信息产业的发展所涉及的法律问题

信息产业的发展所涉及的法律问题

进入21世纪，社会发展的速度日益加快，高新技术的发展使人类进入了以信息技术为基础的“数字经济”的时代，中国掀起了国际互联网应用的新浪潮。Internet作为一种飞速发展的高新技术产物，集合了几个世纪来人类工业文明和信息科技的几乎全部成果。它不仅造成了人们生活方式的巨大变化，而且对社会的诸多领域，包括政治、经济、文化、教育等各个方面也产生了积极、深远的影响。

由于Internet还处在其发展历程的起步阶段，我们对其进一步发展的确切预测仍属未知。它在向人们展示美好信息社会前景的同时，也第一次向全社会提出了新的问题和挑战。与我们密切相关的是Internet的发展给现行法律体系带来的冲击，这也是给我们律师业提出的新课题。

一、信息产业的法律问题及特点

Internet的发展对社会提出的一个最大的难题，是如何在不同利益之间进行平衡，以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种冲突的利益的问题。

Internet法律问题的最大特点是它的跨国性，整个国际社会和各个主权国家所面临与关注的主题体现在社会经济领域里就是合作与发展，发展是永远的目标，合作既是基础又是手段。下一个世纪人类将进入信息社会，以Internet为集中体现的信息产业及相关产业的发展必将成为影响甚至决定人类生活方式和生活质量的主导因素。Internet的本身就是国际合作的产物，Internet的健康发展也同样有赖于国际合作。因此，Internet立法模式所依据的价值准则应突破以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念，转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡。

目前，和信息产业的发展密切相关的法律问题很多，归纳起来主要有以下几个方面。

(1)立法问题。

1997年6月13日，德国联邦议院通过了世界上第一部全面调整Internet的法律——《多媒体法》。它是一部全面的综合性的法律，包括了从ISP的责任，保护个人隐私、数字签名、网络犯罪到未成年人的保护等各个方面。其主要目的是为信息产业创造一个稳定而可靠的法律环境，以刺激人们在信息产业方面的投资，同时通过市场竞争保护该领域的创新，保护用户的公民权利和公共的利益。也有学者认为Internet正处在高速发展的阶段，很多新的问题和情况会随时出现，一部法律是很难对其进行控制和管理的。但是我们不能否定的是德国《多媒体法》颁布的历史意义，它是世界上第一部全面规范Internet的法典。

目前，世界各国的立法进程远远跟不上Internet发展的速度，由此就造成了各国现有的法律法规不能适应Internet发展的要求。同时，也正如很多学者所担心的，在Internet的飞速发展的阶段，许多问题的出现是难以预料的，如果过早的实施了立法反而会不利于Internet的发展。所以，是先立法后发展还是先发展后立法是首先要解决的问题。

(2)外国风险投资基金进入中国IT业的法律性质和实际操作问题。

在中国加入WTO之前，IT业的很多领域是限制外国投资的介入的，在这种情况下，外国风险投资基金随之出现。但是，外国风险投资基金进入中国IT业的法律性质和实际操作，是一个很值得我们研究和探讨的问题。

(3)IT业的发展拓展了律师服务的新领域。

(4)IT业的发展对律师传统服务方式的挑战。

IT业的发展，给传统的办公方式带来了巨大的变革，无纸办公是未来办公的新模式。数据通过网络飞速传输，信息在网络平台上交流，相应的律师的服务方式也要做新的调整才能适应IT业发展的要求。

(5)律师参与IT业纠纷解决的地位和作用。

律师参与IT业的主导作用在于防患于未然，尽可能防止纠纷的产生;律师参与IT业的辅助作用才是代理纠纷的诉讼。

(6)律师在IT业中的服务对象主要包括:政府机构;立法机关;ICP、ISP服务商;网络使用者;电信部门(网络载体);与Internet有关的部门(如涉及网络购物的书店、银行、商店等)。

(7)第四媒体的产生对传统媒体的挑战及新的广告效应，律师如何利用第四媒体宣传自己的形象。

(8)IT业的发展为我国律师直接与国际惯例接轨提供了机遇。

(9)网络信息的知识产权保护。

(10)电子商务的管理。

在这里我着重探讨一下网络信息的知识产权保护和对电子商务的管理两个问题。

二、网络信息的知识产权保护问题

(一)国际条约对于网络信息的知识产权保护的有关规定

世界知识产权组织(WIPO)从表面上看1989年就开始进行网络信息的知识产权的研究，1996年底通过了《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品条约》(WPPT)。其中两条约一项重要的内容就是著作权人的权利及其权利的保护做了规定。

(1)著作权人的权利在《WCT》的第八条中做了如下规定:“作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式公开传播，包括将作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品。”条约将作者在网络上的权利称之为“向公众传播的权利”。

(2)对著作权人权利的保护条约在以下两个方面体现出来:一是《WCT》的第十一条和《WPPT》的第十八条的关于技术措施义务，即禁止解密的规定。主要是制止对计算机程序的加密装置、对网络信息源设置的屏障等装置进行解密的行为的规定。二是《WCT》的第十二条和《WPPT》的第十九条的有关权利管理信息的义务。这条规定主要是指任何人未经著作权人的许可不得除去或改变任何权利管理的电子信息，不得发行、为发行的目的进口、广播、或公开传播明知已被未经许可除去或改变权利管理的电子信息的作品或作品的复制品。

由于我国尚未加入两条约，网络信息的知识产权方面基本上处于无序的状态，因此，在现有的著作权体制下，对著作权法做适当的调整是必然趋势和要求。

(二)网络知识产权保护的主要内容

1.对网络作品著作权的保护

在网络时代的今天，很多作品已经以电子出版物的形式出现，虽然目前大多数作品还是通过传统的载体来表达，但广泛应用的数字化技术给作品的保存和交流提供了新的手段。在作品以数字化的形式表现后，对传统的著作权法提出了一个重要的问题，如何对数字化的作品加以保护。

因此，从传统的著作权法的角度我们可以看出网络上很多东西都是著作权法保护的对象。我们在网络上经常接触的电子邮件、在电子布告栏和新闻论坛上看到的信件、网上新闻资料库、资料传输站上的电脑软件、照片、图片、音乐、动画、环球网(World Wide Web)的网页(webpage)等，都可能作为作品受到著作权法的保护。

根据我国《著作权法》的有关规定，受《著作权法》保护的作品应当具备以下几个条件:

(1)是作者自己创作，即具有独创性的作品。

(2)是智力创作成果。

(3)是属于文学、艺术或科学领域的作品。

(4)是以一定的形式或载体表现出来或固定下来的作品。

(5)作品的内容不得违反宪法和法律，不得损害社会。

只要在网络上出现、传播的作品符合以上条件，就应当受到《著作权法》的保护。

对是否侵犯网络著作权行为的认定应该注意区分对网络作品的合理使用和侵权行为。我国著作权法的关于作品的合理使用的规定主要是考虑以下因素，即作品使用的目的及性质，所使用的部分在作品中所占的质量和所占的比例，使用对未来潜在市场与价值的影响等。这些规定对网络作品也同样适用。

根据网络的特殊性质，常见的网络作品的合理使用包括:

(1)个人浏览时在硬盘或RAM中的复制行为。

(2)用脱线浏览器下载的行为。

(3)下载后为阅读的目的的打印行为。

(4)网站定期制作备份的行为。

(5)远距离图书馆网络服务。

(6)服务器传输所产生的复制。

(7)网络咖啡厅的浏览行为等。

对于以营利为目的的网络下载或复制行为，应当属于侵权行为。

2.侵犯网络著作权行为的种类

侵犯网络著作权行为目前大致可以分为以下九种:

(1)将网络上他人的作品下载并复制光盘。如下载著作权人发表在网络的电子布告栏(BBS)上的文章，并复制到随书附赠的光盘。

(2)图文框(Frame)连接，使他人的网页出现时，无法呈现原貌，使作品的完整性遭到破坏，侵犯了著作权。

(3)资料传输站(FTP)和电子布告栏(BBS)的复制行为，行为人将他人的享有著作权的文件上载或下载非法使用;超越授权范围的使用共享软件，试用期满不进行注册而继续使用等。

(4)超联接(Hyperlink)，利用HTML语法，将相关网页的信息连接起来，未经权利人同意超范围使用。

(5)在图象链接中侵害某图象著作权人复制权。

(6)未经许可将作品原件或复制物提供公共交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然在网上散布及上传。

(7)侵害网络作品作者人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等。如将电子邮件转贴到新闻论坛(Newsgroup)和BBS站;整理编辑网络信息时删除作者签名档案;整理编辑时，只取作品部分内容以及图文框链接等。

(8)网络管理者的侵犯著作权行为。如BBS站侵害著作权人的复制发行权;网站管理者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上传到BBS以及获取游戏软件的行为;经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施;其他与不法行为人有共同侵权行为(如引诱、唆使、帮助等行为)。

(9)违法破解著作权人利用有效技术防止侵权的行为。

3.网络对专利法的影响

专利法中规定对可以授予专利的发明创造必须具有新颖性。我国专利法中规定的新颖性是指:在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日后公布的专利申请文件中。就目前的专利法来讲，公开发表是指利用纸张、底片等有形载体或磁盘、光盘等数字化信息载体将发明的内容公开出版，出版物就是上述的载体。

但是，如果一项发明在网络上加以发布，事实上就使得世界上的任何一个人都有可能获悉该发明的内容，这种公开的方式远远超过了以往任何一种公开方式。按照专利法的规定，它自然就应该丧失新颖性，也就不能取得专利保护。同时，网络不同于传统的任何一种出版物，现行的专利法没有对相关的内容做规定。所以，在网络上公布的发明是否还具有新颖性值得我们研究。我认为，在网络信息高速发展的今天，对传统的专利法进行适当的调整和完善是十分必要的。

(三)目前网络知识产权纠纷案的主要情况

1.我国网络知识产权纠纷第一案

1998年5月10日原告陈卫华以笔名“无方”撰写了《戏说MAYA》一文，上传于Internet其个人主页“3D芝麻街”上，并标明“版权所有，请勿转载”。1998年10月16日电脑商情报社将该文下载后在其主办的《电脑商情报》上刊载，署名为“无方”。原告陈卫华以电脑商情报社的行为侵犯了其著作权为由，诉至北京市海淀区人民法院。法院经审理后认定:被告成都电脑商情报在其主办的登有商业广告的报纸上擅自刊载陈卫华的作品《戏说MAYA》，属于为商业目的传播该作品，侵犯了陈卫华的作品使用权和获得报酬权，故成都电脑商情报应承担侵权责任。法院根据著作权法第十一条和第四十六条的规定判令被告成都电脑商情报停止侵权，向陈卫华公开赔礼道歉并赔偿由此给陈卫华带来的合理的经济损失。目前该案一审已生效。

陈卫华诉成都电脑商情报一案被称为我国网络著作权纠纷第一案，它表明，发表在网络上的具有原创性的作品如同发表在其他传统媒体上的作品一样都受我国著作权法的保护，擅自复制、发行这些作品将受到法律的制裁。

2.网络知识产权纠纷案的分类

目前我国知识产权纠纷案主要分为两类:即上传和下载。上传是将传统载体上发表的作品上传到网站上或发表在一个网站上的作品被另一个网站擅自使用。下载是指将网络上的作品擅自下载，并以盈利为目的发表在传统载体上。其实，下载类纠纷比较容易在著作权法中找到处理的法律依据。因为在这类纠纷中，作品是以传统的复制、发行方式使用的，侵权事实是明显的。只要解决了网络上的作品及其著作权人的认定问题，著作权人就可以依据著作权法第四十六条获得法律上的权利。相比之下处理起来比较困难的是上传类纠纷，因为它们都直接涉及到著作权人是否有权控制作品在网络上传播的问题。这在我国现行的著作权法中是找不到明确的答案的。

3.网络知识产权纠纷案所涉及的焦点与难点

正是由于我国现行的著作权法对网络知识产权纠纷的有些问题没有明确的规定，所以，每一例纠纷案都会成为社会各界关注的焦点。

目前在处理网络知识产权纠纷案时遇到的焦点与难点问题主要包括以下几个方面:

(1)证据认定的问题。

由于网络上的证据失去了原始的证据的特点，给案件的调查取证带来了较大的难度。例如，著作权人在网络上发表作品时不使用真实姓名时如何取证;网络服务商是否有义务保存所有的证据供随时调查取证用等。

(2)网络服务提供商(Internet Service Provider，ISP)的法律地位问题。

(3)侵犯网络知识产权纠纷案中侵权人承担民事责任的具体方式、侵权赔偿的具体数额问题。

(4)网络空间中著作权人、网络传播者和网络使用者之间的利益平衡问题等。

三、发展电子商务所涉及的法律问题

随着全球经济发展进入经济信息时代，电子商务作为21世纪的主要经济贸易方式，将给世界经济增长方式带来巨大的变革。而中国作为世界第二大因特网用户，将成为全球第二大电子商务市场。

(一)电子商务的发展与法律的关系

电子商务的发展不仅要在信息技术上做充分的准备，与之相适应的法律体系的调整也是非常重要的。现有的法律体系对电子商务这种新兴的贸易形式还缺乏充分的准备，无法满足电子商务发展的要求，有些法律、法规甚至对电子商务的发展有阻碍作用。例如有关“书面”“原始”“签字”的规定使在贸易中使用电子媒介存在很大障碍。因此，对现有的法律框架进行重新审视，尽快制定和通过一系列的法律法规管理和规范电子商务，以便为电子贸易的发展创造一个相适应的法律环境，是我们目前紧迫的任务。根据有关方面的资料，目前许多国际组织都从不同的角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的研究，有的还正在针对电子商务进行一定程度的立法。归结起来，各国际组织对电子商务的研究领域主要集中在以下几个方面:

(1)数据保护;

(2)税务;

(3)关税;

(4)安全与认证;

(5)知识产权;

(6)网络服务提供商(ISP)的责任;

(7)非法和有害信息;

(8)域名问题;

(9)电子支付系统;

(10)消费者保护。

下面，我主要从电子合同的效力，网络交易的课税、电子安全、ISP的责任等几个方面谈电子商务的法律问题。

(二)网络交易合同的效力

1.电子合同的法律特征

在传统的交易活动中，可以通过订立合同来明确双方的权利和义务，以此来规范交易活动。电子商务在交易的手段上和传统的交易方式有所不同，因为交易的双方自始至终都有可能不会见面，因此如何保障交易的可靠性就是必须解决的问题。

从电子合同本身来看，与传统合同法中的书面合同有着相似之处，即都是以能够为人所知的文字方式存在的，但两者存在的最大的区别就是电子合同只是以数字化的方式存在。这种合同是否具有法律约束力，现在法律界尚存在分歧意见。

传统的合同形式必须通过签字才能生效而电子合同是通过数字化的签名即电子签名来实现的。电子签名的法律地位还是一个尚待确定的问题。由于电子合同的可编辑性，它有可能在中途被他人截获并随意编辑、修改、增加或删除，因此即使受到一份附有电子签名的电子合同也不能保证这是对方真实意思的表示，一旦发生纠纷以此作为依据来约束对方就比较困难。

现在，国外一些公司研制出了加密的电子签名。它只能由收件人通过特殊方式才能解密。这种加密的数字签名是不能被仿造修改的，一旦发生纠纷，不能拒绝承认该签名是自己的。

2.电子合同的分类

通过网络所订立的电子合同主要包括两类:一是将网络作为一种信息传递的工具来完成订立合同的过程，即通过发送电子邮件来传递信息。二是直接为网络交易服务，即交易的内容直接通过网络传递。第二类电子合同常见的表现形式主要包括点击型的合同和协商型的合同。点击型的合同即通常意义上的格式合同，由商家事先拟定好一份合同，买方对此合同只有两种选择，同意和不同意。现在常见的形式如网上购物。但是由于电子发票目前还是一种理论上的设想，买方没有商家所开具的发票作为合同的依据，如何保障网络消费者的权益就成为一个难题。另一种是协商型合同，即合同文本通过多次修改和协商才达成的合同。这种合同的传递方式通常是通过电子邮件的方式，至于如何签字确认，则直接影响到合同的效力。

(三)网络交易的课税

网络交易作为一种商业行为是应该依法纳税的，但是由于网络交易的特殊性，给现行的税法提出了难题。

如果要对网络交易征税，就涉及到税务票据问题。传统的商业活动中发票是征税的主要依据，网络交易活动中什么是征税的依据呢?但是由于电子发票目前还是一种理论上的设想，如何操作和管理都未成型。另外，由于网络交易是一个全球性的商业行为，其税收就涉及到各国的税法。一旦对交易课税，必然涉及各国税法的冲突问题，如何找到一个利益的均衡点就是一个难题。

(四)电子安全问题

因特网的开通为黑客和其他入侵者非法进入各公司系统提供了非常容易的途径。企业将自己的电脑系统联接到网络上通常会面临以下风险:

(1)通过网络发送和接受的电子邮件可能被他人截获和偷看。

(2)企业存储在电脑系统中的商业和财务资料和档案可能被他人偷看、篡改或破坏。

(3)如果企业通过网络营销产品或提供服务，其客户的信用卡号码可能被他人盗窃并非法使用。

在我国，电脑黑客虽然尚未对政府、国防系统入侵，但对商业网络的侵袭不断。我们大家所熟悉的去年武汉《长江日报》电脑网络遭黑客多次入侵案，上海一名少年黑客企图将自编的密码跟踪程序拷入一家证券公司的电脑网络案，江苏郝氏兄弟非法侵入银行电脑网络，将72万元人民币划入自己在银行开设的非实名账户，提现26万元案等，都给我们敲响了警钟。

为了保障我国计算机网络的安全，加强管理，国务院于1994年2月18日发布了《计算机信息系统安全保护条例》，其中第七条规定:“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。”

邮电部1996年4月9日发布实施了《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》，其中第十一条规定:“任何组织或个人，不得利用计算机国际互联网从事危害他人信息系统和网络安全、侵犯他人合法权益的活动。”

八届人大第五次会议于1997年3月14日修订通过了新《刑法》，专门增设了“非法侵入计算机系统罪”，加大了对黑客打击的力度。该法第二百八十六条规定:“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”

公安部于1997年12月30日颁布实施了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。该办法第六条规定:“任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动:

(1)未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的;

(2)未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或增加的;

(3)未经允许，对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的;

(4)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的;

(5)其他危害计算机信息网络安全的。

所以，我认为在今后相当长的时期内，破译与反破译，黑客与反黑客的电子安全斗争将会继续下去。

(五)ISP的责任问题

网络交易是通过网络来进行的，必然要通过ISP的服务才能进行，由此就产生了ISP在网络交易中的责任问题。

在网络交易的过程中，一方面ISP的法律地位与传统的电信服务提供者的地位相类似。因此，由于网络连线中断导致网络交易中断致使交易者受到损失的情况，就如同电话中断导致交易中断电信服务提供者不承担责任的情况一样，ISP也不应该承担责任。另一方面，网络服务并不仅仅提供一个信息通路，还涉及资料的传输等其他方方面面，所以，ISP的法律责任就是一个比较复杂的问题。

目前，ISP在网络交易中经常遇到的问题主要包括:

(1)错发电子邮件导致信息等被错误地发送给第三人;

(2)传送的信息等出现传输错误而损害消费者利益;

(3)由于泄密导致消费者信用卡账户及密码被他人获知;

(4)错发电子邮件而造成合同订立失败等。

这些问题现行的法律没有明确的规定，对于ISP的责任问题ISP本身和网络的使用者双方各执一词。ISP认为它的服务是单纯的信息传输，由于网络的特殊性质，要保证网络上的资料绝对正确是根本不可能的，由此而造成的经济损失都由ISP承担是不公平的。而网络使用者认为，另一方面ISP提供的服务不是免费的。一方面ISP提供的服务远远不是单纯的信息传输那么简单，它提供了一种崭新的服务方式，根本点是它提供了信息传播的多样化渠道。网络交易也正是ISP提供的一种服务方式。因此，ISP所扮演的不仅仅是一个信息传输者的角色，如果ISP只对信息传递过程承担责任那么对网络使用者来讲是不公平的。根据以上的观点，我认为ISP对其提供的服务还是应该承担一定责任的，但承担的具体内容和程度，还待我们做深入研究。

上面提到的网络信息的发展所涉及的法律问题，如网络知识产权保护和电子商务的管理等，只是网络信息飞速发展的今天需要我们解决的众多法律问题的一小部分。根据有关部门资料显示，中国是亚洲地区因特网发展最迅速的市场，在未来五年，中国将会发展成为全球最大的因特网市场之一。为了适应这种发展，为了给网络的运营和使用创造一个更良好的环境，就要求我们对现行的法律体系做进一步的调整，这对于我们法律工作者来说是机遇，更是挑战。我们必须顺应信息时代发展的要求，全力以赴，迎接新的挑战，迎接新世纪的到来。