中美出版物和视听娱乐产品争议案评析
□ 黄安平[49]
内容摘要 中国影响部分出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务贸易争端案中，被申诉方中国和部分第三方成员认为以电影为代表的视听产品属于服务，只能适用服务贸易规则(GATS)，而申诉方美国以及专家组认为视听产品是货物，应该对其适用多边货物贸易规则(GATT)。WTO争端解决机构仅依据产品分类表把中国针对电影这种服务采取的措施同时纳入GATT来审查理由不充分，对主要性质为服务的视听产品重叠适用GATT和GATS将导致WTO条约体系的适用混乱，破坏成员方权利和义务的平衡，也不符合保护和促进文化多样性的国际法基本原则。
关 键 词 中美出版物和视听娱乐产品争议 视听产品 GATT GATS
目 次
一、中美出版物和视听娱乐产品争议案简介
二、视听产品定性的不同主张
三、简评争端解决机构对视听产品的定性
四、对视听产品重叠适用GATS与GATT的辩证分析
(一)对有形货物主要适用GATT，必要时重叠适用GATS
(二)对主要性质是服务的数字化视听产品，只能适用GATS
五、结语
视听产品(例如影视剧和音乐等)通常同时兼有有形货物和服务的性质，这些商品主要功能是提供某种服务，如电影和音乐欣赏，但同时也有可能需要物理形式，例如电影胶片、CD、DVD和影像带作为载体。说是服务，因为它们如果通过卫星或者互联网传递和交付，则成为完全不同于普通货物的服务;说是货物，因为它们的物理载体不论网上订购后实物递送还是在音像店购买的，可以像普通物体一样扔在脚下，和普通物品没有区别。对视听产品的定性一直是WTO最有争议而悬而未决的问题，将其定性为货物还是服务决定了对它们适用货物贸易规则(GATT)还是服务贸易规则(GATS)。目前中美关于出版物和视听产品贸易的争议再次凸显了这一矛盾。
一、中美出版物和视听娱乐产品争议案简介
2007年4月10日，美国要求与中国就影响部分出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务措施磋商，同年11月27日，争端解决机构应美国请求设立专家组。[50]2009年8月12日专家组散发报告，裁定中国的部分措施不符合WTO相关规定。[51]本案争议的措施影响以下四类产品:出版物(包括书籍、杂志、报刊和电子出版物)、家庭视听娱乐产品(包括录像带、VCD、DVD)和录音产品(例如录音带)、影院放映的电影，涉及这些产品的进口、国内分销以及与产品的相关服务(含服务提供商待遇)。[52]
美国在专家组评审程序中诉称:第一，中国把相关争议产品贸易权仅授予全资国有企业，不合理地限制中国国内其他企业(包括没有在中国投资和注册的外国企业和个人)的贸易权。第二，限制相关争议产品的国内销售。例如，中国的相关法律禁止外商投资企业从事出版物总发行业务，并全面禁止外商从事电子出版物的批发和总批发业务，对注册资金、经营年限和批准手续的要求也对外商投资企业构成歧视待遇，限制视听企业的外商投资控股比例。另外，进口图书、报纸和杂志的发行机会也受到限制等。第三，中国对进口电影和国产电影的放映实行双重发行体制，进口电影仅能通过两家全国性影片发行公司经营，国产电影除此之外还能通过包括地方性发行公司在内的其他单位经营，因此进口电影放映的机会不及国产电影优惠。[53]
专家组报告的主要结论归纳为以下几点:第一，专家组支持中国的主张，认为部分法规和措施不在专家组授权审查范围。例如，因为美国没有给予中国足够的通知，《国家广播电影电视总局、文化部关于改革电影发行放映机制的实施细则(试行)》不在专家组审查范围，《音像制品管理条例(2001年)》和《音像制品进口管理办法(2002年)》在GATT第3.4条范围内不受审查。[54]第二，专家组支持美国的部分主张，认为中国部分法律法规违反《中国入世议定书》中关于贸易权的相关规定。例如《外商投资产业指导目录(2007年修订)》关于禁止外商投资的部分目录不符合《中国入世议定书》第1.2段对本案所有争议产品的贸易权要求。违反视听产品贸易权涉及的措施有:《音像制品管理条例(2001年)》第5条和第27条;《音像制品进口管理办法(2002年)》第7条和第8条;《中外合作音像制品分销企业管理办法(2004年)》第21条。[55]第三，中国部分措施违反GATS国民待遇要求和市场准入承诺。涉及视听产品经销的有《中外合作音像制品分销企业管理办法(2004年)》中第8条第4款限制外国合作者权益的规定，违反GATS第16条市场准入承诺，该法第8条第5款以及《关于文化领域引进外资的若干意见》第1条违反GATS第17条国民待遇要求。第四，中国针对报纸和期刊的措施违反GATT第3.4条国民待遇要求，针对书籍、录音产品和影院放映电影的措施没有违反国民待遇要求。第五，中国针对电子销售的录音产品和影院放映电影的措施没有违反《入世议定书》第5.1段和第5.2段国民待遇承诺。
中国于2009年9月23日提出上诉，[56]上诉机构于2009年12月21日散发报告，除支持中国的个别上诉意见外，基本维持专家组裁决意见。[57]
本案争议的产品中，除了出版物中的书籍、杂志、报刊外，其余都属于视听产品，对这些视听产品进行准确定性并确定相应的贸易规则是本案需要解决的首要问题。
二、视听产品定性的不同主张
美国声称，以电影为核心的视听产品是货物而不是服务，因此中国“入世”的开放贸易权承诺适用于这些产品。第一，美国主张的贸易权规范的对象是可用于影院放映电影的有形的硬拷贝电影胶片。即使按照中国的说法，货物必须是有形的才能称其为货物，美国贸易权诉求的对象“硬拷贝电影胶片”仍然是有形的。[58]第二，如果接受中国的观点，把电影胶片看做影院电影服务的附件，几乎所有的货物都将被转化成服务，因为绝大多数货物都依托一系列关联服务来开发使用的，由此可能带来严重的系统影响。[59]从GATT相关文本来看，GATT第3.10条和第4条对电影胶片的规定证实了多边贸易体系把电影作为货物对待的长期历史实践。[60]第三，从国际商品分类看，影院放映的电影胶片也是货物。《商品名称及编码协调制度》(Harmonized Commodity Description and Coding System，HS)将“已曝光已冲洗的电影胶片，不论是否配有声道或仅有声道”归入3706品目下。联合国《中心产品目录》(1991 United Nations Provisional Central ProducTClassification，CPC)将电影胶片作为货物归入3895子类，而将相关联电影服务归入96113服务子类。[61]中国的进出口商品编码中，品目8524的标题“已灌(录)音或录制其他信息的唱片、磁带及其他媒体，包括供复制用的母片及母带”含义很广，因此，“未完成的家庭音响娱乐产品”包括录像带、VCD和DVD的原版拷贝都应该归入此类。[62]
中国坚决反对美方观点，认为根据WTO实践，成员方采取的一项既影响服务又影响货物的措施，可能排他性地仅受GATS或者GATT约束，或者同时受两个约束，具体情况要个案分析。中国针对电影服务提供的措施尽管可能会对其附属商品(电影胶片)产生影响，但是仍仅应受服务贸易纪律约束。中国的理由有三:首先，电影胶片应该视为电影服务提供中的附件，原因是:电影胶片不是以自身名义买卖的标的物;影院电影是通过一系列服务完成的，不要求转移电影胶片的所有权;提供胶片只是提供影院电影服务的一部分，不可与其服务部分分开单独考虑;在实现影院电影服务的过程中，胶片没有自身的商业价值，离开服务的提供不能独立产生收益。[63]中国影响电影胶片的措施是不可能与中国对电影放映服务业的管理分开来考虑的，电影胶片进口权的存在仅仅是影院放映服务进口权的逻辑结果，因此，中国的措施仅能依据GATS来审查。[64]
其次，GATT第4条对电影片的规定不能否定以上结论。因为GATT秘书处认定该条针对的是服务贸易而不是货物贸易，而且，该条对影院放映特殊规定是约束成员方对国产电影片保留放映时间的措施，针对的是一项艺术作品，而不是电影胶片。[65]
再次，从整体上考察和解释中国的“入世”承诺，如果以货物贸易的规则来审查本案中国的措施必然有损成员方权力和义务的统一性。中国在《服务贸易具体承诺表》中保留了对进口电影的管理权力，如果把《入世议定书》中的贸易权范围解释成包含进口电影的自由贸易权，则会侵蚀中国已经明确保留的权利。[66]
第三方澳大利亚不同意争议双方的观点，认为中国承认对影院电影有清关手续要求，因此应该视为货物;在监督下销毁或者返还的视听产品原版拷贝一定是以有形物质形式存在的，因此也应该视为货物。但是，争议的产品不一定就是有形的货物，内容如果同作为载体的货物分开，那么贸易权就不适用。[67]由此可见澳大利亚对视听产品的定性没有明确表态，但是有一点是明确的，那就是中国在《入世议定书》中的开放贸易权承诺仅针对有形商品，对服务贸易不适用。
第三方欧共体反对美国提出的观点，认为GATT第3.4条只适用于货物进口以后的国内措施，与“贸易权”无关，因此不能以GATT第3.4条为依据来审查针对影院电影的放映发行和录音产品的电子发行采取的差别待遇措施。欧共体认为此二者(影院电影的放映发行和录音产品的电子发行)属于“服务”，只能接受GATS纪律的质疑和评估。欧共体还认为电子“交付(deliveries)”或传递也是服务提供的一部分，也只接受GATS纪律约束。[68]
第三方日本与美国观点一致，认为中国影响视听产品(包括录音产品)和影院放映电影的措施应该受GATT以及中国《入世议定书》关于贸易权的约束，但前提条件是这些产品进口时使用有形载体，例如CD、DVD和已曝光电影胶片。日本认为，GATT第3.4条国民待遇义务中包含的“运输”和“分销”就是服务，因此和GATS纪律重合，也就是重叠适用GATT和GATS。[69]
第三方韩国倾向于同意美国观点，认为争议措施既影响货物贸易又影响服务贸易，应该同时纳入GATT和GATS管辖范围。韩国认为，影院电影的主要性质是服务，虽然电影不像货物一样买卖，电影发行放映合同也通常严格限制电影的所有权和占有权，但是这些因素不一定能否认一项措施对包含服务的“产品(product)”存在的影响，因为作为商品的电影是不能与作为服务的电影完全分离的。[70]
专家组裁定，影院放映的电影是服务，但是电影胶片作为有形货物也是存在的，主要理由是:第一，HS将电影胶片单独归入3706品目内;第二，中国的关税减让表(《入世议定书》附件8)也是按照以上国际商品分类制度编号的;第三，中国在答复专家组的询问中证实对已曝光已冲洗的电影胶片征收进口关税;第四，HS对3706品目商品名称的注释也有指导意义。该注释为“本品目包括标准宽度或标准宽度以下的已冲洗电影胶片，不论负片或正片。”这说明已曝光和冲洗的电影胶片目的是为影院放映用，不管负片或正片都被视为货物。这也进一步说明尽管已曝光和冲洗的电影胶片的使用目的是为了提供放映电影的服务，它们仍被视为货物。因此以有形方式存在的硬拷贝电影胶片，包括硬拷贝“中间负片(internegatives)”和“中间正片(interpositives)”都属于中国开放贸易权承诺中的货物范围。[71]
由于中国在上诉中没有提出视听产品的分类问题，上诉机构对此没有给出明确的裁决意见。但是第三方澳大利亚在上诉程序中发表意见，要求把《中国入世议定书》中与货物贸易相关的承诺扩大适用于影院电影放映和未完成的视听产品的专家组裁决结论推翻。[72]上诉机构对此质疑没有作出回应。
三、简评争端解决机构对视听产品的定性
对于本案争议的核心产品，即视听产品(特别是影院放映电影)的定性，其究竟应属于商品还是服务，这个问题在乌拉圭回合谈判中经过激烈争论仍旧没有达成一致意见，以前上诉机构认为视听产品既是商品又是服务，随个案而有所不同。[73]本案争端解决机构(包括韩国和日本)把同一个视听产品一分为二，例如电影放映是服务，而提供该服务的胶片则是货物，分别受GATS和GATT纪律约束，这种观点实质上是把同一个贸易对象的内容和形式人为区别和分拆开来，对视听产品重叠适用货物贸易规则与服务贸易规则。
专家组得出以上错误结论的依据可以归纳为两点:第一是商品编码制度对电影胶片的分类(包括分类表中对名称的注释);第二中国对电影胶片的分类和征税是中国把电影胶片作为货物管理的证据。这两个理由都是不充分的。
首先，关于第一个理由，无论HS还是联合国《中心产品目录》都不是《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)附录1中的“适用协定”，而且这些国际商品分类制度本身对争议当事方没有法律约束力，争端解决机构最多只能以此作为解决争议的参考，本案专家组以此为主要(甚至唯一的)裁决依据有超出职能范围之嫌疑。即使能够适用国际商品编码制度，其能否适用于数字化的视听产品也是有疑问的。世界关税组织[74]的HS货物分类制度建立在产品物理特征上，而不是建立在其最终用途之上。由于数字产品不具有真正意义上的物理特征，因而HS并没有为这种“电子内容”提供任何恰当类别。根据其载体对数字产品进行分类的方法一直是有争议的。[75]另外，WTO的服务分类表也是屡遭诟病。(服务的)分类和时序安排(classification and scheduling)一直被公认为有问题，因为参照联合国《中心产品目录》的服务分类系统W/120与时序安排的目的不一致，不够详细，有重叠和过时的类别，并不一定被成员采用。[76]
根据WTO秘书处的服务部门分类表，视听产品属于通信服务部门的分部门，包括六项:1.电影、录像带制作与分销服务;2.电影放映服务;3.广播与电视节目制作服务(含无线电视与有线电视节目的制作);4.广播与电视节目制作服务(含无线电视与有线电视的传送);5.录音服务;6.其他(如多媒体)。[77]联合国《中心产品目录》亦涵盖了上述六项内容，并且对其进行了更为细致的划分。[78]
由此看来，对于电影放映等视听产品，货物分类表中有之，服务分类表中亦有之，两个分类表存在严重的重叠和混乱问题。本案专家组仅依货物分类表为依据，完全不考虑服务分类表的证明作用，轻易就把电影归入货物范畴，似乎有仅凭一面之词之嫌。
其次，关于第二个理由，当事方自己对争议产品或措施如何定性没有决定作用。在中国影响汽车零部件案中，上诉机构认为，第一，成员方国内法对自己采取的措施的定性，虽然有用，但这种定性在WTO法律框架下不具有决定性(dispositive)。第二，对分类而言，立法机构的意图，不管是否明示，都不具有决定性(conclusive)。[79]因此，中国政府对视听产品的分类管理不能成为专家组裁决的决定性理由。
最后，最为重要的是，本案中，作为“准司法”性质的争端解决机构，轻率地对WTO“立法机构”部长会议的未决问题作出结论，专家组有越权之嫌。对数字产品和服务分类的争论不是一个新问题，最早可以追溯到关贸总协定时代的1961年，到现在为止，此问题由于欧共体和美国关于视听产品意见不一致以及谈判立场的不同仍然悬而未决。[80]首先，对视听产品的分类，特别是数字化视听产品的分类，“通过五次部长级会议，对数字化产品贸易的规制尚未达成一致……在WTO总理事会第二次关于电子商务的专门讨论会议上，许多成员方认为数字化产品都应该看作是服务，并且应该适用GATS规则。但是有许多成员方提出了反对。”[81]其次，本案当事方(包括第三方)对视听产品的分类意见分歧很大，特别是代表众多成员方集体意见的欧共体也不同意专家组意见。[82]最后，将数字化视听产品定性为货物还是服务是WTO电子商务工作组目前正在探寻的未决问题。[83]总之，对视听产品的分类问题，在WTO成员方没有达成一致意见的情况下，争端解决机构对此匆忙作出决定超越了职权范围。
四、对视听产品重叠适用GATS与GATT的辩证分析
退一步讲，即使争端解决机构在此案中正确地适用了WTO协议(包括GATT、GATS和中国的相关入世承诺)，通过严密的法律推理得出以上结论，但是此判决机械地适用条约法条，可能会破坏成员方权利和义务的平衡，破坏多边贸易体制的可靠性和可预测性，形成所谓合法不合理的现象。
(一)对有形货物主要适用GATT，必要时重叠适用GATS
对有形货物重叠适用GATT和GATS的理由包括:第一，GATT调整的对象以货物为主，但已经超越了货物的范围;第二，GATS的应用范围很广泛，因此成员方在GATS项下的义务完全可能与GATT或者TRIMS等其他协定义务重叠;第三，WTO争端解决实践中GATT与GATS可以重叠适用。[84]值得强调的是，以前的争端解决实践中重叠适用GATT与GATS的争议产品(杂志和香蕉)都是货物，应首先适用GATT，如果有措施影响到这些货物的相关服务，则同时适用GATS。反过来，如果争议的是一项服务贸易，应适用GATS，没有对该服务附属的产品同时适用GATT规则的先例存在。上文提到，赞同美方观点的韩国也发表意见承认，影院电影的主要性质是服务，但是韩国同时认为包含在服务中的货物(电影胶片)仍然存在，因此可以适用GATT。我们的确不能否认作为货物的电影胶片的物理存在，但也不能因为这种服务附属物的存在而重叠适用GATT，因为这种本末倒置的做法会导致服务贸易被迫与货物贸易同步开放，有悖WTO服务贸易逐步自由化的原则。
(二)对主要性质是服务的数字化视听产品，只能适用GATS
对主要性质是服务的视听产品，特别是数字化视听产品，重叠适用GATS和GATT将导致条约适用混乱。首先，对视听产品重叠适用GATT和GATS会导致尖锐的条约解释问题。因为WTO协定附件1A中只规定了如何处理GATT与其他多边货物协定的冲突条款，并没有任何关于GATT和GATS的冲突条款，整个WTO协议也没有对二者的效力和位阶关系作出任何规定。二者位阶相同，同时生效，各自管辖不同领域，无法用“上位法优于下位法”、“后法优于先法”或“特别法优于一般法”等通常条约冲突规则来解决。因此，在两大协定冲突的情况下，重叠适用GATT和GATS会导致难以克服的解释问题。例如，GATT第4条(允许对外国电影进行配额限制)可能会和GATS第16条(禁止使用配额限制)相互冲突。对此，一方面可以理解为GATT第4条对电影进行配额限制构成GATS第16条(禁止使用配额限制)的例外规定，因而继续有效;另一方面，假如某一成员对视听服务作出市场准入承诺，且没有配额限制，则又可以得出另外一个相反的结论——该成员已经放弃了GATT第4条的例外规定。
把其他货物协定适用于视听产品也会产生类似的困难。例如，GATS第17条国民待遇要求禁止提供歧视性补贴并且没有例外规定，但是根据《补贴和反补贴协定》对视听产品实施补贴是否合法?同样，能否对视听产品实施《保障措施协定》和《反倾销规则》中允许的措施，答案也不得而知。
本案另外一个很有意思的法律争议充分说明了这一点。中国辩称，根据《入世议定书》第5.1条关于贸易权的规定，[85]中国拥有“以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”，包括实施GATT第20(a)条的例外措施的权利，因为GATT是《WTO协定》的附件之一。中国指定和限定一定数量的企业拥有争议产品进口权，是符合第20(a)条“为维护公共道德所必需的措施”。[86]在分析该例外条款是否适用于本案时，专家组发现，该例外条款适用范围被“本协定的任何规定”限定为依据GATT1994采取的措施，因而《入世议定书》没有包括在内。这意味着首先要解决GATT第20条的例外规定是否能应用于《入世议定书》这个先决问题，第二步才是论证中国的措施是否符合该例外措施规定。鉴于这个先决问题是个复杂的法律问题，专家组采纳了美国的建议，追随上诉机构在“美国海关债券指令(US-Customs Bond Directive)”案中的分析路径，先考察中国的措施是否符合GATT第20条的例外措施要求，结果是否定的(理由包括中国的措施不是为保护公共道德所“必需的”，并且存在其他对贸易限制更弱的替代措施)，因此先决问题“GATT第20条的例外规定能否适用于《入世议定书》”就被专家组巧妙地回避掉了。[87]这种方法看似巧妙，实则暗中剥夺了成员方的条约权利，因为专家组无法回答先决问题，回避此难题的唯一途径是先裁定相关措施不满足GATT例外措施的要求，然后就不用回答先决问题了。这样一来，中国《入世议定书》中明确保留的“以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”根本无法落实。上诉机构推翻了专家组的上述结论，认为这种投机取巧的法律方法虽然有先例可循，但是不能澄清相关WTO法律，造成法律实施困难，也不符合WTO争端解决机制的目标，即保护WTO成员在适用协定下的权利和义务，以及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。[88]
如果对视听产品重叠适用GATT和GATS的话，这个问题变得更加复杂，因为另外一个困难的先决问题有待解决:GATT第20条的一般例外规定和GATS第14条一般例外规定(两者结构和内容类似但差别微妙)的关系如何?被诉方是择其一适用还是有权重叠适用?如果对争议产品进行准确分类和定性则可避免以上困难。本案中对货物(书籍、报纸和期刊)的贸易权采取的措施属货物贸易协定管辖，可以适用GATT第20条关于货物贸易的一般例外;而视听产品或者其他服务与《入世议定书》第5.1条贸易权无关，可以适用GATS第14条一般例外规定。
虽然对一般有形货物重叠适用GATT和GATS也面临同样的问题，但是对于视听产品而言这个矛盾更尖锐。这是因为数字技术革命带来的货物和服务界限的消失对视听产品来说特别明显。例如，欣赏电影的途径有影院观看、互联网在线观看、互联网下载观看、购买碟片观看等多种形式，同一个视听产品既可能构成货物又可能构成服务。因此，视听产品相对于一般有形货物而言更加容易受制于GATT和GATS的双重制约。
其次，重叠适用GATT和GATS将会破坏WTO贸易和文化的微妙而脆弱的平衡，妨碍国内文化价值和促进文化多样化目标的实现。
本案中中国坚持主张，视听产品和其他文化产品特有的文化价值使其应该区别于普通商品，这个问题早在乌拉圭回合谈判中就引起了激烈争论。美国基于其在文化领域的强大实力，力图将电影电视业等文化产品与服务等同于一般商业，纳入GATT的规制;法国和加拿大等则提出“文化例外”的主张，认为文化产品有特殊性，不能与其他商品一样流通。谈判结果是，双方没有就视听产品达成任何实质协议，在几乎导致整个乌拉圭回合谈判崩溃的关键时刻，最后达成了所谓的“同意不一致(AgreemenTto Disagree)”的意见。“同意不一致”源于欧盟和美国的贸易谈判代表联合发表声明，“我们同意不一致，但是分歧仍然存在”。[89]
欧盟和加拿大等国在WTO体制之内没有争取到文化产品的特殊保护，转而在WTO体制之外寻找办法，于是联合国《保护和促进文化表现形式多样性公约》得以诞生。2005年10月20日，联合国教科文组织148个国家和地区通过了《文化多样性公约》，只有美国和以色列投了反对票。该公约于2007年3月达到生效的法定条件而正式生效，经过短短的三年多时间(截至2010年2月24日)已拥有成员国105个。[90]说明世界上绝大多数国家都意识到保护文化多样性对于一个民族或国家的延续具有重要意义，保护和促进文化多样化正像环境保护和人权保护一样成为国际社会的共识。
因此，对承载文化价值的视听产品重叠适用GATT和GATS纪律，不仅会破坏WTO贸易和文化现有的微妙而脆弱的平衡，而且与保护和促进文化多样化这一国际法原则背道而驰。
五、结语
包括电影在内的视听产品的本质属性是服务，应该对其适用GATS规则。虽然视听产品在实现其服务的过程中可能会伴随物理形式的附属载体(电影胶片和CD等)的存在，但这些服务的附属品本身不具有独立存在的价值，也不能成为独立的交易标的，不能因为这些附属部件的存在而机械地对视听产品适用GATT规则。专家组和上诉机构报告对视听产品的分类和定性理由不充分，由此裁决中国《音像制品管理条例》、《音像制品进口管理办法》和《中外合作音像制品分销企业管理办法》中针对视听产品采取的措施违反中国《入世议定书》关于有形货物贸易权的规定是对视听产品定性的误解。这样对条约的机械适用，降低了WTO条约适用的可预测性，也破坏了WTO成员的权利和义务平衡。
A Critique on the Dispute of CHINA-Publications and Audiovisual EntertainmenTProducts
HUANG Anping
Abstract:In the trade dispute of CHINA-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual EntertainmenTProducts，itis the opinion of respondenTChinAand some of the third parties thaTaudiovisual products(especially movie pictures)belong to services rather than physical goods and only service trade rules(GATS)should be applied to them.BuTon the contrary，both the appellanTUSAand the Panel(including the Appellate Body)deeMthe audiovisual products as goods which are disciplined by GATT.The Panel and the Appellate Body fail to demonstrate thaTChinese measures applied on audiovisual products should be reviewed under GATT.The overlap between GATTand GATS could raise thorny difficulties in the case of AconflicTbetween these two agreements，destroy the balance between rights and obligations of WTO members and impede international consensus of protection and promotion of cultural diversity.
K eywords:CH INA-Publications and Audiovisual EntertainmenTProducts Dispute Audiovisual Products GATTGATS
【注释】
[1]华东政法大学国际法博士研究生，安徽财经大学法学院讲师。
[2]See Case Concerning Maritime Delimitation in the Black SeAbetween RomaniAand Ukraine，JudgmenTof 3 February 2009，paras.18-19，available at http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf，visited on March 1，2009.
[3]Ibid.，para.76.
[4]Ibid.，paras.87-88.
[5]Ibid.，paras.101-104.
[6]See Case Concerning Maritime Delimitation in the Black SeAbetween RomaniAand Ukraine，JudgmenTof 3 February 2009，paras.138-141.available at http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf，visited on March 1，2009.
[7]Ibid.，para.149.
[8]Ibid.，para.178.
[9]See Case Concerning Maritime Delimitation in the Black SeAbetween RomaniAand Ukraine，JudgmenTof 3 February 2009，paras.199-201.available at http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf，visited on March 1，2009.
[10]Ibid.，paras.194-196.
[11]Ibid.，para.198.
[12]See Case Concerning Maritime Delimitation in the Black SeAbetween RomaniAand Ukraine，JudgmenTof 3 February 2009，paras.116-120.available at http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf，visited on March 1，2009.
[13]See Qatar v.Bahrain case，I.C.J.Reports 2001，p.111.
[14]See Cameroon v.Nigeria:Equatorial GuineAintervening case，I.C.J.Reports 2001，p.441.
[15]See Case concerning territorial and maritime dispute between NicaraguAand Honduras in the Caribbean Sea，JudgmenTof 8 October 2007，para.271，available at http://www.icj-cij.org/docket/files/120/14075.pdf，visited on May 1，2009.
[16]See RoberTKolb，Case LaWEquitable Maritime D limitation:DigesTand Commentaries，Martinus Nijhoff Publishers，2003，pp.536-537.
[17]See Case concerning territorial and maritime dispute between NicaraguAand Honduras in the Caribbean Sea，JudgmenTof 8 October 2007，paras.271-272，available at http://www.icjcij.org/docket/files/120/14075.pdf，visited on March.1，2009.
[18]See Case Concerning Maritime Delimitation in the Black SeAbetween RomaniAand Ukraine，JudgmenTof 3 February 2009，para.116，available at http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf，visited on March 1，2009.
[19]See Case Concerning Maritime Delimitation in the Black SeAbetween RomaniAand Ukraine，JudgmenTof 3 February 2009，para.122，available at http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf，visited on March 1，2009.
[20]在国际法中，它是指新成立的国家应当与它们独立前的边界保持一致。
[21]See Cameroon v.Nigeria:Equatorial GuineAintervening case，I.C.J.Reports 2001，p.355.
[22]参见万鄂湘等主编:《国际法:领悟与构建——W.迈克尔·赖斯曼论文集》，马轶男等译，法律出版社2007年版，第352页。
[23]See Qatar v.Bahrain case，I.C.J.Reports 2001，pp.68-69.
[24]参见联合国:《国际法院判决、咨询意见和命令摘要》(1948-1991)，ST/LEG/SER.F/ 1，第31～32页。
[25]See Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan(Indonesia/Malaysia)，Judgment，I.C.J.Reports 2002，p.686.
[26]See Case concerning territorial and maritime dispute between NicaraguAand Honduras in the Caribbean Sea，JudgmenTof 8 October 2007，para.227，available at http://www.icj-cij.org/docket/files/120/14075.pdf，visited on March 1，2009.
[27]See Case concerning sovereignty over PedrABranca/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge，JudgmenTof 23 May 2008，paras.273-277.available at http://www.icj-cij.org/docket/files/130/14492.pdf，visited on March 1，2009.
[28]See LibyAArab Jamahiriya/MaltAcase，I.C.J.Reports 1985，p.35.
[29]如赵理海认为，从第76条关于大陆架的定义规定中，可以得出距离标准并不能和自然延伸原则等量齐观，而有主次之分。参见赵理海:《海洋法问题研究》，北京大学出版社1996年版，第67页。日本籍原国际法院法官小田滋强调，两者是根本不相容的。See LibyAArab Jamahiriya/MaltAcase，Dissenting Opinion of Judge Oda，para.61，available at http://www.icjcij.org/docket/files/68/6431.pdf，visited on May 1，2009.高健军认为，在某些情况下，两者的确没有高下之分。参见高健军:《论冲绳海槽在中日东海大陆架划界中的作用》，载《武大国际法评论》(第2卷)，武汉大学出版社2004年版，第100页。
[30]《海洋法公约》第76条(1)款规定:“沿海国的大陆架包括其领海以外以其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里，则扩展到二百海里距离。”本文主要根据《维也纳条约法公约》第31条至第33条所确立的三个解释规则(文本主义、意图主义以及目的与宗旨)对《海洋法公约》第76条(1)款进行解释。其中，第31条奠定了基本的解释规则，并可被视为对习惯国际法的反映。具体条文内容参见1969年《维也纳条约法公约》第31条至第33条的规定。
[31]See Case of the Delimitation of the Maritime Boundary between GuineAand Guinea-Bissau，Award of 14 February 1985，I.C.J.Reports 1988，para.115.
[32]陈德恭:《现代国际海洋法》，海洋出版社2009年版，第192页。
[33]See Sun Pyo Kim，Maritime Delimitation and InteriMArrangements in North EasTAsia，Martinus Nijhoff Publishers，2004，p.219.
[34]See Thomas J.Schoenbaum，Admiralty and Maritime Law，Thomson/West，4thed.，2004，pp.30-31.
[35]See Handbook on the Delimitation of Maritime Boundaries，Uuited Nations Pulication，2000，p.22.
[36]See Case Concerning Maritime Delimitation in the Black SeAbetween RomaniAand Ukraine，JudgmenTof 3 February 2009，paras.163-165，available at http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf，visited on March 1，2009.
[37]See RoberTKolb，Case LaWEquitable Maritime D limitation:DigesTand Commentaries，Martinus Nijhoff Publishers，2003，p.539.
[38]See Qatar v.Bahrain case，I.C.J.Reports 2001，p.114.
[39]傅崐成:《海洋法专题研究》，厦门大学出版社2004年版，第179～180页。
[40]See MalcolMD.Evans，RelevanTCircumstances and Maritime Delimitation，Clarendon Press，1989，p.72.
[41]See Sun Pyo Kim，Maritime Delimitation and InteriMArrangements in North EasTAsia，Martinus Nijhoff Publishers，2004，p.212.
[42]张新军:《中日东海争端自然延伸原则的重要地位》，载《政法论坛》2006年第4期，第114～115页。
[43]See MalcolMD.Evans，RelevanTCircumstances and Maritime Delimitation，Clarendon Press，1989，pp.108-109.
[44]赵理海:《海洋法问题研究》，北京大学出版社1996年版，第79页。
[45]See Sun Pyo Kim，Maritime Delimitation and InteriMArrangements in North EasTAsia，Martinus Nijhoff Publishers，2004，p.214.
[46]See David A.Colson﹠RoberTW.Smith，International Maritime Boundaries，Martinus Nijhoff Publishers，2005，p.3210.
[47]［英］詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法·第一卷第二分册》(第9版)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998年版，第29页。
[48]1951年的英国挪威渔业案所确立的直线基线本身即说明这一原则。转引自［英］蒂莫西·希利尔:《国际公法原理》，曲波译，中国人民大学出版社2006年版，第180页。
[49]上海交通大学法学院国际法博士研究生，江苏省南通纺织职业技术学院副教授。
[50]RequesTfor the EstablishmenTof APanel by the United States.China-measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainmenTproducts，WT/DS363/5(2007).
[51]ReporTof the Panel.China-measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainmenTproducts.WT/DS363/R(2009).以下简称Panel Report。
[52]Panel Report，paras.2.1-2.2.
[53]Panel Report，para.2.3.
[54]GATT第3条4款:任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇。
[55]Panel Report，para.8.1.
[56]WT/DS363/11.
[57]ReporTof the Appellate Body，China-measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainmenTproducts.WT/DS363/AB/R，21，paras.414-417.以下简称Appellate Body Report。
[58]Panel Report，para.4.303.
[59]Panel Report，para.4.304.
[60]Panel Report，para.4.307.
[61]Panel Report，para.4.308.
[62]Panel Report，para.4.311.
[63]Panel Report，para.4.418.
[64]Panel Report，para.4.419.
[65]Panel Report，para.4.422.
[66]Panel Report，paras.4.423-4.426.
[67]Panel Report，paras.5.2-5.5.
[68]Panel Report，paras.5.37-5.38.
[69]Panel Report，paras.5.39-5.45.
[70]Panel Report，paras.5.56-5.57.
[71]Panel Report，paras.5.524-5.526.
[72]Appellate Body Report，para.107.
[73]Zhongdong Niu，The Door is Wedged Open:China's Regulation on Foreign Access to Audiovisual Markets，EntertainmenTLaWReview，Vol.18，No.8，2007，p.270.
[74]“世界关税组织”(World Customs Organization，WCO)一般中译名为“世界海关组织”，其前身为海关合作理事会(Customs Cooperation Council，CCC)，是协调各国关税制度的独立的政府间的多边国际组织。
[75]吕国民:《WTO对数字化产品贸易的规制问题探析》，载《河北法学》2006年第8期，第39页。
[76]MirABurri-Nenova，Trade Versus Culture in The Digital Environment:An O ld ConflicTin Need of ANeWDefinition，Journal of International Economic Law，Vol.12，No.1，2009，p.52.
[77]Services Sectoral Classification List，Note by the Secretariat，WTO Restricted DocumenTMTN.GNS/W/120，July 10，1991，p.4.
[78]任毅:《GATS下境外视听服务市场准入制度研究》，2008年西南政法大学硕士毕业论文，第3页。
[79]中国影响汽车零部件案上诉机构报告，WT/DS339/ABR，WT/DS340/ABR，WT/DS342/ ABR，第178段。该案上诉机构还引用了美国软木案(四)中上诉机构报告(Appellate Body Report，US-Softwood LumberⅣ)的意见，“国内法分类不是WTO争端解决过程中决定性(determinative)要素”。
[80]MirABurri-Nenova，Trade Versus Culture in The Digital Environment:An O ld ConflicTin Need of ANeWDefinition，Journal of International Economic Law，Vol.12，No.1，2009，p.53.
[81]吕国民:《WTO对数字化产品贸易的规制问题探析》，载《河北法学》2006年第8期，第40页。
[82]从2009年12月1日起，欧盟将取代欧共体在WTO的席位，涵盖了更多的成员国。
[83]Ministerial Conference，WTO，Ministerial Declaration adopted on 14 November 2001，para.34，WT/MIN(01)/DEC/1(Nov.20，2001);Secretariat，WTO，Fifth Dedicated Discussion on Electronic Commerce under the Auspices of the General Council on 16 May and 11 July 2003: Summary by the SecretariaTof the Issues Raised，WT/GC/W/509(July 31，2003).
[84]黄安平:《论中美文化贸易争端中的若干法律问题》，载《世界贸易组织动态与研究》2009年第7期，第37～38页。
[85]《入世议定书》第5.1条:在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。
[86]Panel Report，para.7.711.
[87]Panel Report，para.7.914.
[88]Appellate Body Report，para.213.
[89]Sandrine Cahn ＆ Daniel Schimmel，The Cultural Exception:Does iTExisTin GATTand GATS Frameworks?HoWDoes ITAffecTor Is ITAffected By The AgreemenTon Trips?Cardozo Arts and EntertainmenTLaWJournal，Vol.15，No.2，1997，p.299.
[90]参见联合国教科文组织网站http://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=31038＆language=E，2010年2月24日访问。
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