认婚姻有效公约》的指导思想。我国当下的结婚冲突法的立法也离不开这一国际社会公认的指导原则。
三、涉外结婚形式要件的法律适用
(一)婚姻缔结阶段结婚形式要件的法律适用
一般而言，一国法律所规定的结婚形式对外国人(在英美法系国家则往往指在内国没有住所的人)同样开放，或者说，外国人也可以按照内国法上的结婚形式缔结婚姻。在我国，对于外国人是否可以按照我国法律的规定，通过到婚姻登记机关办理结婚登记而缔结婚姻的问题，我国是持肯定态度的，并且允许在我国结婚的外国人的范围也在逐步扩大，这可以从我国在80年代后发布的一系列法律法规中看出。[78]各类外国人，包括常驻我国和临时来华的外国人、外籍华人、定居我国的外国侨民、在华工作的外国人等自愿在我国境内结婚的，都可以到有关婚姻登记机关办理结婚登记，但是如果男女双方都是临时来华的外国人，他们是否可以在我国办理结婚登记还不清楚。
一国婚姻机关在为外国人办理结婚时，通常只根据内国法所规定的程序进行，而不会去考虑内国法上的婚姻形式是否为当事人属人法国所承认。一般而言，得到属人法国的承认不会有什么疑问，因为绝大多数国家的冲突法都规定婚姻的形式要件适用婚姻缔结地法。我国的婚姻冲突法虽然不区分结婚形式要件和实质要件，一概适用婚姻缔结地法，但“对于男女双方都是来华工作的外国人，或一方是在华工作的外国人，另一方是临时来华的外国人，要求在华办理结婚登记的”，只要他们具备婚姻登记所要求的证件，并且符合我国婚姻法关于结婚的规定，就可以在我国办理结婚登记，而“为了保证我国婚姻登记的有效性，可以让婚姻当事人提供本国法律在国外办理结婚登记有效的条文”。[79]值得一提的是，这类措施并非强制性规则，因而不能保证完全消灭跛脚婚姻，不可否认的是，这类措施有助于减少跛脚婚姻的数量，至少对那些并无规避本国法的意图、又毫不知情的当事人而言，这是个善意的提醒。
因此，在婚姻缔结阶段，结婚的形式要件只需要依据婚姻缔结地法即可。
(二)婚姻形式有效性的法律适用
婚姻的形式有效性发生在法院审查已缔结婚姻在形式上是否有效的阶段，一般而言，如果结婚方式符合缔结地法的要求，那么不论在婚姻缔结地国还是在其他国家，婚姻在形式上都将被认为有效。在国际私法领域，婚姻的形式要件适用婚姻缔结地法，已经成为一项被广泛接受的普遍性规则，然而，在婚姻的形式有效性问题上，尽管婚姻缔结地法规则得到国际社会的普遍承认，但从比较法角度出发，在具体的适用方式上仍然有多种选择。
第一种方式是只考虑婚姻缔结地法规则，任何其他法律都不予考虑，英国就是采这类规则的最典型的国家。[80]
然而，单纯适用婚姻缔结地法有时候会导致问题的僵化，不利于婚姻的成立。英国法院只好接受反致来缓和这一僵化。最早涉及反致问题的是1957年“TaczanowskAv.Taczanowski”案，案情是，两个住所均在波兰的波兰人于1946年在一座位于意大利的军营中结婚，因为男方是同盟国驻意大利的占领军成员。婚姻没有按照意大利法所要求的方式缔结，但英国法院注意到，依据意大利的冲突法，如果婚姻符合当事人的共同本国法即波兰法所规定的形式要求，意大利法院将承认其在形式上有效。《戴赛与莫里斯论冲突法》中的规则67(1)表述为，“婚姻如果依据婚姻缔结地国家的法律所要求的方式缔结，或者依据婚姻缔结地国家的法律认为充分的方式缔结”，则在形式上就是有效的。英格兰法律委员会在1985年的工作报告中也赞成将反致理论运用于婚姻的形式效力，认为这有利于促进婚姻在形式上有效，也有利于促进当事人的婚姻身份在各国的统一，避免跛脚婚姻的发生。[81]
第二种方式是除了可以适用婚姻缔结地法之外，还可以选择适用当事人的属人法。按照是否区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，这又可以分为两种情况:
其一，在内国缔结的婚姻必须绝对地符合内国法律的形式要求，而在外国缔结的婚姻，则既可以遵守婚姻缔结地法所规定的结婚形式，也可以遵守当事人属人法的规定，只要符合其中任何一个法律的要求，就是形式有效的婚姻。[82]这等于规定，在外国婚姻的形式效力问题上，选择适用婚姻缔结地法和法院地法。
其二，不区分内国婚姻和外国婚姻，任何已经缔结的婚姻，只要符合婚姻缔结地法或者当事人属人法规定的形式要件，就是形式有效的婚姻。这样，婚姻缔结地法与当事人属人法就是平行的、可选择的两个连结点，且不加任何的限制性条件，这显然更有利于促进婚姻的有效成立，意大利的规定即属此类。[83]
上述两种情况下所构成的都是选择性的冲突规则，连结点的数量有两个或者更多，连结点的范围除了婚姻缔结地，还包括国籍、住所、共同居所、惯常居所等，而且，这些连结点往往只和当事人一方有关，体现了“促进婚姻有效”这一实体政策。
第三种方式是重叠适用婚姻缔结地法与属人法，婚姻的形式要件除了要符合缔结地法的规定，同时还必须满足属人法的规定。这里的重叠适用具有两个特点:一是不要求完全地重叠适用，即以婚姻缔结地法为主，同时辅之以属人法的特定要求;二是仅限于本国人在外国缔结的婚姻，至于其他婚姻，则只需满足缔结地法的要求即可，因而所谓的重叠适用是有限的、不完全的。
法国是最典型的采用这类规则的国家，[84]根据法国法的规定，法国人在外国结婚，除了按照缔结地国的通常形式进行之外，还应当在法国完成一定的形式要件，即婚前公告程序，至于外国人之间的婚姻，不论是在法国缔结还是在外国缔结，都只适用婚姻缔结地法。之所以要求法国人遵守其本国法的婚前公告程序，主要的理由在于让那些了解情况的当事人的父母或利害关系人提出异议，从而阻止可能的非法结合。从法国法院的司法实践看，法国法所要求的婚前公告程序只是禁止性的婚姻障碍，违反该规定并不会使婚姻无效，只有存在法律规避的情形，法院才会拒绝承认婚姻的效力。因此，在婚姻的形式效力问题上，尽管法国法要求重叠适用婚姻缔结地法和当事人属人法，但实际上仍然只取决于婚姻缔结地法。
我国民法通则及其司法解释规定，结婚问题不区分形式要件与实质要件，一概适用婚姻缔结地法，也就是说，关于结婚的形式要件，我国目前只承认婚姻缔结地这个唯一的连结点。相比较而言，我国学界所制定的《中国国际私法示范法》则采取了更加开放的态度，示范法第131条第3款规定:“结婚形式只要符合婚姻缔结地法，或者符合任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法的，均为有效。”结合我们上面的分析和论述，我们认为在结婚的形式要件问题上，我国的现行立法过于严格，而示范法的规定又失之过宽。从我国实际情况出发，并结合当前放宽结婚形式要求、以促进婚姻形式有效性的普遍趋势，最好应采取上述第二种方法，区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，前者只适用婚姻缔结地法，后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人属人法，理由如下:
其一，为了实现促进婚姻有效的实体政策，制定选择性冲突规则即可达到目的，不必依赖间接的、迂回的反致制度。在冲突规则十分僵硬的情况下，反致是法官不得已而采用的方法，一旦冲突规则本身变得灵活，并且足以实现判决的合理性，反致就没有必要存在了。而且，反致制度的弊端很大，一方面，反致的作用在于缓和冲突规则的僵固性，因而反致本身是由法官灵活采用的，在“灵活”的反致制度下，很难保证法律适用的确定性和可预见性;另一方面，在运用反致时，法官不仅要查明外国的实体法，还要查明外国的冲突法，司法负担明显增加。因此，反致只能在极其例外的场合被运用。就法律适用的合理化这一目标而言，直接改造冲突规则、而非运用反致，才是正途。
其二，从表面上看，所有婚姻不加区分，不论是内国婚姻还是外国婚姻都可以选择适用缔结地法或属人法的做法，更有利于婚姻在形式上的有效性，但这一规则实行起来恐怕困难会很大。对于外国人申请在我国境内结婚的情况，如果要求我国的婚姻登记机关按照外国法所规定的结婚程序进行，那么无异于要求法院按照外国法规定的诉讼程序审理案件，是不切实际的要求。明知法律无法得到切实的执行而仍然如此规定，将损害法律的威严。而且，我国法律规定的结婚手续十分简便，登记机关对符合条件的当事人，当场就可以进行登记并发给结婚证书，既不要进行结婚公告，也不必举行任何形式的婚礼。与大多数外国法规定相比，我国对结婚形式的要求很低，因而一般不会给申请结婚的外国人带来不便和麻烦。另外，外国人为了满足其本国法上的形式要求，另行举行婚礼等也不为我国法律所反对。
四、涉外结婚实质要件的法律适用
婚姻的实质有效性(essential validity of marriages)，它指除形式要件以外，所有关于婚姻成立及效力的规定，综观各国法律，结婚的实质要件主要包括:有关结婚行为能力的一般性规定、[85]亲属间结婚的限制、限制罹患某些疾病的人结婚、禁止重婚以维护一夫一妻制度等、要求当事人双方自愿结为夫妻、对再婚的限制等。
在冲突法中，面对结婚实质有效性的法律适用问题，自始至终交织着两对矛盾，其中一对矛盾是婚姻缔结阶段和婚姻有效性的实质问题的法律适用，前者关乎婚姻机关审查当事人是否符合实质要件，以便决定是否同意其结婚申请;后者是对于已经缔结的婚姻，法院审查婚姻是否因违反实质要件而无效，在事后判断已缔结婚姻的效力时，促进婚姻有效的原则往往成为法律适用的重要的政策考虑，因而可能影响到结婚实质要件的法律适用结果。另一对矛盾是行为地法和属人法这两大系属公式在实质有效性问题上的竞争，究竟是适用婚姻缔结地法更为合理，还是适用属人法更为合理?以下分别探讨两大系属各自的合理性基础，在比较之后阐述我国立法的应有抉择。
(一)适用婚姻缔结地法的理性基础及其弊端
目前，关于结婚实质要件，以婚姻缔结地法为基本规则的国家主要有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家。[86]在国际立法方面，1978年《海牙婚姻缔结和承认婚姻有效公约》也以婚姻缔结地法作为承认婚姻有效的基本规则，公约第9条第1款规定，依婚姻缔结地国家法律缔结的有效婚姻，或者后来依该国法律成为有效的婚姻，除非另有规定，所有缔约国均应承认婚姻为有效。我国也采用婚姻缔结地法规则，1986年《民法通则》第147条规定，“中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”，1990年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》将其扩展成一条双边冲突规则，意见第217条规定“认定婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。可见，我国法律不区分结婚的形式要件和实质要件，统一适用婚姻缔结地法规则，我国的规定基本照搬了前苏联的立法。[87]
归纳起来，有关国家之所以在结婚的实质要件问题上采用婚姻缔结地法规则，大致有如下几个原因:其一，沿袭传统的法律适用规则。早期的合同法律适用受“场所支配行为”规则调整，无论合同形式问题还是其他问题，都适用合同签订地法，而婚姻在早期也被视为一种合同关系，比照合同法律适用规则，婚姻自然也不区分形式要件和实质要件，一律适用婚姻缔结地法。其二，出于对一国的社会及人口因素的考虑。美国及多数拉丁美洲国家属于移民国家，移民人口众多，如果采用属人法规则，就会频繁地适用外国法，给婚姻机关和当事人带来不便。美国的情况尤其突出，它不仅是移民国家，还是多法域国家，州际之间的人员流动十分频繁，婚姻的实质要件只有适用婚姻缔结地法才是最简便可行的规则。其三，基于极端保守的观念，认为婚姻缔结地法中关于婚姻实质要件的规定大多属于公共秩序的范畴，具有强烈的属地主义性质，即便结婚双方是外国人也应当遵守。[88]
婚姻缔结地法规则最大的好处在于简单方便，婚姻机关只需按照其熟悉的内国法规定，审查当事人是否符合结婚的要件，而不必考虑有关外国法的规定，从而可以大大减轻工作负担。如果与婚姻效力有关的案件正好是在婚姻缔结地国家提起，审理案件的法院也可以避开繁难复杂的外国法证明问题。婚姻缔结地法规则还有利于法律适用的确定性和可预见性，因为结婚的形式要件通常也适用婚姻缔结地法，这与属人法规则相比，既不存在识别上的困难，又可以避开当事人双方缺乏共同属人法的情形。此外，婚姻缔结地法规则还有助于实现促进婚姻有效的政策，因为婚姻通常会符合缔结地法的要求，否则婚姻机关很可能拒绝为当事人缔结婚姻。
婚姻缔结地法规则也存在不少的缺陷，最明显的是，婚姻缔结地与当事人双方之间往往缺乏本质的联系，除非缔结地国家同时是当事人的国籍所属国或住所地国，或者当事人打算婚后在那里居住，否则单纯依据缔结地法来决定婚姻的实质要件，其合理性是很值得怀疑的。无论如何，法律选择的目的始终是要探寻与特定问题之间存在实质联系的地方的法律，如果仅仅为了追求法律适用的简单便利而将这一目标弃置不顾，则无疑是本末倒置。婚姻缔结地法规则还容易助长当事人的法律规避行为，他们只要跨越国界，就可以摆脱原本应当适用的婚姻障碍，而当事人所属国的规定因此而形同虚设。美国为了阻止这种规避行为，其统一州法委员会曾通过《统一婚姻规避法》，规定当事人因规避住所地州法律而成立的婚姻无效。[89]
此外，婚姻缔结地法规则的优点只是相对而言的，有时在实践中并不能完全体现出来。例如，婚姻缔结地法有助于促进婚姻有效的政策，但目前大多数国家仍然适用属人法来决定婚姻的实质效力，因此，婚姻如果违反当事人属人法的规定，即便在婚姻缔结地国为有效，也无法得到其他国家的承认，婚姻缔结地法的适用反而造成了跛脚婚姻。又如，婚姻缔结地法规则简单、明确、可预见的优点，在实践中并没有我们想象的那么明显，因为婚姻缔结地法只是支配婚姻实质要件的基本规则，在基本规则之外还存在许多例外情形，尤其是涉及在外国缔结的婚姻时更是如此，各种例外情形无疑使得法律适用变得复杂而不确定。
美国是比较彻底地适用缔结地法的典型国家，但是，美国的经验并不能照搬到我国。在美国，冲突法的理论与规则主要是针对州际冲突而形成的，在国内背景之下，美国冲突法可以尝试新颖的法律选择方法、分析法律的实体政策，甚至将州利益直接作为法律选择的标准，而这一切都是在一个共同的“安全网”中进行的。这个网由三大要素编织而成，它们是:州法受共同的法律文化影响而差别不大、联邦宪法可以保证各州之间最低程度的合作、联邦最高法院的监督可以限制各州只顾追求本州政策的行为。[90]具体到结婚实质要件的问题，美国的缔结地法规则所形成的国内背景表现在以下三个方面，这也是《第二次冲突法重述》所给出的理由:
首先，婚姻是否有效，是当事人及其子女最为关心的问题，因而婚姻实质要件的法律适用应当尽量简单，准据法也应当是当事人最容易知悉或咨询到的法律，而婚姻缔结地法无疑十分符合这个要求。其次，促使婚姻有效是各州共同的重要政策，婚姻无效会给当事人及其子女带来不幸，因而对于那些经过适当程序而缔结的婚姻，应当尽量承认其为有效。在实践中，当事人一般总是符合婚姻缔结地法的结婚要求，因而采用婚姻缔结地法规则，可以在最大程度上实现这一政策。最后，各州在婚姻实体法上的差别并不是很大，一般不会涉及一州重要的或根本的政策，因而在当事人的住所地州看来，适用婚姻缔结地法的规定是完全可以容忍的。[91]
在我国，冲突法所解决的主要是国际性案件，虽然也有涉及香港、澳门和台湾地区的区际冲突，但它们与美国的州际冲突很不相同，反而更类似国际性冲突。在国际背景下，结婚实质要件适用婚姻缔结地法意味着，对于中国公民在外国缔结的婚姻，我们将放弃自己东方特质的婚姻观念，一旦发现外国法的规定无法容忍，法官只有频繁借助公共秩序保留制度来排除外国法的适用，而这个问题原本是可以通过属人法规则得到圆满解决的。
(二)适用属人法规则的合理基础及其例外
1.适用属人法规则的合理基础
婚姻是人的重要身份，世界上大多数国家都把属人法作为支配婚姻实质要件的主要规则。值得特别提出的是，为了实现促进婚姻有效的实体政策，一些国家抛弃了单纯以属人法来决定实质要件的传统做法，改采放宽条件的选择性冲突规则。例如，《瑞士联邦国际私法》第44条规定，外国人的婚姻如果符合瑞士法所规定的实质要件，或者符合当事人一方的本国法，在瑞士就被认为有效。德国也在此领域制定了有条件的选择性冲突规则，它规定结婚首先要符合当事人一方的本国法，如果当事人双方的本国法均不允许结婚，那么只要一方当事人是德国公民或居民，并且当事人双方的本国法是“违背结婚自由原则”的，就可适用德国法。[92]不过，大多数国家仍然坚持采用保守的传统规则。
在采属人法规则的国家中，对于究竟何为属人法的问题，始终存在着两大对立阵营，即本国法主义与住所地法主义。国籍与住所是属人法的两大连结点，在国际私法的其他领域，近来的趋势是逐渐偏向住所，但在婚姻领域，这种倾向即使有也不是很明显，因为采本国法主义的国家仍然占了大多数。例如在欧洲大陆，除了挪威等个别国家，其余均坚持国籍原则，而采住所地法主义的，以英国及加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦成员为主，此外只包括挪威、巴西、委内瑞拉等少数国家。一国究竟是以国籍还是以住所为属人法的连结点，主要取决于其历史传统和法律观念。由于婚姻问题触及一国的传统价值和伦理道德观念，因而这种对立在短期内将很难消弭。不过，无论本国法与住所地法之间的分歧有多大，它们毕竟都是属人法规则，作为婚姻实质效力的准据法，它们有着共同的利弊。
与婚姻举行地法相比，属人法无疑是更为合适的规则。首先，婚姻虽因一时的缔结行为而成立，但更重要的，婚姻还是一种长期的身份关系，在决定婚姻是否有效时(实质有效性)，属人法国因与婚姻有长久的联系而具有更大的利益。美国虽以举行地法为一般规则，但它同时也承认，与婚姻及当事人有最密切联系的不是婚姻举行地州，而是当事人在婚前及婚后的住所地州。[93]因此，婚姻举行地法虽然简便易行，但仍应当让位于有实质联系的属人法。其次，无论是本国法还是住所地法，它们在一定程度上都比较稳定，这使得当事人的结婚能力相对稳定，不至于因偶然的婚姻举行地不同而发生变化。相应地，如果当事人意欲规避属人法上的婚姻障碍，那么虽然不是不可能，但要面临相当的困难，至少需要改变现有的国籍或住所。
属人法规则也有它的缺陷，它最大的问题是要频繁地证明和适用外国法，即使婚姻在法院地国境内缔结，只要婚姻当事人来自外国，法院就不得不面临外国的实体法。在婚姻缔结阶段，外国的属人法将会更多地出现，而此时面对这一问题的，是比法院更难胜任的婚姻机关。在实践中，婚姻机关往往要求当事人提供其属人法国出具的文件，以证明其有结婚能力，从而减轻自己证明外国法的负担。属人法规则还会带来其他一些复杂问题，例如，在双方当事人的属人法不一致时，应当如何适用法律的问题。一般而言，为体现男女平等原则，大多数国家都规定适用当事人各自的属人法，这意味着准据法的数量是两个，法院的负担因而进一步加重。属人法的另一个问题与某些结婚要件的特殊性质有关，在判断一方当事人能否与对方结婚时，本来只需要适用他(她)自己的属人法即可，但是，有些结婚要件具有特殊的性质，它们必须同时适用于双方当事人才有意义，例如禁止直系亲属之间结婚的规定，因而就这类结婚要件而言，当事人必须重叠适用双方的属人法。那么，究竟哪些结婚要件具有这种性质呢?这又引发了如何认定结婚要件的性质的问题。
在婚姻实质要件适用属人法时，常常会遇到当事人双方缺乏共同属人法的情形，或者是无共同国籍，或者是无共同住所，此时，各国的普遍规则是分别适用当事人各自的属人法。如此规定很合情理，因为结婚实质要件的内容主要关系当事人的结婚能力问题，即当事人能否结婚、能和谁结婚的问题，只要当事人满足了其属人法的要求，就应当认定他有结婚能力。例如，男方18岁，女方16岁，双方均达到各自属人法对最低婚龄的要求，此时就应当承认婚姻有效，尽管男方的属人法规定女方必须达到18岁才能结婚，但这不影响婚姻的有效成立。
然而，与最低婚龄不同的是，有些结婚要件或者说婚姻障碍具有特殊的性质，它们要求同时适用于男女双方，否则就不能达到规定的目的。为此，这类结婚要件不仅要适用于隶属于该属人法的一方当事人，还要适用于有不同属人法的另一方当事人，任何一方违反这类要件的规定都将使婚姻无效，因而这类结婚要件具有双边性质。[94]最常见的例子是有关一夫一妻制的规定，假如女方的属人法国家实行一夫一妻制婚姻，那么，一方面，她在已经缔结了有效婚姻的情况下不得再次结婚，另一方面，她也不得与任何已经结婚的人结婚，即使她自己是未婚，并且男方的属人法实行多配偶制婚姻，允许男方同时拥有两个妻子。可见，在缺乏共同属人法的情况下，一方属人法中的结婚要件一旦被认定为是双边性质的，就要同时适用于双方，这意味着双方法律中较为严格的规定会得到适用，其结果是不利于婚姻的有效成立。
结婚要件是否具有双边性质应当如何确定呢?这个问题迄今并无统一的客观标准，它首先涉及对法律规则的解释问题，因而需要运用法律解释的方法，包括文义解释和目的解释等，这里运用得最多的是目的解释，即探求某一结婚实质要件背后的立法目的和立法精神，如果某一结婚要件必须同时适用于当事人双方才有意义，否则就达不到其原有的立法目的，那么，它就是双边性质的。从各国司法实践看，双边性质的结婚要件大致包括如下三类:一是有关禁止重婚、从而维护一夫一妻制的规定，这类规则的双边性质很容易理解，因为它要求男方只能有一个妻子而女方也只能有一个丈夫，是同时针对双方而言的;二是有关禁止近亲属之间结婚的规定，如禁止伯父或叔父与侄女结婚的规定，也常常被认为具有双边性质;三是禁止患某些疾病的人结婚的规定，这些规定主要基于优生学的考虑，必须同时适用于男女双方，才能达到健康生育的目的，为此，属人法中禁止精神病人结婚的规定，如果其立法理由是精神病人缺乏判断能力，无法真实地表达结婚意愿，而与优生学上的考虑无关，那么它就不是双边性质的。至于单边性质的结婚要件，通常认为也包括如下三类:一是关于最低婚龄的规定，即男方的年龄要求适用男方的属人法，女方亦同;二是关于未成年人或其他限制行为能力人结婚须征得其监护人同意的规定，也具有单边性质，只能约束其所属的一方当事人;三是关于当事人双方具有真实的结婚意愿的规定，包括因欺诈、胁迫、错误等而缔结婚姻的情形，这类规则的主要目的在于保护因受欺诈等影响而意思表示不真实的一方当事人，其适用也只是单边的。此外，还有一些结婚要件的性质如何，仍然争议颇多，如有关待婚期间的规定等。
值得注意的是，上述对结婚实质要件的性质的认定，并非是绝对的、确定无疑的，在司法实践中也会发生完全相反的认定结果，原因在于，一项要件究竟是单边性质还是双边性质，并非单纯的从概念上加以辨析，它涉及对规则背后的政策的考量，最终的结果往往取决于法官的价值判断，因而认定的结果在很大程度上是相对的。具体而言，发生认定困难的原因包括如下三方面:[95]
首先，某一结婚要件背后的立法目的与立法政策常常是很难确认的，因为一条规则可能同时具有多种目的，而且，同样的规则在不同的法律体系中所起的作用可能完全不同。例如，一些国家有关于待婚期间的规定，即要求妇女在离婚后需经过一段时间才可以再婚，这条规定的目的可能是保护婚姻制度，避免当事人在离婚后仓促再婚，或者可能是防止血统的混乱，以方便确认子女的身份，又或者可能是对当事人所施加的惩罚性措施。因此，结婚要件的性质也随之变得难以认定。
其次，即便结婚要件背后的立法目的十分明确，它的性质也可能不那么容易判断，因为法官在判断它的性质时，需要考虑影响法律选择的各种政策因素，如公共秩序保留等，因此，同一个法律体系里的一项结婚要件，在案件与该法律体系联系紧密时可能被认为具有双边性质，而在联系不那么密切时则可能仅被看做单边性质。例如，当事人一方甲是法院地国人且住所也在法院地国，而乙则刚刚离婚且依其属人法离婚有效，但法院不承认该离婚，认为乙仍受婚姻约束，假如甲乙双方欲在法院地国缔结婚姻，那么法院很有可能认为内国法中关于禁止重婚的规定具有双边性质，因而不允许甲乙之间的婚姻;然而，假如甲乙是在法院以外的国家结婚，尤其是他们已经共同生活多年，并且他们的婚姻在有关的外国亦被认为有效，那么法院很可能改变立场，判定甲乙之间的婚姻有效，因为此时促进婚姻有效的政策应当得到优先考虑，不应当再固守关于结婚要件的双边性质这一教条。
最后，当案件所涉及的结婚要件来自外国的属人法时，其性质的认定实际上包含两个问题:其一，法院需要查明这一要件的立法目的，从而判断它本身是否要求同时适用于当事人双方，这其实是对外国法的解释问题;其二，如果外国法本身要求双边适用，那么还有一个法院是否认可的问题，这和上一个问题常常纠缠在一起，因而不太容易区分清楚。在多数情况下，法院会予以认可，因为既然适用的是外国法，就应当尽量按照外国法的原意去适用它，这也有利于婚姻在该外国的有效性。但是，法院若认为如此认定将与其他的政策考虑相冲突，那么它也可能拒绝承认外国法规定的双边性质。例如，西班牙法律曾经禁止本国人与离过婚的外国人结婚，这条规定依西班牙法具有双边性质，然而一些国家的法院却对此不予理会，理由是这样的规定过度地限制了当事人的结婚权，违反了法院地法中有关离婚者再婚的政策。
总之，结婚实质要件的性质问题十分复杂，法院在认定时需要考虑多种因素，综合衡量相关政策，因而同一规则在不同的案件中可能具有不同的性质，这是毫不奇怪的。
2.婚姻缔结阶段适用属人法规则的例外
在婚姻缔结阶段，属人法规则一般由婚姻机关而非法院适用，除非当事人因婚姻机关拒绝办理结婚手续而起诉到法院，此时，婚姻缔结地与法院地是一致的。在当事人在内国结婚时，缔结地国家的法律虽然规定实质要件适用属人法，但是往往要求婚姻官员同时考虑自己国家的法律，即婚姻缔结地法，有的甚至以缔结地法完全取代属人法，这在不同国家有不同的表现。
在欧洲大陆国家，有关结婚实质要件的冲突法规定，从立法旨意上看，不仅适用于法院判决已缔结的婚姻是否有效的场合，而且更重要的，是适用于婚姻官员决定是否为当事人举行婚姻的场合。[96]在实践中，后一种情况更常见，目的是阻止当事人缔结不合格的婚姻，从而起到预防的作用。为此，婚姻官员通常会要求当事人提供其属人法国出具的文件，以证明其有结婚能力或婚姻不存在任何障碍，在满足这一条件后，才可为当事人办理结婚手续。然而此时，婚姻缔结地法的作用也不可忽视。最常见的是，婚姻官员如果发现当事人之间的婚姻将违反缔结地的公共政策，那么他会拒绝办理结婚手续。由于公共政策是抽象而模糊的概念，为方便婚姻官员确认，有的国家明确规定，内国法中某些婚姻要件是不得违反的。
例如，《意大利民法典》第116条第2款规定，在意大利结婚的外国人必须遵守该法典所规定的部分结婚实质要件，包括禁止精神病人结婚、禁止重婚、禁止在谋杀配偶一方之后与另一方结婚、对女方再婚期间的限制，以及禁止结婚的九种亲属关系中的三种。然而，值得注意的是，婚姻缔结地的公共政策不只是起阻止婚姻缔结的作用，近来更表现出促进婚姻成立的趋势，例如，《罗马尼亚国际私法》第18条规定:“结婚的实质要件适用夫妻双方各自本国法，如果本国法规定有碍婚姻的实现，且按照罗马尼亚法律与婚姻自由相违背，那么，只要夫妻一方是罗马尼亚人并且婚姻是在罗马尼亚领域内缔结，就应当排除该婚姻障碍的适用。”
与欧洲大陆国家不同，在英国及其他英联邦国家，有关结婚实质要件的属人法规则似乎只适用于法院审查已缔结的婚姻是否有效的场合，那么，在婚姻缔结阶段，登记官依据什么法律来决定当事人有无结婚能力呢?关于这个问题，英国至今还没有相关的判例，并且这个问题也不大会要求法院来决定，因为只有在登记官拒绝发给当事人许可证或者结婚证书，并且主任登记官驳回当事人的申诉时，这个问题才会经由命令书(mandamus)的方法要求法院来决定，而这种情形极少发生，法院事实上还没有机会就此发表意见。[97]同时，成文法对这个问题也没有明确的规定，例如，1949年英国《婚姻法》只是规定，登记官只有在当事人双方都不存在任何的婚姻障碍时，才可向他们颁发结婚证书，但该法没有说明，登记官应当根据什么法律来决定婚姻是否存在法律上的障碍。
总之，在婚姻缔结阶段，属人法规则常常不能得到严格执行，而婚姻缔结地法则可能影响当事人的结婚能力，它或者和属人法同时适用，或者竟取代属人法而单独适用。之所以如此，大概是因为婚姻机关与法院不同，它属于一国的行政机构，在适用法律上更偏向法律的属地主义，因而强调婚姻缔结地法的重要性。此外，结婚冲突法领域的重要政策——促进婚姻有效的原则，对于尚未缔结的婚姻而言，影响不是很大。
3.基于公共秩序保留的例外
只要结婚的实质有效性适用属人法，就意味着法院向外国法敞开了大门，与此同时，公共秩序的作用就相应增大了。从各国以往的司法实践看，婚姻家庭领域一向是公共秩序频繁出现的地方，因为婚姻家庭法的内容受到一国独特的传统文化、道德观念及宗教信仰等因素的影响很深，各国在婚姻家庭法领域的差异很大，尤其是在拥有不同文明的国家和地区之间，如西方文明国家、儒家文明国家、伊斯兰文明国家和非洲部落国家，差异甚至是巨大而深刻的，在这种情况下，公共秩序保留作为消极防范外国法的最后手段，其介入就是不可避免的了。[98]
在结婚实质要件问题上，公共秩序介入后的效果有两种:其一，使原本依外国属人法无效的婚姻变为有效，例如英国法规定，当事人依其住所地法缺乏结婚能力的，如果所涉及的结婚要件属于惩罚性的或歧视性的，则因违反英国的公共秩序而不予适用，如禁止牧师和修女结婚的规定、禁止不同种族和宗教信仰的人之间结婚的规定等。[99]其二，使原本依外国属人法有效的婚姻变为无效，例如同样在英国，依外国住所地法为有效的婚姻，如果双方当事人是近亲属，并且他们的结合触犯了英国刑法中有关乱伦的规定，那么法院将判决婚姻无效。[100]
至于公共秩序介入的范围，历史上几乎涵盖了所有的结婚实质要件，然而在当代，公共秩序的活动空间已经急剧收缩，即便是在最保守、最传统的婚姻家庭领域也是如此。这有两个原因:一方面，在传统国际私法中，冲突规则本身只作法律选择，而对选择的结果毫不关心，因此，法官在适用了冲突规则之后，一旦发现外国准据法的内容令其无法接受，就会自然而然地利用公共秩序例外来逃避本应适用的外国法，此时，公共秩序的作用被扭曲了。当代国际私法则不同，它在以冲突规则的形式进行法律选择的同时，开始注重考虑相关实体规则的内容和立法政策，由于法官事先知道外国法的内容或选择的结果，事后就不必将公共秩序作为逃避的方法了。例如，如果支配结婚形式要件的冲突规则是选择性的，包括了婚姻缔结地在内的多个连结点，此时，公共秩序就没有介入的必要了。
另一方面，各国越来越认识到，公共秩序的运用应当有严格的限制条件，除了外国法规定违反法院地国的公共秩序之外，还要考虑其他的条件和因素。首先需要考虑的是案件与法院地国的联系程度，联系越是紧密，公共秩序越是可能介入，例如，法院地国同时也是婚姻缔结地国或当事人的住所地国或国籍所属国等;其次是要区分尚未缔结的婚姻与已经缔结的婚姻，在涉及的外国法规定违反公共秩序的情况下，法院通常会拒绝当事人的结婚申请，但却可能在事后容忍这种婚姻，支持婚姻有效。
五、我国涉外结婚法律适用规则立法建议
上述分析完全是基于立法论的分析，而非基于法律解释论的分析，因其目的是希望能够建构我国相对合理的涉外结婚的冲突规则。通过上述分析，我们可以得出结论认为，《民法通则》及其司法解释完全不能经受法律理性和现代冲突法的基本价值观念的拷问，《示范法》中的相关规则距离本文的分析结论也有一定的距离，现在我们重新审慎地建构我国涉外结婚冲突规则的时候了。
建立在上述所有分析的基础之上，本文建构如下规则，希望对当下涉外民事法律适用法的立法工作有所裨益:
【结婚的形式有效性】
在我国境内缔结的婚姻，其方式适用我国法律。
在我国境外缔结的婚姻，其方式只要符合婚姻缔结地法，或者符合任何一方当事人的本国法或住所地法，即为有效。
在外国的中国公民之间缔结婚姻的，可以向我国驻该国的使领馆申请办理结婚登记。
【结婚的实质有效性】
结婚的实质要件适用当事人双方各自的本国法。
在我国境内缔结的婚姻，一方当事人为我国公民，另一方当事人的本国法认为婚姻违反其实质要件，但不违反我国法律规定的，即为有效。
The Legal Reconstructing of the Conflicts rules Concerning Foreign related Marriage in China
JIAO Yan
Abstract:The positive rules concerning the applicable laWof foreign related marriage is noTappropriate to be kepTin the neWChinese PIL code and should be reconstructed.The applicable laWof the validity should be distinguished between formal requirements and essential requirements.The mosTimportanTpolicy in this field is‘favor matrimonii’.In regard formalities，the basic rule is to apply the laWof the place of celebration;in regard to essential requirements，the basic rule is to apply parties’personal law.
K eywords:foreign related marriage lex roci celebrationis lex personalis
【注释】
[1]前最高人民法院法官，资深仲裁员，并任多所高校的兼职教授。
[2]本文系作者承担的复旦大学国家哲学社科创新基地“美国知识产权法律制度研究”项目(项目编号:07FCZD026)的阶段成果之一。
[3]复旦大学法学院院长、教授、博士生导师，研究领域为国际私法、国际经济法。
[4]该法案于1976年制定，在1978年1月生效之前，各州仍由普通法保护未发表作品。1978年1月后，所有未发表作品归由该联邦成文法进行保护。
[5]See WilliaMPartry，Choice of laWand International copyright，American Journal of Comparative Law，Vol.48，No.3，2000，p.386.
[6]See WilliaMPartry，3 Copyright law ＆ Practice，1994，p.1686.
[7]See FeisTPublications，Inc.v.Rural Telephone Serv.，499 U.S.340，345(1990)(Feist).
[8]参见联邦《版权法》第102(a)节。
[9]多数国家的法院采取与此类似的原则，认为国民待遇原则要求法院保护外国作品，即使该外国作品在其起源国并不受到保护，但也有少数国家的法院只保护在起源国和法院地都给予保护的作品。其原理类似中国的“皮之不存，毛将焉附”之意。
[10]See Joseph Beale，Treaties on the ConflicTof laws，1935，pp.448-449.
[11]See WilliaMPartry，Choice of laWand International copyright，American Journal of Comparative Law，Vol.48，No.3，2000，p.394.
[12]参见《伯尔尼公约》第5条第3款、第3条第2款、第3条第1款。
[13]See WilliaMPartry，Choice of laWand International copyright，American Journal of Comparative Law，Vol.48，No.3，2000，p.404.
[14]780 F.2d 189(2d Cir.1985).
[15]汤宗舜:《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第80页。
[16]参见美国《联邦版权法》第201(a)节(1978)。
[17]See WilliaMPartry，Choice of laWand International copyright，American Journal of Comparative Law，Vol.48，No.3，2000，p.410.
[18]参见美国《联邦版权法》第104(b)节(1978)。
[19]See WilliaMPartry，Choice of laWand International copyright，American Journal of Comparative Law，Vol.48，No.3，2000，pp.429-430.
[20]153 F 3d 82(2d Cir.1998).
[21]153 F.3d.aT90-91.
[22]See WilliaMPartry，Choice of laWand International copyright，American Journal of Comparative Law，Vol.48，No.3，2000，pp.424-426.
[23]参见《伯尔尼公约》第3条第1款a、b项，第5条第4款a、b项。
[24]See Brainerd Currie，Selected Essays on the ConflicTof laws，pp.183-184(1963).
[25]Oddo v.Ries.743 F.2d 630(9thCir.1984).
[26]参见美国《联邦版权法》第203(b)节，第304(c)节(6)。
[27]参见陈剑玲:《美国知识产权法》，对外经贸大学出版社2007年版，第25～26页;Eric Eldred v.Kohn D.Ashcroft，537 U.S.186，2003。
[28]参见《伯尔尼公约》第5条第3款;《美国法典》第17编，第104(c)节(1989)。
[29]See Ginsberg，Global Use/Territorial Rights:Private International laWQuestions of the Global Information Infrastructure，42 J.Corp.Society，pp.318-320(1995).
[30]参见陈剑玲:《美国知识产权法》，对外经贸大学出版社2007年版，第25～26页。
[31]Update Art，Inc.v.Modiin Pub.，Ltd.，843 F2d 67，73(2d Cir.1988).
[32]See WilliaMPartry，Choice of laWand International copyright，American Journal of Comparative Law，Vol.48，No.3，2000，p.470.
[33]参见TRIPs协议第1条第3款。
[34]参见《中国加入工作组报告书》第67节。
[35]此处著作权内容应理解为中国参加的著作权公约中所规定的著作权的保护范围。
[36]参见《著作权法》第2条。
[37]参见《著作权法实施条例》第23条。
[38]参见《著作权法》第10条。
[39]ATM为外国某影视动画片(电视剧)的主人公形象的名称英文缩写。
[40]这是根据《世界版权公约》第3条之规定，用以表明版权及所有者。
[41]即《著作权法》第2条规定的外国作品根据其作者所属国与中国共同参加的国际条约享有的著作权受本法保护。
[42]在作品上标有符号是世界版权公约第3条关于非自动保护原则下所要求的手续。
[43]山西省回国留学人员科研资助项目。
[44]山西大学法学院副教授，法学博士。
[45]山西大学法学院研究生。
[46]Regulation(EC)No 593/2008 of The European ParliamenTand of The Council of 17 June 2008 on the laWapplicable to contractual obligations(Rome I).
[47]RoberTMerkin and Angus Rodger(1997)，EC Insurance Law，Longman，p.146.
[48]Second Council Directive 88/357/EEC of 22 June 1988 in the coordination of laws，regulations and administrative provisions relating to direcTinsurance other than life assurance and laying down provision to facilitate the effective exercise of freedoMto provide services and amending Directive 73/239/EEC.
[49]Council Directive 92/49/EEC of 18 June 1992 on the coordination of laws，regulations and administrative provisions relating to direcTinsurance other than life assurance and amending Directives 73/239/EEC and 88/357/EEC(third non-life insurance Directive).
[50]Council Directive 90/619/EEC of 8 November 1990 on the coordination of laws，regulations and administrative provisions relating to direcTlife assurance，laying down provisions to facilitate the effective exercise of freedoMto provide services and amending Directive 79/267/EEC.
[51]Directive 2002/83/EC of the European ParliamenTand of the Council on 5 November 2002 Concerning Life Assurance.
[52]Council Regulation(EC)No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcemenTof judgments in civil and commercial matters.
[53]Regulation(EC)No864/2007 of The European ParliamenTand of The Council of 11July 2007 on the laWapplicable to non-contractual obligations(Rome II).
[54]Green paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the laWapplicable to contractual obligations into ACommunity instrumenTand its modernisation.
[55]Proposal for ARegulation of the European ParliamenTand the Council on the laWapplicable to contractual obligations(Rome I).
[56]《罗马条例I》第7条的特殊规定不适用于再保险合同，再保险合同适用条例的一般规定。
[57]见《罗马条例I》前言第32段。
[58]见《罗马条例I》序言第37段。
[59]Francesco Seatzu，Insurance in Private International Law:AEuropean Perspective，Oxford-Portland Oregon，2003，p.112.
[60]见《罗马公约》第4条第2款。
[61]公约第5条第2款规定了适用特殊规则的三种情况，第三种情况涉及销售货物的消费合同，与保险合同无关。
[62]王军、王秀转:《欧盟合同法律适用制度的演进》，载《清华法学》2007年第1期，第18页。
[63]刘璐:《外资保险公司进入中国的效应分析与策略选择》，载《区域金融研究》2009年第5期，第50页。
[64]《民法通则》第145条、《合同法》第126条、《海商法》第269条。
[65]李瑞跃、陈晶:《涉外商业保险的法律适用》，载《经济导刊》2002年第6期，第13页。
[66]Francesco Seatzu，Insurance in Private International Law:AEuropean Perspective，Oxford-Portland Oregon，2003，p.35.
[67]Ole Lando(1993)，Mandatory Rules Governing Insurance Contracts and Private International Law，in Fritz Reichert-Facilides，Hans Ulrich JessuruMd'O liveria(ed.)，International Insurance ContracTLaWin the EC，K luwer LaWand Taxation Publisher，p.101.
[68]温树英:《论欧盟保险指令中的法律适用规则》，载《中国国际私法与比较法年刊》第11卷，第350页。
[69]南京大学法学院讲师，法学博士。
[70]1990年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第217条后段。
[71]《中国国际私法示范法》第131条第1款和第3款。
[72]参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第135～139页。
[73]See LennarTP.lsson，International EncyclopediAof Comparative Law(vol.Ⅲ，ch.16)，Marriage and Divorce(1974)，p.22.一项婚姻究竟是内国婚姻还是外国婚姻，判断标准不是婚姻缔结地位于内国还是外国，而是办理结婚手续的有关机构的所属国，在一般情况下，“内国婚姻”就是在内国缔结的婚姻，但也有例外，比如外国驻内国的领事为其国民举行的婚姻就不属于“内国婚姻”，尽管婚姻是在内国缔结的。
[74]婚姻是否有效包括婚姻无效和可撤销两种情况，它不同于婚姻的成立，后者指婚姻是否存在。然而，对于这两个不同问题，本文不作区分，原因如下:其一，结婚需要符合一定的条件，但哪些是婚姻的成立要件，哪些是婚姻的生效要件，各国法律的规定很不相同，若径直按照我国婚姻法的规定强作划分，则与本文旨在讨论“国际背景下的婚姻”这一主题大异其趣;其二，就当事人依其行为所期望实现的法律效果而言，二者并无实质差异，不论是婚姻根本不存在还是婚姻虽已成立但无效，当事人都无从主张婚姻上的权利。
[75]参见史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2002年版，第166页。
[76]See Actes eTdocuments de lATreizième session de LAHaye，1976，TomⅢ，Marrige，aT24-25.
[77]例如，宗教仪式和未成年人结婚需其法定代理人同意问题应识别为方式问题还是实质问题，向来是有争议的，参见焦燕:《婚姻冲突法问题研究》，法律出版社2007年版，第20～21页。
[78]主要包括1983年《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、1983年国务院制定的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、1983年《民政部办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》、1994年《婚姻登记管理条例》和2003年《婚姻登记条例》等。
[79]见1983年《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》第3条。
[80]See Dicey and Morris，The ConflicTof Laws，13th ed.，Sweet ＆ Maxwell，2000，pp.652-653.
[81]See Cheshire and North，Private International Law，13th ed.，Butterworths，1999，pp.710-711.
[82]这一做法被相当多的国家所采纳，例如，1978年《奥地利国际私法》第16条规定:“在内国领域内缔结的婚姻，其方式依内国法关于方式的规定。在外国缔结的婚姻，其方式依结婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”1902年海牙《婚姻法律冲突公约》第7条也规定:“婚姻的形式在缔结地国被认为无效，但如依各该当事人的本国法举行的，在其他国家得认为有效。”瑞士、德国等国家均属于这一类。此外，1992年《罗马尼亚国际私法》第24条第2款规定，“在外国缔结的违反形式要件的婚姻只有在罗马尼亚法律同样认为其无效时，其无效性才能在罗马尼亚得到承认”。
[83]1995年《意大利国际私法》第28条规定:“就形式而言，婚姻如果依据缔结地法为有效，或者依据至少当事人一方在婚姻缔结时的本国法为有效，或者依据当事人双方在婚姻缔结时共同居住地国家的法律为有效，那么就是形式有效的婚姻。”
[84]《法国民法典》第170条第1款规定:“法国人之间，法国人与外国人之间，在国外缔结的婚姻，如系按照所在国的通常形式进行，只要进行《身份证书》编第63条所规定的公告，并且法国人不违反前一章的各项规定，婚姻即属有效。”
[85]结婚的行为能力，仅指结婚的意思能力，瑞士民法又称之为判断能力，故不适用民法总则中关于行为能力的一般规定。所谓结婚的意思能力，指能正常认识结婚行为并预期其效力的能力。所以，限制行为能力人或无行为能力人，只要有意思能力，原则上就可以缔结婚姻。参见史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2002年版，第12～14页。
[86]瑞士的情况比较特别，1987年《瑞士联邦国际私法》第44条和第45条规定将结婚实质要件的法律适用区分为两种情况:其一，如果婚姻在瑞士缔结，则适用瑞士法律，也就是适用婚姻缔结地法;但对于外国人之间在瑞士缔结的婚姻，如果不符合瑞士法规定的实质要件，那么只要符合男女双方任何一方的本国法规定，仍然可以缔结，这其实等于在婚姻缔结地法、当事人双方各自的本国法这三个法律中选择适用。其二，在外国有效缔结的婚姻，瑞士一概予以承认，不要求婚姻必须是在住所地国家、惯常居所地国家或当事人任何一方的国籍所属国为有效婚姻。参见陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第88～91页。
[87]参见1968年《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》第31条和第32条。
[88]参见肖永平:《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第356页。
[89]美国统一州法委员会已于1945年撤回该法，目前该法仅在少数州施行。
[90]Mathias Reimann，“Domestic and International Conflicts LaWin the United States and Western Europe”，in Patrick J.Borchers ＆ JoachiMZekoll eds.，International ConflicTof Laws for the Third Millennium:Essays in Honor of Friedrich K.Juenger，Transnational Publishers，2001，p.113.
[91]See Restatement，Second ConflicTof Laws(1971)，§283 comment(h).
[92]参见《德国民法施行法》第13条。
[93]See Restatement，Second ConflicTof Laws(1971)，§283 comment(c).
[94]参见［法］亨利·巴迪福:《国际私法各论》，曾陈明汝译述，台湾正中书局1979年版，第54页;LennarTP.lsson，International EncyclopediAof Comparative Law(vol.Ⅲ，ch.16)，Marriage and Divorce(1974)，p.74.
[95]See LennarTP.lsson，International EncyclopediAof Comparative Law(vol.Ⅲ，ch.16)，Marriage and Divorce(1974)，pp.76-77.
[96]See LennarTP.lsson，International EncyclopediAof Comparative Law(vol.Ⅲ，ch.16)，Marriage and Divorce(1974)，p.81.
[97]参见［英］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第472～473页。
[98]法国学者巴迪福认为，冲突规则的运用必须以某种法律共同体的存在为前提，自萨维尼以来这已经成为一项公认的原则，而萨维尼是用基督教和罗马法来说明存在于欧洲的法律共同体的。继萨维尼之后，法国学者巴丹(Bartin)以法律共同体的缺乏作为公共秩序例外的基础。参见［法］亨利·巴蒂福和保罗·拉加德:《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第493页。
[99]See Dicey and Morris，The ConflicTof Laws，13th ed.，Sweet ＆ Maxwell，2000，p.688.
[100]See Dicey and Morris，The ConflicTof Laws，13th ed.，Sweet ＆ Maxwell，2000，p.688.
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