司法调解制度与调解者语言

司法调解制度与调解者语言

一、司法调解语言的概念与特点

司法调解，亦称法院调解或是法庭调解，是指在诉讼过程中，以解决纠纷、保障当事者程序自由权的实现和追求效率为目的目标，由法院作为中立的第三人参与主持下，当事双方就争议的法律关系，本着自愿合法的原则，通过互谅互让、平等协商达成协议以解决民商事纠纷或轻微刑事案件的一种诉讼活动。

语言作为思想载体，是人类沟通交流最重要的工具。而法学与语言的密切联系则是众所公认的，甚至学界有人宣称:“法律就是言语的法律”^[1]，“法学其实不过是一门法律语言学”^[2]，可见语言对于法学与法律之重要性。语言的调解功能同样显而易见，调解者通过说明、叙事和论证等等方式，通过其话语中所承载的劝说的信息，使得接受调解的人理解并接受，最终达成合意。

而司法调解中的语言，是以全民共同语为基础，在司法调解实践中逐渐形成的，具有法学专业特色的语言类型。司法调解是在法律语言环境下对调解语言的运用，调解人不仅要遵循司法的程序和法律精神，还要善于根据司法调解中语言特点，选择语言劝说和调和诉讼双方的分歧，进而消除纠纷。独立于法律语言与调解语言，司法调解语言有以下几个语体特征。

(一)司法调解语言的程序性

程序是司法过程最重要的构成要素，因而司法调解语言的程序性也是其天然属性，司法调解语言必须遵循司法调解的程序。司法调解在过程上分为四个组成部分:调解导入阶段;陈述问题阶段;调解、协商阶段、达成协议阶段。调解人应当遵循法定的程序和原则，在不同的阶段应当使用不同的语言。

但同时需要注意，强调程序性，并不意味着其绝对地位。相较于一般诉讼程序而言，司法调解语言具有更大的变通空间。因而要在法定框架之下尽量发挥语言的力量，使得争议得以解决。

(二)司法调解语言的合法性

司法调解语言的合法性，就是指司法口语要符合法律的程序性和实体性内容的规定，不仅是在形式上，而且在实质内容上都应如此^[3]。具体而言，则是指语言内容的公正性，法官要保持自身的独立，不能在调解过程中偏向某一方。此外，要保证语言内容的客观性，不能在未认定事实的情况下，以主观臆断的事实为基础进行调解，这不仅不利于当事人利益，也不利于调解的完成。

(三)司法调解语言的繁复性

司法调解的对象是上升到案件的争议，因而矛盾无法轻易化解，需要调解人采取不同的方式进行调解，并且在不同的个案中会演化出各自的状态。所谓语言的繁复性，一方面就是指对语言程序规定的细致性，另一方面就是指实践中司法调解语言的流动与多变的常态^[4]。调解人应当细致观察调解的进程，根据具体情况晓之以理、动之以情，以具有吸引力和感染力的语言触动当事人。语言需要具有灵活性，调解人置身于某一调解语言环境之下，需要表现出较强的适应性和灵活性，从积极方面入手，调动起各方有利和解的积极因素，以促使当事人双方调解成功。

二、司法调解制度实践中的问题

(一)作为目的的调解制度

建国以来，我国法院经历了重调解、轻判决到重判决、轻调解再到重调解、轻判决的“U”型变化趋势。21世纪初以来，受民事审判制度改革和“和谐社会”的国内政策形势变化影响，诉讼调解制度强势反弹，结束了上世纪80年代末以来对判决方式的强调带来的诉讼调解制度适用低迷的状况。在和谐口号的影响下，司法调解制度在法律上的效果被置于次要地位，而其适用的良好的社会反应和政治效果成为人们追求的首要目标。在政治性的要求下，司法机关为提高结案率不断强化司法调解制度，使得其他的对调解制度的限制都形同虚设，而调解也成为一种强制性的处置纠纷的方式。而一旦强制调解的情形难以避免，则当事人自愿必然会被打破。鉴于调解的基本前提是当事人对自己的权利和利益享有充分的处分权，因而没有当事人自愿而达成的调解是非正当的^[5]。“强制调解”的合法性的讨论本身就是一个伪命题，但是在今天的法庭实践中却屡屡发生。

调解的自愿性意味着，调解必须以尊重当事人处分权为其前提条件。自治性与协商性解决纠纷的理念贯穿在当今的调解过程中。从调解程序的启动到终止和调解协议的达成上，都要充分尊重当事人的处分权，法院不可以横加干涉^[6]。这些环节中当事人的自愿性都受到法院对结案率的追求的冲击，调解作为目的而非手段的地位，使得如今的司法调解实践在合法性上经不起推敲与审视。

(二)调审合一的弊端——法官的尴尬

我国诉讼制度采取调审结合的模式，即调解和审判可以实现动态转换、交互运行^[7]。在诉讼进行的各个阶段都可以进行调解，而调解人也采取调审合一的模式，由审判员主持调解。这为调解带来了极为消极的影响:

首先，法官主动调解导致两种职能的混同。如前所述，司法机关加大司法调解制度，把调解率作为法官业绩的衡量标准，使得法官在调解中主动出击，出现以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调等等扭曲现象，破坏了司法的公正与严肃。调解与裁判相互交织，使得法官对两种角色划分不清晰，出现运用裁判者的权力去调解案件的情况^[8]。

其次，当事人在调解中的自愿性受到抹杀。由于裁判者和调解者的合一，出现了当事人面对调解者采取被动接受的态度。在调解过程中，往往是由调解者积极给出调解方案，而由当事人被动接受。这一方面是由于审判员的威严，人们往往存在着不接受调解方案，即使回到裁判程序中也会受到不公正待遇的担心，另一方面是由于这一调解方案是审判员给出的，那么即使回到裁判程序中，这一方案也将会基本和判决书相符合。

为解决这一问题，调审合一的模式正在逐渐被调审相对分离所代替。人们主张引入从裁判外部引入新的调解者，如专门的调解法官或是司法部门之外的法律工作者^[9]。这一主张使得法官在调解过程中的角色得到重塑，法官并不完全脱离调解过程，但是成为了一个相对独立方，作为调解的监督者而存在。

(三)“背对背”与“面对面”——调解模式的选择

在司法调解制度当中，存在着“背对背”和“面对面”的两种调解方式。“背对背”的调解方式是指作为调解者的法官分别接触双方当事人开展调解活动，双方当事人并不直接见面。而面对面的调解方式则是指法官与双方当事人一起就争议进行讨论，消弭争议。“背对背”的调解方式破坏了法官应当具有的中立性，违背了程序正义的要求。而在实践当中，根据中国政法大学民事诉讼法研究所“调解立法研究”课题组做出的《民事诉讼调解实证研究统计报告》，不希望采用“背对背”调解的当事人的比例高达47.3%，在各种调解方式中最高;而青睐适用“背对背”调解的法官的比例也仅占9.1%^[10]。无论在理论还是在实践当中，“背对背”的调解模式都遭到了反对。之所以这种方式还继续存在主要是在调解结案率这一指标的驱动下，审判员可以向当事人分别传达不同的信息，从而使得双方当事人让步，最终达成调解和解的结果，获得审判员想要达成的结局。

“背对背”造成的违反法官中立性和当事人不利益的后果，应当得到司法机关的重视，在无法取消“背对背”的诉讼模式的情况下，可以尽量采取其他措施降低“背对背”造成的不利益的可能，例如法官必须至少在法官助理或书记员在场的情况下对当方当事人进行调解。

我国司法调解制度在实践中的上述问题的负面影响，可以通过对司法调解中调解者话语的规制在一定程度上加以减轻，在调解过程中，调解者应当尽量自我克制，发挥当事人的自治性和自愿性。

三、司法调解语言之矫正

在调解过程中，法官是以中立的第三人的面目出现的。但是，随着调解的推进，法官事实上扮演着多种角色，但是从总体来看，笔者认为，法官应当作为自我谦抑的调控者而存在。

(一)法官的权力与当事人的权利

法官作为中立的第三人，由于其在裁判过程中的裁决者的地位，使其天然具有高于当事人的地位，至少对于当事人而言，其威严性是无法抹杀的。因而，为避免法官从裁判过程中获得的权力影响其在调解过程中的独立第三人地位，法官应当自觉克制自己的权力，通过自我谦抑使当事人获得对自身权利的处分权的空间。

就话语而言，法官“有权对话轮做出分配与管理、有权去随意打断被调解人，有权阻止、管理话题和提出新话题、有权提出警告和进行评论”^[11]，但这种权力是单向的，被调解人无法行使，这使得在话语上法官对被调解人处于控制和支配的地位。

因而，法官应当克制自己，把自身置于相对超脱的调控地位，尽量使得当事人充分阐述自己的意见，具体而言，法官应当避免使用重复性的祈使句来打断当事人，在当事人谈到了不适宜的内容之时若非重要作出提醒即可;法官应当允许当事人对某一话题充分说明事实、阐明观点，不能任意转移话题;法官应当避免提出警告或是对当事人的观点和事实发表自己的意见。若非必要，法官不应进入到调解双方的话语体系之中。

(二)调解的目的与沟通的过程

法官在调解过程中应当始终明确自己的目标，并根据目标采取相应的策略。法官的目的应当是在法律框架和程序之下查清事实，协助矛盾双方互相协商、达成一致，解决纠纷^[12]。这就决定了法官在调解过程中的“协助”地位。

法官话语应当意指明确，通过协调当事人之间的语言交往，来调控整个调解过程走向，使自身与当事人达到调解过程的最终目标。但是，这同样也意味着法官不能过多的介入到调解的实体问题之中，更不能提出调解方案。

而由于人民调解在性质、主体和对象等方面的不同特点，人民调解员需要深入到调解争议本身，因而很多人民调解中的语言艺术是法官所应当慎用的，如，欲擒故纵，以退为进，亦庄亦谐，设身处地等等。这些调解语言艺术在人民调解中是非常有效的，但是对于司法调解来讲，破坏了法官的中立性和超脱性。

(三)法官的中立与公正

作为调控者，法官应当保证自身的中立性和公正性，避免如“背对背”中违反中立性的现象的发生。中立性的前提是当事人双方平等，这一平等不仅表现在程序的平等上，也表现在语言的平等上，这就要求法官在使用语言上对于双方当事人平等相待。但是，语言的不平等性是固有的，例如，由于当事人之间权力关系不平等导致强势一方发出更多的指令，而弱势一方做出更多的回答;由于法律语言的专业性和书面性，导致当事人中受过较高教育的人较易于理解法律语言^[13];由于口语的差异，只会方言的人在调解过程中更受歧视。

为解决上述问题，首先，法官在调解过程中应当注意平衡当事人双方的发言情况，使得双方的观点都得到充分说明。其次，法官在调解的语言风格上应当降低法律语言的使用比例，加大普通语言的比重，避免法条主义的、专门性的和官僚式的语言表达方式^[14]。其次，应当增强语言上的弱者保护，如允许只会讲方言的群众使用方言进行答辩并可配备翻译。

【注释】

[1]转引自廖美珍:《法庭问答及其互动研究》，法律出版社2003年版，第1页

[2]舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》，《比较法研究》1995年第4期

[3]杨天勇:《司法口语的语体特征》，《贵州警官职业学院学报》2008年第5期

[4]刘红婴:《法律语言学》，北京大学出版社2007年版，第192页

[5]张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》，《法学》2007年第5期

[6]张华、赵可:《人民法院诉前调解制度的初步建构》，《法律适用》2007年第11期

[7]陈亚平:《我国诉讼调解制度完善研究》，《法学杂志》2008年第1期

[8]杜豫苏:《法官在调解中扮演的角色及优劣评价》，《法律适用》2007年第11期

[9]周建华:《司法调解的契约化》，《清华法学》2008年第6期

[10]韩波:《诉讼调解的实证分析与法律思辨》，《法律适用》2007年第4期

[11]程朝阳:《法院调解语言的语用研究》，中国政法大学博士学位论文2007年3月

[12]程朝阳:《法院调解语言的语用研究》，中国政法大学博士学位论文2007年3月

[13]王宇:《司法过程中的语言歧视以及应对之道》，《法制与社会》2010年6月

[14]王洪坚:《琢就体现技术理性的司法语言》，《人民法院报》2003年11月3日