试论律师在股票发行中的作用

试论律师在股票发行中的作用——对黎明服装有限公司上市发行股票的法律思考

1998年2月，沈阳黎明服装集团有限公司(以下简称集团公司)与北京市隆安律师事务所达成协议，聘请北京市隆安律师事务所作为其独家发起设立沈阳黎明服装有限公司(一下简称有限公司)并发行股票的法律顾问，北京市隆安律师事务所同意为股份公司的发起设立及发行上市工作提供法律意见。

1998年2月，北京市隆安律师事务所会同本次上市工作的其他中介机构共同进入集团公司，中介机构包括国务证券有限公司、辽宁省土地评估事务所、沈阳会计师事务所、沈阳中心资产评估事务所。发起人召集各中介机构会同辽宁省政府各部门及沈阳市政府各部门一起对其公司上市发行股票进行了讨论研究，并对预选方案的制定作了简要说明。各中介机构随即投入到各自的准备工作中。截至1998年7月上旬，上市发行材料已上报到中国证监会。本人作为该股份公司发起设立及发行上市的代理律师，想通过此次代理工作，谈一谈律师在股票发行中的几点体会。

一、工作回顾

(一)沈阳黎明服装集团有限公司简介

沈阳黎明服装集团有限公司的前身是沈阳市皇姑区被服厂，始建于1956年，为当时生产中山服、人民服、军服的专业厂。1972年开始生产外销出口产品，如羊绒西服、女套服、男女大衣等，被确定为辽宁省出口专业厂。1984年企业更名为沈阳黎明高级服装厂，1989年企业与日本富田株式会社合资创办了沈阳黎富服装有限公司，1995年成立了沈阳黎明高级服装厂(集团)。1996年8月集团公司收购了破产的原沈阳第二毛纺织厂，1996年12月，沈阳黎明高级服装厂(集团)更名为沈阳黎明服装集团有限公司。经过40多年的努力，集团公司已发展成为一家集服装、毛纺生产为一身的国有大型企业，经营范围包括精纺、粗纺毛纺织品生产，研究、设计制作高中档服装，服装毛纺面料的国内外贸易，国际运输，服装及毛纺面料的技术转让、咨询、人员培训等方面。

(二)重组过程

鉴于集团公司有良好的社会形象、经济效益及严谨的管理模式，为了使集团公司成为东北地区服装行业的领先企业，1998年10月29日，辽宁省人民政府证券委员会［1997］9号文批准了集团公司为1997年度股票发行企业。1997年10月31日集团公司董事会决议独家发起设立沈阳黎明服装股份有限公司，1998年3月16日，辽宁省证监会［1998］21号文批准集团公司为1997年度股票发行企业。

根据政府有关批文，经过讨论和分析，发起人和各中介机构制定了重组方案。为了保证股份公司具有独立的供应、生产、运输系统和直接面向市场独立经营的能力，遵循“避免同业竞争，尽量减少关联交易”的原则，并考虑集团公司实际情况及有关政策要求，集团公司拟将其下属的除黎明房地产开发公司之外的所有全资企业(包括生产“黎明”牌服装的黎明高级服装厂，生产服装面料的黎明毛纺厂，从事运输服务的立明国际运输分公司，从事广告业务的明远广告分公司，从事服装销售业务的沈阳中国名牌服装城分公司)的经营性净资产及其持有的生产“黎富”牌西装的沈阳黎富服装有限公司51%的股权及沈阳明城服装有限责任公司60%的股权投入股份公司，其余资产、负债留在集团公司。

经本项股份制改造后，股份公司经营范围将包括“黎富”牌服装面料、时装，“黎富”牌西装的生产、运输和销售以及公司内外的广告代理业务。股份公司与集团公司将不存在任何同业竞争。股份公司拥有独立统一完整的供应、生产、运输和销售体系，在产、供、销等方面不依赖于集团公司，但在土地使用、后勤服务等方面与集团公司之间仍存在不可避免的关联交易，双方将依据日后签订的相关协议按照市场原则进行上述交易。

上述重组方案随预选材料报送中国证监会后，中国证监会提出了修改意见。根据中国证监会的修改意见，各中介机构对重组方案作了修改，并开始运行专业工作。作为法律顾问，我们审查了公司的各项法律文件，包括重大合同与诉讼文件，金融、人事、产权等公司提供的文件，以及有关政府批文。根据以上材料以及中国证监会的有关规定，我们起草了股份公司的章程，并制定了《关于沈阳黎明服装股份有限公司1997年度股票发行与上市的法律意见书》和《关于沈阳黎明服装股份有限公司1997年度股票发行上市出具法律意见书的工作报告》，以及发起人的各项决议，综合服务协议，土地租赁协议，重组及资产投入协议和相关的资产重组法律意见书，确认股权设置的申请书，与各银行之间贷款主体变更协议书，公司的依法纳税认定申请书，工商无违法记录认定申请书，消防无违法记录申请书等几十件法律文书。

经过各中介机构与发起人长时间的研究，并对报送材料进行了反复修改，发起人于1998年7月2日将最终报送材料报送中国证监会。经过承销集团约半年的准备工作，股份公司股票于1998年12月28日正式在上海证券交易所上网发行，并于1999年1月底持牌交易。

二、几点体会

(一)律师的工作范围

1.审查文件

律师作为发行人的法律顾问，首先应当对公司上市发行股票所必须的法律文件或法律事实进行审查，并提出意见。这包括公司成立、公司改组、公司变更是否合法有效。公司是否存在重大经济合同和诉讼，公司财产产权证明是否齐全等等。其次要对公司的法律事实进行整理，特别是对法律关系不清楚，可能会对上市公司造成影响的法律关系进行处理。①对于公司没有上市所必须的法律文件的，应当帮助公司建立起来，如果不能依法建立的，应当出具关于该项文件的法律意见书向有关部门进行解释，以得到有关部门的理解，以免拖延整个上市工作的进行;②对于公司法律文件不全的，如果属于可以补齐的，律师应当帮助公司起草，或要求公司予以补齐;③对于审查的文件或法律事实，律师认为如果在合法的前提下，并在不损害有关各方利益或是征得有关各方同意的前提下，变更某种已存在的法律关系更有利于公司股票发行上市，律师应当向发行人提出法律意见。在沈阳黎明服装集团公司上市工作中，我们发现集团公司由于摊子铺得太大，对外投资比较混乱，关联交易复杂，而所涉及的关联公司于集团公司实际上并未对关联公司投资，关联公司只是使用了集团公司名义的代加工企业。这些情况集团公司在预选材料中已经予以披露，但又没有将这些关联公司放到改制重组的方案中，因此，我们建议集团公司对关联公司进行清理，这样既可以使集团公司股票发行上市打好基础，减少关联交易。集团公司非常重视我们的建议，马上清理关联企业，清理关联企业的工作大大加快了集团公司上市的步伐。

2.审查其他中介机构的工作

作为发起人聘请的律师，接受发起人的委托，可以帮助发起人选择、推荐其他中介机构，利用自己的专业知识协助发起人签订与其他中介机构的聘用合同。

审查各中介结构是否依法履行，尽职尽责，是否能够保守发起人的商业秘密，信守承诺。

审查各中介机构所出具的有关法律文书。因为律师作为发起人的上市法律顾问，应当对整个上市的工作和文件出具最后的法律意见书。因此，审查各中介机构出具的有关法律文书，也是律师义不容辞的工作。

3.代表发起人对各中介机构进行协调

律师出于其特殊身份，作为发起人的法律顾问，应从其专业角度对各方中介机构进行协调，特别是代表发起人协调各个中介机构的关系。在上市工作中，各方面的中介机构纷纷进行自己的工作，很大程度上会造成人员选用、资源利用的负面冲突，或是意见不统一，或是对于共同的工作不能达成统一认识。如果发起人没有专门的机构来协调各方关系，那么律师凭借专业知识和经验，完全可以帮助发起人协调好各中介机构的关系，统一步骤，加快进程，较少工作量，缩短工作日程。因此，律师的协调作用应当得到重视。

4.起草法律文书

律师应当起草必要的法律文书，还应当帮助发起人起草其所需要的临时的法律文书。制作上市必须的股份公司章程、法律意见书、工作报告，是检验律师工作的基本标准。虽然中国证监会对上述文书的制作作出了一定的规范，但是针对不同的地区、不同的企业、不同的经营模式，只有全面了解企业，全面掌握法律，才能将法律文书中所需的要点写清楚、讲明白。可以说，起草上市法律文书虽是律师的一件常规普遍的业务，但它更能反映经办律师的责任心和法律水平。

5.解答发起人或各中介机构的有关法律问题

现代企业制度在我国刚刚建立，公司股票上市发行对每个企业来讲也是第一次，因此，会有很多相关的法律问题出现在现实工作中。而这些法律问题恰恰是每个事件最基本的焦点，如符合法律规定，解决了法律上的问题，技术问题就容易解决;如果从技术问题着手，最后来落实法律问题，却常常经不起推敲。可以说上市工作的问题归根结底是法律问题。

(二)证券律师应当注意的问题

1.律师应当坚持最基本的法律原则

律师应当坚持的最基本的法律原则就是实事求是。法律原则是一个法律工作者最重要的职业道德的表现，谁违反了它，谁就会受到惩处。在我们代理沈阳黎明服装集团公司上市工作的前后，我国证券界发生了著名的“四川宏光”事件，其发起人、证券公司、会计师、审计师、律师等各中介机构都受到了严厉的惩处。可以说他们可能是我国第一个被处罚的中介机构，但绝不会是最后一个。这些中介机构的被处罚，应当给所有证券律师敲一个警钟。随着市场经济的发展，改革开放的深入，律师作为一名法律工作者，更应当讲求职业道德，良好的职业道德是做一名好律师的基本前提。所以我们认为证券律师更应该加强法律学习，加强道德培养，坚持原则，实事求是，维护法律，遵守法律。

2.律师应当学会自我保护

在社会现实生活中，我们会接触到各种各样的人和事，在证券律师的执业过程中，也是一样的。律师应当加强自我防范意识，保护自己，用自己擅长的法律来维护自己的合法权益。因为我们面对的企业或个人为了争取最大的利润，走最快的途径，往往会回避一些事实，隐瞒一些事实，甚至捏造一些事实来蒙蔽律师，把律师工作导向对其有利的途径，可能导致律师作出对其有利但是错误的法律意见。为了避免这种状况的出现，律师也应当仔细分辨，谨慎工作，不说没有凭证的话，不做没有凭证的事，坚持以法律为准绳，以事实为依据。在实际工作中，很多律师都采用“承诺函”的方式，要求当事人对其提供的文件、事实、声明、表格的真实性作出书面承诺，因为当事人所出具或提供的文件、事实、声明、表格是律师出具法律文件的基本依据，可以最大限度地避免律师所面临的法律陷阱。

3.律师应当保持谨慎和仔细的工作态度

律师应当在工作中一丝不苟，任何纰漏都可能造成不必要的麻烦。但是律师不是无所不能的神仙，也可能会犯一些错误，律师要减少失误最重要的途径就是仔细。本案就给了我们一个小小的教训。我们报送中国证监会的材料，疏忽了集团公司企业性质的变化，没有对其变化的合法性进行说明，受到了中国证监会的质询。为此，我们加急调取材料，由沈阳工商局和辽宁省经贸委直接出文解释此事，律师也就此事专门撰写了法律意见书，重点对沈阳黎明服装集团公司的性质变更情况作了说明，并认定公司的企业性质变更是合法有效的，才最后将此问题解释清楚。所以说，律师在工作中应当更全面、更仔细地阅读和掌握材料，以免发生不必要的反复。

(三)对证券法律环境的新认识

我国证券业发展较晚，证券行业是一个年轻的行业，证券法律也是一个崭新的内容，证券法律本身就存在着不少问题。1993年，我国颁布《公司法》，1999年才颁布《证券法》，立法滞后。但是证券法的滞后并未影响整个证券业的发展，证券律师的从业过程就是个不断吸取国外经验、结合国内实际情况探索总结的过程。可喜的是，我国证券市场在“法制、监管、自律、规范”的原则下，法制建设得到了大力加强，特别是近一、二年来，各种有关的法律、法规、规定大量出台，为我国企业的规范运作、证券市场的健康发展及逐步并入规范化、法制化轨道提供了良好的法制环境。

公司上市离不开政府的行政干预。公司要上市，首先必须得到“名额”。因为我国公司上市是有名额限制的，这些名额被分配到省一级政府手中，再分配到有能力拿到名额的公司中去。而要取得这些名额并不仅仅是靠公司的经济实力和社会形象，还要考虑到大量的人事关系。上市公司绝大多数是国有企业，无论哪个企业上市都是国家的，那么究竟谁先上市呢?这就要看谁的关系“硬”了。这种状况是不正常的，也是违背市场规律的，我们相信随着经济体制改革的深入和社会主义法制建设的逐步完善，这些弊病一定会被革除殆尽。其次，企业上市的工作需要政府支持。因为中国的国有企业尚未进行现代企业制度改造，即使进行了所谓现代企业制度的改造，也是换汤不换药，国有企业的产生、发展、消亡并非完全是市场在左右，而是由政府来操纵。现代企业制度的企业设立、变更、经营需要良好的外部环境和法律环境，需要良好的政府服务。但是我国目前还不完全具备这些条件。国有企业被政府一手养大，不能独立自主，所以其设立、经营没有完整的记录，其上市时在中国证监会需要这些文件时，这些企业只能去找政府帮忙。政府一出面，问题就解决了，企业上市成了政府部门之间的事情，企业照样躺在摇篮里。政府的干预何时才能结束?国有企业何时断奶?市场互换法律。

今年人大重新修订了宪法。新的宪法肯定了“法治”的原则，补充了“法制”的建设思想。过去我们制定的法律并不少，但是因为缺乏“法治”的思想，而使“法制”变成了一个空洞的口号，并不能名副其实。而“法治”要求我们的政府不仅仅要有法律制度，而且要依法治国。“法治”思想的提出，标志着我国法制建设新的里程碑。随着“法治”思想的传播，随着证券法律的完善，我相信我国的证券业也会跃上一个新的台阶。