浅议我国反垄断立法

浅议我国反垄断立法^[1]

反垄断法通过反对垄断行为来维护公平有序地竞争，一方面为企业的发展提供了良性的生存环境，另一方面又为整个社会经济提供了一个保障机制。因此反垄断法是维护市场经济有效竞争的有力武器。各国“或是在垄断势力蔓延的压力下制定反垄断法，或是在缔造经济新秩序的需要下制定反垄断法”(摘自曹士兵的《反垄断法研究》)。

我国现在正处于向社会主义市场经济的转轨期，无论是国内企业的发展，还是国际竞争的需要，都迫切要求我国尽快制订反垄断法，以适应市场竞争的需要。

一、中国制订反垄断法的必要性

中国正处在建设社会主义市场经济的过程中，必然要通过竞争促进社会资源的合理分配，提高企业生产效率，提高产品质量，满足人民生活的需要。同时，在竞争中，企业为了谋取最大利益，也会不惜任何代价，采取各种措施取得垄断地位，特别是在市场经济建立初期，这一点表现得尤其明显。这一规律在市场经济还不成熟的中国已有所体现，企业形成垄断后，不但可以取得丰厚的利润，而且会以其垄断优势扼杀任何一个新生的有竞争力的企业。这样，垄断事实上阻碍了竞争，也阻碍了技术发展。市场经济本身虽然具有维护一定自我调节公平竞争的职能，但仍需要借助法律的力量即反垄断法来调整。另一方面，由于我国处于经济转轨时期，出现了大量行政机关滥用其权力而导致的垄断，如电信业、铁路运输业的垄断等。通过反垄断法对我国经济中的各种垄断行为加以规范，既能起到维护市场经济秩序的作用，又能为企业创造一个良好的生存发展环境，有利于规模经济的形成和市场良性有序。这对于社会主义市场经济的建设无疑会产生巨大推动作用。

(一)我国立法现状的必然性

我国《合同法》中对垄断技术进步的内容有原则性的规定，如第329条规定:“非法垄断技术，妨碍技术进步或者妨害他人技术成果的技术合同无效。”此外，国务院1990年发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》、1987年国家体改委、国家经委《关于组建和发展企业集团的几点意见》以及各省自治区直辖市的《反不正当竞争条例》等也都涉及了一些这方面的内容。虽然这些规定都涉及了反垄断法的一些内容，但都比较简单，不能规范所有的垄断行为，而且这些法律条例之间缺乏有机的联系，又没有指定专门的执法机构来执行，执行力较差，因此并不能真正起到有效的市场规范作用。反观经济发达国家和发展中国家都制定了完整的反垄断法，设立了专门的执法机构，形成了有效的竞争调节机制，对市场经济的发展起到了重要的保障作用。

(二)加入WTO以适应竞争的迫切性

在WTO的协议中，已经涉及到了一些竞争法的内容，特别是TRIPS协议，如该协议第8条(原则)第2项规定:各成员方可以采取符合本协议规定的适用措施来防止知识产权人对知识产权的滥用，或采取行动来阻止不正当的限制性贸易影响国际间技术转让的不正当做法。加入WTO后，我国有关的法律如何与之进行协调，如何贯彻公约的内容，就成为一个非常迫切和棘手的问题。制定反垄断法，建立一个完善的竞争法机制，才能保证国内各个部门之间既不互相矛盾，又能与公约真正接轨，达到公约的保护标准。

世界贸易组织(WTO)对于涉及竞争法的纠纷不享有管辖权，这样，中国成为WTO成员国后一样无法利用世界贸易组织的争端解决机制来解决竞争法的纠纷。在目前这种国际竞争环境下，由于不存在统一的纠纷解决机制，若想更好地保护本国企业和产品，最好订立并运用本国反垄断法，以达到既维护本国公平的竞争秩序，又迫使他国郑重行事的目的。因此，在现时的国际经济竞争格局下，我国及早制订一部反垄断法是极其必要的。

(三)世界各国采取措施的有效性

各国均利用反垄断法中的“适用除外制度”，对出口企业的某些联合、协调行为予以豁免，保护在本国具有垄断地位、但又不损害本国经济的本国出口企业;另一方面又根据反垄断法中的“域外适用”制度，依照效果原则处罚那些虽在域外但对本国经济构成实质损害的外国企业。这对那些没有制定反垄断法的国家来说却是不公平的，因为这些国家既不能利用反垄断法的适用除外制度，又不能对在域外的外国垄断企业采取任何措施。与他国相比在国际竞争中必然处于劣势。

二、我国制定反垄断法所涉及的问题

(一)立法结构的问题

反不正当竞争法调整的是经营者在经营活动中，违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。凡是不正当的竞争行为都是违法的，都会损害市场秩序和其他企业的利益。而反垄断法则是针对企业的限制竞争行为进行规则，从而维护公正自由的竞争秩序。企业垄断行为虽然减少了竞争，但其本身不一定是违法的。是否违法，要视国家的产业政策而定。可见，反不正当竞争法的目的在于保护个别主体的权益，采取的是不告不理，事后救济的方式;而反垄断法主要在于从宏观上维护竞争的公平秩序，为企业的发展提供良好的生存空间。同时，反垄断法的主要目的在于维护国家利益，因此，反垄断法政策性、灵活性更强，以便为此寻找垄断与竞争的平衡点。

上述论证足以说明反垄断法与不正当竞争法有着本质的不同，相对而言，分别立法模式较可取，也是最适合我国国情的一种模式。

(二)规范的对象问题

1.限制竞争

限制竞争的协议是由两个或两个以上企业通过共谋实施的，损害贸易，限制或扭曲竞争的行为，包括横向限制行为和纵向限制行为。

横向限制行为即卡特尔，它是由两个或两个以上经营同一产品或提供同种服务的竞争企业之间协同实施的行为。横向限制竞争行为的构成有四个要件:首先主体是两个或两个以上的企业或企业联合组织;第二，订约人必须出于共同目的而订立合同或协议。是否具有共同目的，是区分横向限制行为和纵向限制行为的重要标志，纵向限制行为的当事人之间不存在共同目的;第三，协议方式多样，既包括有拘束力的合同或协议，也包括君子协定或当事人之间的协调行为等;第四，当事人的行为限制了竞争。对于依据什么标准来审查当事人的合同或协议是否违法，理论界有内容说、目的说、结果说等几种学说。

纵向限制行为是由不同环节的企业，如生产商与批发商、零售商之间实施的，包括独家销售协议，固定转售价格协议，搭售、独家代理协议等。由于横向限制行为和纵向限制行为的危害性不同，因此不能适用一个绝对标准，在立法中可以结合欧美的经验，兼采自身违法原则和合理原则。譬如世界第一个反垄断法——美国1890年颁布的《谢尔曼法》第一条明确规定“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。”该条例没有任何例外条款，是非常严格的禁止条款，该条款体现的原则被称为“本身违法原则”。

2.合理竞争

在实践中，各国普遍又适用了一条新原则——合理原则，即原则上只有不合理的限制竞争行为属于《谢尔曼法》第1条的禁止范围。这是美国最高法院在“标准石油公司案”中发展出来的，即对于限制协议中的价格固定协议，划分市场协议，联合抵制协议，卡脖子协议和合理行为中的价格固定协议都是自身违法行为，适用自身违法原则，而其他协议，则依据合理原则来判断。欧共体也采用类似的原则。

3.兼并

兼并也就是企业的合并，是吸收其他企业的行为。企业合并是两个或两个以上的企业，通过取得财产或占有股份、签订合同等方式，结合为一个企业或者获得另外一个企业或多个企业控制权的行为。对于兼并所引起的垄断行为业已引起社会的各方关注，从而所造成的控制市场想象，各国政府都在制定了相应举措，美国的《谢尔曼法》、日本的《国际许可证贸易的反垄断法》等。世界范围内的企业合并行为愈演愈烈，由此带来的兼并所形成的垄断不得不促使政府高度重视并制定反垄断规则。

4.行政垄断

行政垄断是我国目前大量存在的问题，表现为地方保护主义，部门垄断、政府限定交易、设立行政性公司等。这种垄断行为是由政府和政府部门滥用行政权力的结果，也是计划经济体制的后遗症，较之经济垄断行为而言，危害后果更严重，因此，在立法中也应当对这种行为加以规范。

(三)建立适用除外制度的问题

纵观各国反垄断立法，都建立了适用除外制度，包括本来的适用除外和后退的适用除外。该制度以整体经济、特别利益为核心，目的在于保护一些行业和组织，允许它们垄断协作以保证国民经济的稳定和发展。如《罗马条约》第85条明确规定下列违反行为的责任可以豁免:企业之间的任何协议或者任何类型的决定;任何协调一致的经营行为或任何类型的协调一致的经营行为有助于改进生产或者分销产品，并且促使技术或者经济进步，同时使消费者获得相当程度的优惠;并且(a)有关企业所受到的限制对于达到上述目标是不可缺少的;(b)在所涉及产品的相当范围的领域内有关企业没有可以排除竞争的。德国《反限制竞争法》则规定了经济部长批准的卡特尔可以避免。

在我国现阶段，处于经济转型期，企业规模普遍较小，既要鼓励建立规模经济，又要反对盲目扩张。因此，必须在法律中明文规定哪些行业和组织可以适用除外制度，既不能照搬发达国家的作法，又不能完全接受其他经济转型期国家的立法，而要结合中国特点，制定符合我国国情的樊笼断立法。适用除外制度。无论是什么行为的豁免，都必须进行申报并规定由特定机构依据一定的标准进行审查。

(四)关于反垄断法的执行

执法是达到立法目的的手段和途径，因此必须建立起一套行之有效的执法体系。

1.执法机关

世界各国反垄断机构的设置有两种模式:一种是反垄断法与反不正当竞争法均由一个机构来执法，如匈牙利、俄罗斯联邦以及中国的台湾地区。另一种是反不正当竞争法和反垄断法两套执行机构并存，如德、英、法等国。其中美国的联邦贸易委员会和日本的公正交易委员会是准司法机关，德国卡特尔局、法国竞争审议委员会是纯行政机关。无论是何种模式，专门机关均有权调查、审查、裁决案件。以德国为例，德国卡特尔均是独立的联邦机关，从属于联邦经济部长，所在地是波恩。联邦卡特尔均可以制止被禁止的协议、决议和联合一致的行为，制止被利用支配性地位的行为，发布豁免令。联邦卡特尔局可以调查、取证、扣押证据，颁布暂行令，处分当局人。当事人不服，只能向卡特尔当局所在地有管辖权的州高等法院提出控告，只有州高等法院的判决才可以撤销卡特尔局的处分。

我国目前由国家工商局公平交易局来执行《反不正当竞争法》，但由于《反不正当竞争法》与《反垄断法》有着质的差别，笔者认为，应采用第二种执行模式，单独设立一个执法机关，以免在执法中权力不清，出现互相扯皮等混乱局面。同时借鉴欧洲模式，加强国务院职能部门首长的政治决策作用，给予反垄断执法以灵活性，最大限度地保护国家利益。

2.执法措施

世界各国反垄断机构的执法措施主要有:劝告;停止违法行为的禁令;罚金;没收非法所得;解散已合并企业等。

法院对反垄断法案件可以作出两类裁决:一类是应专门机关的起诉、对违法企业作出罚款、解散、分离、合并的裁决。一类是应违法行为的受害者的起诉而作出的裁决。笔者认为，在对违法者的处罚上，可以借鉴西方国家的经验，同时结合我国国情，规定惩罚性的赔款，以从严惩处违法者，使其对市场的扰乱影响尽快消除。

全球经济一体化是一个必然的趋势，那么如何维护国际竞争秩序，就成为每一个国家必须考虑的问题。虽然各国政治、经济、法律制度的差异较大，出台全球适用的竞争法尚为时过早，但从整体来说应当认识到这是主流。关贸总协定的乌拉圭回合谈判中，就将竞争法的国际协调作为了主要课题。联合国贸易发展会议1980年通过了《关于限制性行为的多边协议的公平原则和规则》，目的是消除国家之间，尤其是对发展中国家的国际贸易及经济发展带来不良影响的限制性商业行为作法，以建立国际经济新秩序。虽然该规则没有法律约束力，但是各国都建议照此办理，这就为未来的国际合作奠定了良好的基础。目前可行的办法是缔结双边的合作协定，如美-欧，美-加，美-澳，德-法之间缔结的加强互相合作的协定，既增强了竞争法的实施，又促进了国际间的协调，避免了不必要的摩擦。在我国的立法中，应该考虑到这种国际合作趋势，立法内容尽量与国际条约接轨，加强未来国际合作的可能性。

【注释】

[1]本文合作者为赵红亮