债务移转中的法律问题

实验三　债务移转中的法律问题

一、实验目标

债务转让在市场经济活动中具有普遍性，而债务的流动增加了交易的复杂性，因债务的流动所引起的法律问题也趋向于复杂化。因为债务的流动所涉问题众多，包括债务转让是否有效?债务的转让对保证人承担责任的影响?诉讼时效是否中断?债权债务主体发生变更的情形下，责任如何承受?尤其是为了处理四大国有银行的不良资产，中国成立了华融、东方、长城、信达四大资产管理公司，银行将其不良资产以打包的形式转让给这四大资产管理公司，资产管理公司再通过出售、置换、债转股等形式进行资产盘活，尽可能地让国有资产保值增值。但在债务转让过程中由此引发了大量的法律纠纷，对于债务转让中的通知义务如何履行?转让行为是否合法有效?这既涉及对国有资产的保护，也关系到对买受人的利益保障。通过此次实验，以期对债务转让中的系列问题有一个全面的认知，对处理此类案件有一个全面的把握。

二、实验要求

通过本次实验，熟悉有关债务转让的法律、法规，掌握债务纠纷的处理技巧。

三、实验原理

债务转让，是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人。合同转让一般包括债权让与、债务承担和合同承受三种形式。合同的转让要发生法律效力，必须满足合同转让的条件。一般而言，债权让与必须符合下列要件才能有效:^[1](1)须有有效存在的债权，且债权让与不改变债权的内容。债权的有效存在，是债权让与的基本前提。以不存在或者无效债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，即为标的不能，其让与行为无效。如果受让人因此受到损失，让与人应负责予以赔偿。对于因可撤销法律行为所发生的债权以及诉讼时效已经完成的债权，一般也可以成为让与的标的。但这两种债权被让与后，如果债务人行使撤销权而使债权归于无效，或债务人以诉讼时效完成为由拒绝履行债务的，受让人得因此主张债权让与行为无效。(2)债权的让与人与受让人须就债权让与达成合意。债权让与是让与人与受让人意思表示一致的结果，是一种双方法律行为，因其判断债权让与合意是否有效必须依照民事法律行为的有效要件来进行判断。(3)让与的债权须具有可让与性。债权让与的法律效果主要是让与人应将让与的债权移转于受让人，因此，让与的债权须具有可让与性。根据我国《合同法》第79条的规定，下列债权不得让与:①根据合同性质不得转让的债权。如雇佣合同、委托合同中受雇人受托人享有的债权。②按照当事人约定不得转让的债权。当事人的这种约定须在债权让与之前订立，否则让与无效。禁止让与的第三人的范围，既可以是泛指也可以是特指，还可以约定债权在一定期间内不得让与。当事人的这种约定只要不违反法律的禁止性规定和社会公共道德，就应当具有法律效力。当然，当事人之间的这种约定不得对抗善意第三人，即如果一方当事人违反禁止转让的约定而将债权转让给善意第三人，该让与行为仍然有效。^[2]③依照法律规定不得转让的债权。(4)债权的让与须通知债务人。债权的让与对原合同的债务人有一定的影响，从维护债务人的利益出发，应对权利让与作适当限制。对于这种限制程度各国立法规定不一。我国《民法通则》采取同意主义，我国《合同法》改变了《民法通则》的做法，该法第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让行为对债务人不发生效力。从该规定可以看出，我国对债务转让采取的是通知主义，改变了原《民法通则》所采取的同意主义，充分体现了私法自治的精神。此外，证券化债权转让无须通知即对债务人发生效力。关于通知的形式，《合同法》并未限制。因此，口头形式与书面形式都应当允许，但原则上以书面形式订立的合同的债权让与应采取书面形式。如果法律、行政法规有特别规定的，应当遵照其规定，比如保险单、商业票据等债权的让与，以背书方式进行。(5)须遵守法律规定的形式。我国《合同法》第87条规定:法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，应当办理批准、登记手续。否则，债权让与行为无效。

诉讼时效制度的目的是促使权利人积极行使权利，避免权利人在自己的权利上“睡觉”。如果在诉讼时效进行期间，权利人通过一定的方式主张了自己的权利，就会导致诉讼时效的中断。所以时效中断制度的设置可以保证权利人的权利一直处于有效状态。关键在于认定哪些事由可以导致诉讼时效的中断。一般而言，下列事项引起诉讼时效的中断:(1)提起诉讼。如果提起诉讼因不符合法律要求而被裁定驳回的，不发生中断时效的效果。如果起诉后又撤诉的，能否中断诉讼时效，我国《民法通则》没有明确的规定。《海商法》第267条明确规定请求人撤回起诉时，时效不中断。学界对此有不同的看法，有的认为不中断时效。^[3]有的则认为应中断时效。^[4]有的则认为以起诉后起诉书副本是否送达作为标准，如果撤诉时起诉书副本尚未送达被告的不能中断时效期间，如果起诉书副本已经送达被告的，可按“当事人一方提出要求”处理，时效应中断。^[5]有的则认为，鉴于当事人一方提出要求而中断时效的，我国民法典既可以采取德、瑞、法的立法例，须原告在一定期限内(例如6个月)再提起诉讼，即溯及起诉之时发生中断的效力;也可以采取日本的立法例，认为起诉状副本已送达被告人，可以按照诉讼外请求或催告而发生中断的效力。^[6]我们认为，从方便举证的角度来看，采取德国的立法例更具有可操作性。同时，如果权利人向仲裁机构申请仲裁、向人民调解委员会申请调解、向人民法院申请强制执行、申报破产债权等，一般认为与提起诉讼具有同等的效力。当事人之间达成和解协议的，也可以起到中断时效的效果。(2)当事人一方提出要求。当事人一方提出要求是权利人积极行使权利的体现，自然应当起到时效中断的效果，但当事人一方提出要求的方式如何，口头方式抑或书面形式?法律没有作出明确规定;同时，如果当事人一方提出要求后，债务人仍然不履行债务，是否发生时效中断的效力则取决于主张权利一方的举证，如果能够有充分的证据证明自己曾经主张权利，则自主张权利之日起发生时效的中断。由于法律对主张权利的方式没有作出规定，当事人往往难以证明自己主张了权利。因此，当事人要么及时起诉，要么在主张权利时尽量采取书面形式并保留证据。(3)同意履行义务。它包括债务人对债务的承认。同意履行义务的方式是多种多样的，它不仅有明示的方式，也有默示的方式。明示的方式比如债务确认书、还款计划等;默示的方式则只指推定行为，不包括沉默。比如请求延期给付、提供担保、支付利息或租金、清偿部分债务等。上述中断诉讼时效的事由必须发生在时效进行期间，且必须发生在该时效所涉及的民事法律关系的当事人及承受人之间。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第173条规定:权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。可见，债务人的保证人、债务人的代理人或者财产代管人都是该民事关系的相关人员。

保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人依约定履行债务或者承担责任的担保方式。第三人提供保证以后，被担保的债务发生变化，债务发生移转等都将对保证人的责任产生影响。保证合同与主合同之间存在附从关系，主债务的效力将对保证合同产生影响，主债务的有效存在，是保证合同有效存在的前提，主债务无效，除非能够证明主债务的无效是保证人的过错所造成的，保证人不承担保证责任。保证人的保证责任得因一定事由的发生而减轻或者免除。依照我国《担保法》的规定，保证责任减免的事由主要有三种:(1)保证期限届满而债权人未请求。其中关于保证期限的长短可由当事人进行约定，也可以由法律规定。根据《担保法》第25条第1款、第26条第1款的规定，保证期限，当事人有约定的，从其约定;没有约定的，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条和第33条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。(2)债权人放弃物的担保。对同一债权既有保证担保又有物的担保的，在债权人放弃物的担保的范围内免除保证责任。(3)主债务转让给第三人而未经保证人书面同意。

四、实验材料

(一)法条材料

1.《合同法》

第80条　债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第84条　债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第88条　当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第89条　权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

第90条　当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》

第27条　债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

第28条　经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

第29条　合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

3.《民法通则》

第135条　向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。

第137条　诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

第139条　在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

第140条　诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

4.《担保法》

第6条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第7条　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

第8条　国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

第9条　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

第10条　企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第13条　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

第21条　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

第29条　企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

第30条　有下列情形之一的，保证人不承担民事责任:

(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

第31条　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

5.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第14条　不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

第16条　从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

第17条　企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

(二)案例材料^[7]

1996年10月14日，某甲电子公司与农行某H支行签订了一份《借款合同》。该合同约定:某甲电子公司向农行某H支行借款100万元，借款期限为自1996年10月14日起至1997年4月14日止，借款利率为月息0.924%。同日，某乙实业公司与农行某H支行签订了一份《保证合同》。该合同约定:某乙实业公司对前述借款合同项下的借款提供连带责任担保，担保期间为自主合同约定的借款之日起至借款到期后2年。1997年4月29日，某甲电子公司与农行某H支行又签订了一份《借款合同》，约定某甲电子公司向农行某H支行借款350万元，借款期限为自1997年4月29日起至1997年10月29日止，借款利率为月息0.924%。同日，民航某丙公司与农行某H支行签订了一份《保证合同》。合同约定:民航某丙公司对350万元借款合同项下的借款提供连带责任担保，保证期间为自主合同约定的借款之日起至借款到期后2年。1997年3月17日，某甲电子公司作为承兑申请人与农行某H支行签订了一份《银行承兑协议》。该协议约定:农行某H支行签发金额为480万元，到期日为1997年9月27日的6个月银行承兑汇票，如到期日之前某甲电子公司不能足额支付票款，则转做某甲电子公司的逾期贷款。同日，民航某丙公司与农行某H支行签订了《保证合同》，约定民航某丙公司对上述银行承兑汇票承担连带责任，保证期间为自主合同约定之日起至承兑到期后2年。上述合同及协议签订后，农行某H支行依约向某甲电子公司分别发放贷款100万元、350万元及开具金额为480万元的银行承兑汇票。但某甲电子公司未能按约定偿还贷款及交付承兑票款。某乙实业公司、民航某丙公司也未按照保证合同约定偿还上述款项。为此，农行某H支行于1999年2月10日和2000年3月17日向民航某丙公司送达了830万元的催收贷款通知，于1999年3月10日向某乙实业公司送达了100万元的催收贷款通知，同年4月10日向某甲电子公司送达了930万元的催收贷款通知。2000年5月23日，担保人民航某丙公司、某乙实业公司均签章声明收到农行某H支行签发的担保人履行责任通知书。同日，债务人某甲电子公司也签章，声明收到农行某H支行签发的债务逾期催收通知书。2000年5月29日，长城公司与农行某H支行签订了债权转移确认通知书，确认农行某H支行享有的对电子公司债权本金930万元及利息284.3644万元转移给长城公司。同日，某甲电子公司、民航某丙公司在债权转移确认通知书回执上签章确认对上述债权转让不持任何异议。嗣后，某甲电子公司、某乙实业公司、民航某丙公司均未履行偿付义务。长城公司于2002年3月27日在《湖北日报》上对前述债权进行了公告催收。

另附事实:1995年5月A省民航局和某乙实业公司共同投资设立民航某丙公司，注册资本为3000万元，其中A省民航局的投资占98%计2940万元，某乙实业公司的投资占2%计60万元。A省民航局和某乙实业公司的投资均未到位。民航某丙公司于2001年12月14日被注销登记。某乙实业公司于1993年成立，1996年6月17日，经其上级主管部门某B科技公司申请，被注销登记。该科技公司在申请办理某乙实业公司注销登记手续时承诺已对某乙实业公司的债务进行了处理，如有未处理的情况，将由其承担全部责任。其中，民航某丙公司因另案被起诉，而且法院已经作出终审判决，要求民航某丙公司作为债务人偿还债权人借款本金3000万元及利息;A省民航局在其投资的2940万元范围内承担清偿责任;执行法院在执行过程中已于2002年5月10日从A省民航局的银行账户上扣划2980.648775万元，用以偿还民航某丙公司所欠债务及执行费。

2006年12月13日，长城公司将本案所涉债权转让给某丁公司，并于同日在《湖北日报》第六版发布《债权转移通知暨债务催收公告》。

本案原由武汉市中级人民法院于2003年12月26日作出(2003)武民初字第102号民事判决。宣判后，长城公司不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院审理后作出民事裁定，以原审程序违法为由，撤销原判，发回重审。湖北省武汉市中级人民法院重审后作出(2004)武民二重字第4号民事判决，长城公司不服，再次向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院于2006年7月24日作出(2006)鄂民二终字第25号民事判决。判决发生效力后，长城公司仍不服，于2006年9月19日向湖北省高级人民法院申请再审。

在本案中，长城公司认为，某甲电子公司向农行某H支行共计贷款930万元，其中民航某丙公司担保830万元，某乙实业公司担保100万元。贷款到期后，某甲电子公司没有履行还款义务，担保人也未履行担保责任。长城公司于2000年5月29日根据国家政策受让了该债权，并向债务人和担保人履行了通知义务。民航某丙公司由于被注销，其投资开办单位A省民航局、某乙实业公司未履行出资义务。某乙实业公司也已于1996年6月17日注销，注销时某B科技公司在工商登记中承诺“人员安置、设备、设施、物资、债务已经处理妥当，若出现未处理情况，由本科技公司承担”。根据最高人民法院《关于对注册资金投入未达到法律规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》［法复(1997)2号批复］(以下简称法复(1997)2号批复)和最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》［法复(1994)4号］(以下简称法复(1994)4号批复)之规定，A省民航局、某B科技公司应对本案债务承担连带清偿责任。

A省民航局则认为:第一，长城公司的主债权是不真实的，根据保证合同的附从性，保证人不应对其承担保证责任。第二，即使主债权依法存在，本案保证期限已经届满，作为保证人的民航某丙公司不应承担保证责任，作为保证人股东的我局当然更不应当承担任何责任。第三，本案应适用《中华人民共和国公司法》，而不应适用法复(1994)4号批复和法复(1997)2号批复，我局只应在出资2940万元的范围内承担责任。由于我局在另案的执行中已经对民航某丙公司债务承担了2940万元的责任，就不应另行为此承担任何责任。

某B科技公司则认为:最高人民法院法复(1994)4号批复所适用的范围不包括本案情况，我公司不可能对某甲电子公司承担连带责任。

五、实验过程

环节一:诉前准备

步骤1:将参加实验课程的学生按照本案所涉当事方分为若干小组。

步骤2:按组分发相应的实验材料。

步骤3:初步判定案件性质。

步骤4:查阅有关法规和相关案例。

步骤5:确定诉讼思路。诉讼思路的确定不仅要确保案件的胜诉，而且能够执行。

本案争议的焦点不是债权是否存在以及债权的数额，而是债务的承担主体，某甲电子公司是本案的债务人，但某甲电子公司显然缺乏偿还能力，如何才能让担保人承担责任，在担保人已经被注销的情况下，其开办单位或者出资人是否应当承担责任将成为本案的焦点以及论证的重点，也是我们的诉讼方向。因此，应将某甲电子公司、A省民航局以及某B科技公司作为共同被告。

步骤6:与当事人交换意见，听取当事人的想法，征得当事人的同意。

步骤7:签署委托代理协议并制作授权委托书。

步骤8:调查收集证据。对本案所涉的相关资料进行梳理，看当事人提交的证据是否充分，在哪些方面还存在欠缺。制作调查取证的行程安排，并到工商登记部门查阅所涉当事人的登记信息。

步骤9:确定一审管辖法院。

环节二:进入诉讼程序

步骤1:起草起诉书。

步骤2:由法院将起诉书送交对方当事人。

步骤3:对方当事人提交答辩状。

步骤4:要求各方当事人在规定的时间内制作证据目录并提交证据。

步骤5:组织质证。

环节三:进入庭审程序

步骤1:法庭调查。

步骤2:证据交换。

步骤3:法庭辩论。

步骤4:法庭陈述、总结陈词。

步骤5:合议下达判决书。

环节四:进入二审程序

步骤1:长城公司上诉。

步骤2:二审开庭。

步骤3:发回重审。

步骤4:原审法院重审。

步骤5:长城公司再次上诉。

步骤6:二审法院开庭审理。

步骤7:作出终审判决。

环节五:进入再审程序

步骤1:提出再审申请。

步骤2:确定再审，组成合议庭。

步骤3:开庭审理。

步骤4:作出终审判决，下达判决书。

环节六:进入执行程序

步骤1:提出执行申请。

步骤2:执行。

六、拓展思考

1.本案所涉的系列债务转让法律行为是否存在瑕疵?对债务转让的效力是否存在影响?

2.本案中债权最终受让人某丁公司主张债权是否超过诉讼时效?

3.A省民航局、某B科技公司到底是否应该对本债务承担连带清偿责任?

4.保证人承担保证责任的期限是否已经超过保证期限?

5.本案的法律适用是否正确，到底是适用公司法还是最高人民法院的批复?

七、课后训练

本案对银行有哪些启示?为银行起草一份总结报告。

【注释】

[1]参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2007年版，第596页。

[2]如果第三人为恶意的，其违约效果如何呢?对此有债权效果说和物权效果说之争。前者认为，让与契约仍然有效，仅债务人得提出恶意的抗辩;后者则认为，此约定使债权失去转让性，违反此约定所为债权让与不生效力。当然，债务人事后同意的，则可使之有效。参见黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第614～615页。

[3]参见王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第734页。梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第279页。

[4]参见夏利民:《民法基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第252页。

[5]参见彭士翔、毕志英:《诉讼时效制度适用的几个问题》，载《法学杂志》1988年第2期;李开国:《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第443页。

[6]参见马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2007年版，第259页。

[7]案例来源于湖北省高级人民法院［2008］鄂民监一再终字第00102号。