民事法律实训课程的目标

第二节　民事法律实训课程的目标

一个成功的法律人除了要具备扎实的理论功底之外，还必须具备从事法律实务工作的基本素质和精神。只有这样才能将理论完美地运用于实践。社会生活是不断变化的，法律法规也是不断推陈出新的，一个法律工作者必须具备不断学习的能力才能适应社会的要求，除此之外，他还必须能够激扬文字、能言善辩，思维逻辑严密，要能一语中的，切中要害。民事法律实训课程的目标就在于培养一个法律人在法律王国里叱咤风云所必须具备的各种技能。

一、培养和提高民事法律实务基础技能^[1]

首先需要锻炼在聆听中抓问题的技能。刚开始接触一个案件，一般来自于当事人的自我陈述，而当事人的陈述往往胡子眉毛一把抓，不分主次，而且有时还带着当事人的片面认识和主观想法。一个有经验的法律人应该能够在倾听中分析，去粗取精，能够迅速地辨清案件各方当事人相互之间的法律关系，能够基本清晰、完整地记住与案件相关的重要证据，能够在倾听中迅速捕捉到争议的焦点与核心问题，并初步形成处理问题的基本方案与措施。当你倾听当事人介绍案情时，当事人往往站在自己的立场上，带着自己的主观认识与看法，毫无章法、没有条理，把与案件有关或者无关的各类信息没有逻辑地和盘托出，有时在陈述时还会刻意隐瞒一些对自己不利的事实，这就要求你在倾听中要善于发掘这样的缺漏，以便随时予以提醒，并告知其如果某一点事实有出入的话，会对整个案件有致命的影响，同时也可以避免自己在日后的法律活动中处于被动的地位。

一个从事法务工作不久、经验不足的法律工作者往往在倾听当事人的叙述以后摸不着头脑，一头雾水，不知该如何下手。这是因为他尚缺乏倾听的技巧。一个专业的法律人在倾听中应该做到:

1.迅速抓住案情的主线、抓住案件的关键;

2.清楚地记住与案件有关的各个当事人，并能立即理清各个当事人之间建立起来的法律关系;

3.准确地分析出有利于当事人的证据和不利于当事人的证据以及应当补充调查的证据，在脑海中形成证据链;

4.在倾听中不断地通过分析，删除与案件无关的信息，保留与案件有关的有用信息;

5.准确地判断出当事人的真正心理以及他们想要达到的基本目标;

6.边听边思考，在已经获取的有用信息和基本法律关系上，制定出当事人下一步的应对方案。(但你在提出应对方案时一定要强调是在现有信息的基础上，不排除日后出现新的证据后，可能会对现有的方案有所改变。)

在法庭审理过程中，不管是法庭调查阶段还是在法庭辩论时，都需要具有边聆听边分析的技能。在法庭调查阶段中的听，主要是仔细听对方当事人的陈述，听审判人员的询问和被询问人的答复，听案件证人的证言，听案件鉴定人的陈述及其结论，以及听取案件其他诉讼参与人的陈述。在法庭调查阶段中的“听”重点要放在判断证据的真实性、有效性上，放在注意倾听其陈述内容与案件的相关性上，以及分析证据与案件的因果关系上。在倾听中分析自己的临场应变对策。除了听之外，一个有经验的律师还要学会在看中分析的能力。无论是接待当事人，还是法院开庭审理，都需要对当事人所提供的证据进行认真的辨认，以发现其中所存在的任何微小的瑕疵，而这可能成为决定诉讼成败的关键点。所以对于任何证据都要对其签章的真伪、内容的真实与否、来源渠道的合法性进行认真辨认。这就取决于你是否具备在辨别中综合分析的能力和快速反应的能力。

“说”的能力是一个律师综合素质的直接反映。不管是进行法律咨询，还是在庭审过程中，都需要律师具备“说”的能力。“说”可以分为以下几个层次:首先是能够条理清晰、逻辑顺畅地表达自己的想法，这是“说”的第一层次的要求。第二层次的要求是能够做到语言简练、语气坚定、冷静评述、直奔案情焦点、清晰地阐述出你的观点，在交谈中分析对方的想法，在辩论中判断对方的心理，实时根据交谈或者辩论的现况准确作出应对措施。第三层次就是除了上述要求之外，还能够运用一定的艺术手段，将艰深的法律原理用浅显易懂的甚至幽默风趣的语言予以表达。所以“说”最能展现一个律师的风采，也最能反映法律工作者敏捷的思维、清晰的逻辑、雄辩的口才、广博的知识、扎实的功底。

二、培养和提高请求权基础思维模式的实际运用能力

请求权基础的思维模式是民法理论与实务的一个重要思考工具。请求权基础将成为我们学习和分析实际案例的一个基本方法。工欲善其事，必先利其器。学习法律，尤其是学习作为“万法之法”的民法，必须掌握一套适合的方法。请求权基础正是学习民法的重要方法。所谓请求权基础，是指支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。任何一个法律纠纷的处理，都必须寻找一个请求权基础作为支撑。比如，双方对一个合同是否应该继续履行下去发生了分歧，那么我们到底是以解除合同为请求权基础，还是主张继续履行，甚至以合同无效作为救济的路径，不同请求权基础的选择决定了不同的诉讼请求、证据链条、责任方式以及归责原则的适用。请求权基础成为贯穿权利救济的主线，深刻入理的请求权基础分析法往往更能赢得裁判者的认可。

三、培养和提高合同法律业务能力

合同是市场经济的交易手段，随着市场经济的发展，它往往就表现为合同经济，我们每一个人在生活和工作中都会遇到合同，如何签订一份有保障的合同就需要做好合同法方面的知识储备，具备合同法律实务能力。

我们要具备合同法方面的知识体系，从合同的订立到合同的成立，从合同的生效到合同的履行，从合同的救济到责任的追究都需要形成一个知识体系。不管涉及哪个方面，都能够马上想到相关的知识点。

培养和提高审查合同的能力是民事法律实训课的主要目标。合同的条款是合同内容的依据，如何通过条款把当事人的权利义务恰如其分地表现出来需要在事先与当事人进行充分的沟通，了解当事人的意图，同时对该类交易的流程有一个充分的认识，因为每一个法律人不可能熟悉所有的交易，对服务对象所从事的行业有一个清晰的了解是提供良好法律服务的前提，同时还要对该行业的一些交易习惯有充分的认识和了解，以便在起草合同时充分利用。审查合同一般来说分为以下几个步骤。

首先，要对订立合同的主体有充分的了解。第一，要看这个主体是以自己的名义签订合同还是代理人身份，如果是以自己名义就需要看它是法人还是非法人，如果是法人就需要对其法人资格证明进行查验，如果是非法人组织，那就要看现行法律是否允许该类组织以自己名义签订合同，如果不允许，则需要其提供具有法人资格组织的授权委托书，并需要将该授权委托书作为该合同的附件予以保存。比如合伙，虽然不具有法人资格，但《合伙企业法》允许其有自己的字号，同时也允许其以自己的名义签订合同;但比如项目部、工程部等组织则不具有法人资格，也不得以自己的名义对外签订合同，如果其要签订合同，也只能是在得到其开办者的授权以后。如果合同的签订人并不是以自己的名义签订合同而是以代理人的身份进行，就需要对代理人的授权手续进行严格的审查，如果疏漏审查，一旦被代理人对该合同予以否认，那么合同的后果就要由签订方承担，签订方如果缺乏履行能力，那么合同就存在无法履行的风险。所以在代理人代为签订合同的情形下，必须对相关的证明材料比如授权委托书、工作证明、公章等进行认真审核，必要时还应与被代理人进行核实，得到他的确认。第二，要对合同主体的经营范围有一个清晰的认识。尽管经营范围不再是对法人民事权利能力的限制，但对于特许经营或者限制经营的，还必须有业务归口管理部门的行政许可证书方可经营，否则合同主体就没有相应的经营资格，其经营行为也属于违法。第三，需要对合同对方当事人的基本情况有所了解，比如资产状况、生产情形、信誉等进行调查，其中比较简单的方法就是到合同对方当事人所在地走访一下。

其次，要对合同中所涉及的当事各方的权利义务进行全面的审核。因为当事各方的权利义务是合同的核心与重点，直接关系到合同当事人的切身利益，理应成为审核的重中之重。第一，要看合同中有关权利义务的条款是否全面，是否有重大遗漏。第二，要看合同中对权利的约定是否适当和是否能够满足当事人的交易需要，自己的权利有没有受到限制，是否得到有效保障，风险是否得到有效防范;对方当事人的义务是否清晰明确，权利是否过大，甚至对自己构成不利影响。合同是平等主体之间签订的，权利义务的约定应当对等，不得显失公平，即便在合同签订时利用自己的优势地位对自己的权利约定得天花乱坠，最终也会被撤销或者变更。第三，要看合同中有关权利义务的规定是否前后一致，约定有无冲突。第四，对于权利义务的约定，一定要对该交易所涉的交易习惯有所了解，利用交易习惯来促成合同的履行。

再次，合同审查的另一个重点就是责任的追究与纠纷的解决。责任对权利义务的履行具有内在的担保作用，所以责任在一定意义上是权利义务得以实现的后盾，责任约定明确，往往可以起到督促合同履行的作用。相反，责任约定不明，对方就存在逃避责任的侥幸心理，也可能因此引发违约行为。责任约定明确主要体现在责任的承担方式以及标准是否明确，哪些情形下构成违约，哪些情形下达到合同解除的条件，合同争议的处理方式是否明确、是否合理，是否对己方不利。

作为一个法律工作者，既要对别人的合同进行审查，同时也要具备起草合同的能力。合同的起草往往是合同业务综合素质的最好体现。因为一个条款齐备、风险控制到位、权利义务分配恰当的合同的起草，不仅要求律师具备扎实的合同理论功底，而且要具备丰富的合同订立技巧，合同的起草也需要良好的语言文字写作水平与周密严谨的思维习惯。在合同的起草过程中需要注意以下几个方面的问题。

1.需要充分地与委托人进行沟通，以便准确理解当事人的意图，希望达到什么目标，力图避免什么情况的发生。只有信息越全面，才能知己知彼、百战不殆。

2.要对所起草的合同类型有充分的了解，充分运用网络资源，尽可能搜索与之相关的合同范本，通过阅读合同范本，吸取其中的有益成分，同时也要汲取其中的教训，哪些是因为事先没有约定或者约定不完善而引发纠纷并对自己构成不利的，哪些是必须在合同中予以强调的。

3.合同起草最重要的是合同条款的草拟。合同条款直接反映着当事人之间的权利义务关系。所以合同条款从顺序安排到遣词造句都必须仔细斟酌，合同的用语一定要准确清晰，尽量避免使用那些容易引起歧义的文字，也不要用模棱两可的文字。

4.在合同起草中，要巧妙运用附加条件来控制合同的成立与生效。比如甲乙双方合作进行房屋开发，甲方对乙方是否能够办妥相关证照没有把握，此时就可以将乙方办妥建房证照作为合同生效的条件，如果乙方顺利完成，合同生效履行，如果不能提交相关文件，合同就不生效，这样可以减少不必要的纠纷。另外，也要学会巧妙运用解除条件来保护自己的权利，在合同中明确约定当出现何种情况时，一方享有解除合同的权利，这就可以避免法定解除中要求证明对方根本违约的困难。

5.在合同起草中要注意风险的防范。事先预测合同履行中可能发生的风险与争议，在合同中设定风险防范的办法、责任界定的标准和责任承担的方式，争议解决的途径，损失赔偿的计算标准，通过充分合理的预测做到事先预防，避免日后在救济中发生争议。同时，明确的后果也具有督促当事人履行合同的功效。

四、培养和提高文书写作能力

法律实务中有许多工作最终都体现为法律文书，比如诉讼业务中有起诉状、答辩状、管辖异议、上诉状、诉前财产保全申请以及诉讼财产保全申请、代理词等;非诉讼业务中有法律意见书、股东会决议、公司章程等。文书写作是法律实务中一项非常关键和基本的能力要求。如何培养文书写作的能力将成为本实训课的主要目标之一。一般来说，文书写作的能力主要体现在以下几个方面。

首先，对每一类文书的格式要非常熟悉，从诉讼法律文书到非诉法律文书都要烂熟于心，信手拈来。比如起诉状和上诉状的基本模式、各类申请书的基本要求，法律意见书的格式与要求、股东大会决议的基本模板等。其次，对于每一类法律文书的基本内容要很熟悉。比如起诉状就要针对诉讼请求摆事实讲理由;上诉状则主要针对判决中是否存在事实认定错误、法律适用错误这样两个问题来撰写;法律意见书不能有过于明确的倾向，而应该保持中立，就案论法。最后，法律文书写作最能体现一个法律工作者的文字功夫。如何让你的法律文书言简意赅、层次分明、逻辑清晰，用语准确不发生歧义，这恐怕就需要在法律实训课程中进行磨练。

五、培养和提高民事诉讼中证据调查、举证以及质证的能力

证据在诉讼中是最具有发言权的。一个诉讼的成败往往取决于证据的多寡以及证据的证明力。证据的获得除了当事人提供之外，还需要由律师调查取证。在调查取证中需要培养以下几个方面的能力。

首先，在倾听完当事人的陈述以后，根据当事人的陈述厘清法律关系，再根据当事人的请求列举出需要哪些证据。当事人所提供的现存证据对于当事人的请求来说是否具有足够的支撑力。哪些证据足以证明当事人的请求，哪些证据的证明力还有待提高，必须与相关证据予以配合才能起到证明的作用，应一一作出分类和列举;将当事人所提供的一些他们以为可以作为证据使用却在法律上不具有证明力的证据予以排除;在需要补充证据的地方需要与当事人进一步沟通，以确定从何处入手获取相关证据。

其次，在明确哪些证据需要重新收集以后，根据证据获得的可能性的大小，决定是由当事人自己取证还是委托取证。那些对案件审理至关重要，但我们或者当事人自行取证确实存在一定障碍的证据，可以申请人民法院调查，在申请书中说明调查的必要性和调查的线索、对象、目的和要求。对于自行调查取证的部分，要与当事人进行一个合理的分工，那些由当事人自行收集更为方便或者容易取得的证据，由当事人自己调查。而对那些当事人需要协助的比如调查笔录的撰写等，就要由律师来代为进行。对需要我们进行调查的证据分门别类，统筹安排调查的进度与时间。对那些不及时收集就有可能毁损灭失的证据要及时采取措施，以防错失良机。同时在收集证据时也应该全面和细心，应当对涉及案情的所有能够收集到的需核实的证据都予以收集。收集和核实证据必须深入，要搞清证据的每一个细节和疑点，并细致地加以研究，发现线索一追到底，并在收集与核实证据中判断问题的来龙去脉和案件的争议焦点。尽管证据对于诉讼的成败至关重要，但作为一个法律工作者必须依法收集证据，收集证据的手段应合法，不得违规收集证据，更不得伪造证据。证据的收集是一个非常艰苦的工作，尤其是在遇到有关当事人不配合的情况下，就更需要讲究技巧。在取证中对于当事人提供的证据也要仔细辨别其真伪，因为当事人往往会站在自己的利益立场上，隐瞒真实证据或者提供虚假证据，一定要从证据的关联性、一致性以及内在联系上进行考证，不能轻信当事人的一面之词，以免在法庭中出现尴尬的局面。同时也不能因为怕麻烦而不愿调查取证。

证据的收集是诉讼的第一步，如何保证所收集的证据能够在诉讼中发挥应有的功能，需要提高举证和质证的能力。首先，一定要熟悉举证规则。其次，需要制定一份高质量的证据索引。这份证据索引不仅要外表直观，而且要内容充实，更重要地是要有逻辑，哪些先举，哪些后举，要形成一个有效的证据链，从证据的逻辑性来证明其合理性，从而有助于法官接受并采信你的证据。要明确说明每一个证据的内容、证据的来源以及证明的对象。再次，质证也是一个非常重要的环节。对对方当事人所提供的每一份证据都要从证据的真实性、关联性、证据的合法性作出评价，对证据存在的疑点以及自相矛盾的地方一定要明确地提出来，以引起法官的注意。在质证时一定要非常仔细，对证据的名称、落款的时间以及签章都要仔细核对，不放过任何蛛丝马迹。质证时免不了要向对方提出问题，一个有经验的律师往往通过一个有准备的发问(尤其要针对那些对方当事人容易犯错，或者本身难以自圆其说和牵强的地方从不同角度进行提问)发现其回答的破绽，指出其错误所在，并提请法官注意。最后，在质证时一定要思路清晰，以明白表达代理方的意见。

【注释】

[1]参见黄勇主编:《商事法学实验教程》，北京大学出版社2008年版，第14～16页。