浅析知识产权与技术标准之关系

浅析知识产权与技术标准之关系

一、技术标准及其作用

（一）技术标准的定义

从根本上讲，技术标准是人类活动与交流的必然结果。在现代社会，标准已经渗透到了经济生活的方方面面。国际标准化组织（ISO）将“标准”定义为：标准是指由一些技术规范或其他明确的准则所组成被用作规则、指南或特征的定义的文件，其目的是要求产品、工艺及服务等达到一定的要求。我国政府文件中将“标准”界定为：对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。技术标准则是指具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件。

（二）技术标准的分类

1.技术标准的一般分类

我国现今《标准化法》将技术标准分为4级，即国家标准﹑行业标准﹑地方标准和企业标准。国家标准与行业标准又可分为强制性与推荐性两类。然而，根据WTO《TBT》协议，“标准”是非强制性的技术文件，只有“技术法规”才可强制执行。因此我国的强制性技术标准实质上相当于TBT协议中的“技术法规。”

2.技术标准从知识产权政策角度进行的分类

从知识产权政策角度对技术标准进行分类，可分为法律标准（de jure standard）和事实标准（de facto standards）。前者是指经过标准化组织的法定程序选择﹑确定﹑公告并管理的标准，如ISO﹑IEC或者区域化组织（government standard setting organizations）或政府授权的标准化组织建立的标准；后者是指在没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下成功地使产业界接受它而形成的标准，该标准存在的逻辑前提为：市场会像一个标准化组织那样来筛选不同的技术，以实现各种技术之间的兼容性最优﹑标准化成本最小的目标。事实标准实际上是企业在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。事实标准又可分为两类：一个是单个企业或少数极具垄断地位的由于市场优势形成的统一或单一的产品标准，如美国微软公司的windows操作系统和Intel公司的微处理器，得到世界公认，美国学者称之为“WinTel事实标准”；另一类则是企业联盟性质的事实标准，即在在多数技术领域中，单个企业很难独霸核心技术，往往是实力相当的企业无法在竞争中彻底打败对方的时候，就开始合作，进行专利的交叉许可，最后形成企业联盟，构成对整个行业的技术控制，如DVD技术中的6C和3C集团形成的标准。

（三）技术标准的作用

技术标准的作用有很多，理论上对其有很多的评论，但大多是宏观层面上的。现笔者试举一例来说明技术标准对企业究竟有何作用以及作用大小。

北大方正是我国优秀企业中的领头羊，是中国本土最具创新力和影响力的高科技企业之一，拥有并创造对中国IT产业发展和大规模应用至关重要的核心技术。但其在自身发展过程中也吃了“有技术无标准”的亏。早在1993年，方正便做出了符合PS（Postscript）国际标准的RIP（光栅图像处理器）产品，但是PS的标准却由美国Adobe公司所掌握。在Adobe公司还没有“悟”出标准之威力时，方正乘机获得了不少利益，但当Adobe公司明白过来，利用标准这把利剑砍向竞争对手时，串在这条价值链上的众多公司便面临毁灭性打击了。幸好方正权衡利弊，放弃了自己封闭的技术体系，转而采用Adobe的标准，从而在忍痛割掉本国一部分市场的同时，成功打入了日本﹑欧美等市场，以较小的代价，获取了较大的收益，“智者依标准而行”这句话在这个案例中得到了完美的诠释，也说明了技术标准对一个企业是多么重要。

（四）国际与国内的技术标准体系介绍

标准总是与贸易紧密相连，或者说标准总是与供应商同客户之间货物与服务的交换紧密相连。几百年来，由于有了重量和尺度方面的协议，从事诸如买卖大米或面包这样简单买卖交换的活动变得更为容易。当今时代，正式的技术标准化过程，使涉及日常生活的诸如开电灯﹑打电话等交换活动成为可能。当今世界，由于政治壁垒的瓦解，类似电力供应和通信这样的国家垄断产业的私有化，以及来自发展中经济和转型经济的新供应商进入市场等事物的发展，正在使贸易的面貌发生变化。技术标准体系在国际与国内贸易中的地位已经越来越重要。现下文介绍几个比较重要的技术标准体系。

1.3G Patent Platform知识产权管理

1）3G patent platform技术标准的产生背景

1998年，由41个主要的移动通信技术商成立了UMTS知识产权工作组来关注第三代移动通信技术标准的专利问题，在此期间，提出了“3G专利平台”（3G Patent Platform）的概念，主要目的是寻求一条解决与第三代移动通信技术标准有关的专利技术许可问题。因为当时的基本状况是作为第二代移动通信技术标准的GSM的专利许可费用偏高，关于许可的谈判又比较麻烦，而GSM涉及的专利权人有20多个，对比之下，第三代技术标准的相关技术专利权人高达100多，如果没有一个统一的协调组织，会使得3G标准的技术许可工作更加烦琐。为此，3G专利平台的目的就是要提供一个开放的系统，使得对3G技术标准的专利技术的评估﹑以尽可能低的费率获得专利技术许可以及在整个许可工作中不超过一个最高的累计最高费率成为现实，为此，完善3G专利平台的项目就叫做“3G专利平台伙伴计划”（3G Patent Platform Partnership，3G3P），我国的深圳华为技术公司已经加入了3G专利平台伙伴计划。

2）3G patent platform关于专利评估的内容

3G Patent Platform的专利评估的目的就是要验证一下该专利技术对于3G技术标准体系而言是不是必不可少的。在专利评估的组织设置上，3G Patent Platform设置如下：

（1）一个评估政策委员会（An Evaluation Policy Committee）；

（2）一个专利评估机制机构；

（3）一个评估专门小组（An Evaluation Panel）。

专利评估的流程图如下：

对“必要专利”的评估认定：

（1）专利权人自行自评，时间为4周，给出一个自评报告，向许可管理委员会提交申请；

（2）许可管理委员会2周内给出评估意见，认为合格的，提交评估专家小组，许可管理委员会的工作内容包括：

a.接受申请；

b.分类；

c.安排评估人员；

d.评估工作；

e.确认。

（3）专家评估小组在10周内评估；

（4）如专家评估小组予以确认，则交付许可管理委员会在2周内入库。

3）关于许可的规定

A.关于“最大许可费率”MCR和“标准许可费率”SRR

在技术标准的对外技术许可中，“3G专利平台”的一个特色是有一个标准许可的“最大累计许可费率”（Maximum Cumulative Royalty，MCR）以及有一个一定时期的“标准许可费率”（Standard Royalty Rate，SRR）。最大累计许可费率MCR的上限是5％，依据这一上限，就可计算出不同时期﹑不同许可人条件下的标准许可率SRR。在每个产品形式分类上的累计最高率（Maximum Cumulative Royalty，MCR）为5％。

其产品形式分类如下，共计4种：

a.基础设施（Infrastructure）；

b.终端接口（Terminals）；

c.测试装备（Test Equipment）；

d.其他（All others which do not fall within the above）。

另外，标准费率每一季度一审议，并保证所有被许可人承担的是统一的费率。3G专利平台给出的计算公式是：

SRR（N+1）=MCR/被许可人数的最大值

SRR（N＋1）是指在下一阶段（第N＋1时间阶段）应采用的标准许可费率。

B.关于专利许可的四大区域划分以及专利收费

由于专利是有地域性的，所以不可能就一个专利技术在世界各地都收费，关键要看此项专利在哪些地域获得专利的授权。3G专利平台伙伴计划将全球分为四大区域，考察专利是否在这四个区域分别有效，再讨论如何收费。3G专利平台伙伴计划的区域划分如下：

如果技术标准中的一个必要专利（Essential Patent）在上述的一个区域获得授权，那么只能在此区域收取专利许可费；如果在上述的两个区域获得专利授权，那么可在这两个区域收取专利许可费。3G专利平台伙伴计划的特色就在于如果一个专利在两个区域得到了授权，而在第三个区域专利已经申请但未获授权，那么在此第三个区域自专利申请日或许可协议达成之日就收取专利许可费，如果在此第三区域的专利申请最终被驳回，此专利许可费才予以终止。为清楚阐述，用下表表述。

4）关于“标准许可协议”和“过渡期许可协议”

3G专利平台伙伴计划提供两种格式许可合同，但同时也不排除相互之间达成另外的双边许可协议。这两个格式合同分别是：

（1）标准许可协议（Standard License Agreement for 3G Essential Patent Rights）；

（2）过渡期许可协议（Interim License Agreement for 3G Essential Patent Rights）。

标准许可协议条款内容简介：

a.被许可人：是各级零部件的生产中间商；

b.许可的性质：是面向全球的，但是非排他﹑非转让的许可；

c.许可的权限：包括制造﹑使用﹑销售和进口权；

d.可以分许可：但对象必须是持股50％以上的子公司﹑分公司；

e.付款方式：一季度一付费；

f.对于终止：被许可人在提前90天通知后，终止许可协议并停止付费，许可人可以因被许可人引发专利侵权诉讼而终止许可协议。

5）临时许可协议条款简介

其同标准许可协议不同之处在于终止的条款上多了以下几条：

（1）双边许可协议到期终止；

（2）认为被许可人的“非善意”就可终止；

（3）共同同意适用标准许可而造成其自动终止。

两个协议的区别只在于适用的时间上，标准许可协议是正式的许可协议，而临时许可协议是在一进入许可谈判过程中就适用的，如果最终达成协议，就适用标准许可协议或新签署的双边许可协议；如果达不成协议，最后谈判破裂，也不再适用临时许可协议。

2.关于3GPP组织

1）3GPP标准的产生背景

3GPP是“第三代伙伴项目”（The Third Generation Partnership Project）的简称，该组织于1998年12月成立，最初由欧洲的ETSI﹑日本的TTC﹑韩国的TTA和美国的TI等5个标准化组织发起，主要是以制定以GSM核心网为基础UTRA为无线接口的第三代技术规范。随后又有UMTS论坛（UMTS forum）﹑全球手机电源协会﹑GSM协会﹑通用无线通信联盟﹑IPV6论坛等相继加入。

为了建立一个真正的全球第三代移动通信标准，1998年12月“第三代伙伴项目”（也被翻译为“第三代协作项目组织”）3GPP成立，该组织由各个国家和地区的电信标准化组织组成。目标是建立一个被称为U TRA的统一的第三代移动通信标准。UTRA是基于GSM核心网，并且包括FDD和TDD模式的第三代移动通信标准。与此相对应，“第三代伙伴3GPP2项目”-3GPP2则正在发展一个被称为CDMA2000的第三代移动通信标准，这一标准是基于IS-95CDMA网络的。目前，3GPP和3GPP2在业务﹑无线接口﹑核心网﹑终端等方面的研究进展迅速，活动频繁。

中国无线通信标准研究组（CWTS）于1999年6月在韩国正式签字同时加入3GPP和3GPP2，成为这两个当前主要负责第三代伙伴项目的组织伙伴。在此之前，我国是以观察员的身份参与这两个伙伴的标准化活动。

3GPP和3GPP2是真正制定第三代两个主流标准的组织，目前这两个3GPP在业务﹑无线接口﹑核心网﹑终端等方面的研究进展迅速，活动频繁。我国TD-SCDMA与SGPP的TD-CDMA在1999年6月就已经开始了关键参数融合工作，特别是在10月初TD-SCDMA的低码片速率建议已被3GPP所采纳，我国全套详细的规范已经提交到3GPP，所以全面的融合工作已经开始。

2）3GPP的工作流程指导原则

（1）争取用最短的时间使得技术规范和技术报告从被定义到被批准接受；

（2）采用快速的电子化的工作程序；

（3）力争建立最简单的批准层次。

3）3GPP的伙伴模式

因为3GPP翻译过来是“伙伴计划”，所以组织的成员都叫“伙伴”，3GPP的成员模式主要是组织伙伴和市场代表伙伴。

A.组织伙伴（Organizational partner）

组织伙伴是一个开放的概念，是不限地域的，只要符合条件就可加入，组织伙伴的加入标准是：

（1）必须是经一国或一地区官方认可或经官方授权的，有权力在该国或该地区就3G技术领域进行全部或部分的定义﹑出版和建立标准的工作；

（2）致力于3G标准的工作；

（3）签署“第三代伙伴项目协议”。

B.市场代表伙伴（Market Representation Partner）

市场代表伙伴，是指被3GPP的组织伙伴邀请参加3GPP的，致力于3G标准的工作，但没有权力在该国或该地区就3G技术领域进行全部或部分的定义﹑出版和建立标准的工作的企业﹑科研等单位。

4）3GPP的组织框架

3GPP的主要组织机构是：

（1）一个项目协作小组（A Project Co-ordination Group，PCG）；

（2）一些专门的技术规范小组（Technical Specification Groups，TSCs）。

其中技术规范小组在需要时可以建立工作组，组织伙伴应有例会制度。

其他规定：

（1）关于协议条款的修改，必须经全体一致通过；

（2）关于伙伴从3GPP的退出，必须提前6个月书面通知3GPP。

5）关于知识产权的披露

3GPP关于知识产权的披露和登记分为两个层次，第一个层次是3GPP的项目协作小组，负责注册由各组织伙伴上报的知识产权信息；第二个层次是各组织伙伴，负责收集其成员上报的与3GPP有关的知识产权信息。

对于披露出来的知识产权信息，比如专利，当3GPP认为此专利涵盖的技术将被3GPP在技术标准中使用时，3GPP就要向专利权人发一个正式邀请，请求专利权人承诺一旦标准得到通过，在合理的和非歧视的情况下，专利权人同意向第三人实施许可。

3.关于3GPP2

1）3GPP2的建立背景

3GPP2是“第三代协作项目”（The Third Generation Partnership Project 2）的简称，该组织于1999年1月成立，由美国TIA﹑日本的TTC﹑日本的ARIB﹑韩国的TTA4个标准化组织发起，主要是制定以ANSI-41核心网为基础，CDMA2000为无线接口的第三代技术规范，总部设在美国弗吉尼亚州阿林顿。作为第三代移动通信技术的国际性研究组织，3GPP2主要制定基于由ANSL-41演进来的3G核心网﹑智能网﹑CDMA及增强的无线接入技术﹑无线分组数据交换﹑未来无线互联网体系结构等移动通信技术规范和技术报告。

为了建立一个真正的全球第三代移动通信标准，1998年12月第三代伙伴3GPP2项目组织成立，该组织由各个国家和地区的电信化标准组织组成，目标是建立一个被称为UTRA的统一的第三代移动通信标准。UTRA是基于GSM核心网，并且包括FDD和TDD模式的第三代移动通信标准。与此相对应，第三代协作项目2组织则正在制定一个被称为CDMA2000的第三代移动通信标准，这一标准是基于IS-95CDMA网络的。

3GPP2目前有86个独立成员，包括技术开发商﹑运营商﹑设备制造商等。

2000年初，信息产业部所属中国无线通信标准组织（CWTS）接纳连宇通信为CWTS正式成员，并成立了CWTS WG1LAS-CDMA特别工作组。2000年3月，在3GPP2第14次会议上，连宇以CWTS名义提交的LAS-2000（LAS-CDMA的标准名称）技术文档被3GPP2接受为CDMA2000单载波增强型的三备选方案之一。中兴通讯是国内CDMA2000第三代移动通信产品技术掌握最全面﹑产业化进展最快的企业。中兴通讯窄带CDMA的成功，为CDMA开发打下了良好基础。2001年1月，中兴通讯在国内率先打通了CDMA2001X语音电话；3月在“国家移动通信专项实施情况汇报展”上，中兴CDMA20001X移动通信系统成功演示了话音﹑数据与图像业务的综合传送。

SGPP2涉及的技术领域包括：

（1）CDMA2000；

（2）从2G的ANSI-41标准演化的3G核心技术网络；

（3）3GPP与从ANSL-41演化的3G核心技术网络之间的无线接口技术；

（4）无线数据包网络技术；

（5）接口系统。

2）3GPP2的工作流程指导原则

（1）争取用最短的时间使技术规范和技术报告从被定义到被批准接受；

（2）采用快速的和电子化的工作程序；

（3）力争建立最简单的批准层次。

3）3GPP2的伙伴模式

同3GPP一样。

4）3GPP2的组织框架

一个筹划指导委员会和一些专门的技术规范小组。其中技术规范小组在需要时可建立工作组，组织伙伴应该有例会制度。

4.DVD专利收费政策

DVD标准是典型的企业间联合发布的事实标准（或者叫DVD格式），目前存在两个兼容的标准。DVD标准的两种竞争模式：一是SONY/PHILIPS MULTIMEDIA CD（MMCD），另一种是TOSHIBA/TIME WARNER SUPER DENSITY DISC（SD），而且市场上大多数人都认为DVD这两种模式的出现，不单纯是技术差异的问题，而主要是其背后专利﹑许可费或许可等利益驱动的结果。DVD标准的核心技术主要掌握在两个典型的企业联合组织，一个是日立﹑松下﹑三菱电机﹑时代华纳﹑东芝﹑JVC组成的“6C”组织，一个是飞利浦﹑索尼和先锋组成的“3C”组织，另外还有一个影响力稍微小一点的法国汤姆森公司，掌握了一些相关核心技术，被称作“1C”。自2000年来，6C和3C轮流在中国掀起了一阵阵讨要专利许可费的波澜，让世人格外注意。

对DVD播放器﹑DVD碟片等产品实施知识产权收费的组织或企业包括6C﹑3C﹑1C﹑杜比AC-3﹑MPEG-LA﹑DVD-CCA和美国MACROVISION公司等。其中MPEG-LA负责MPEG-2标准中涉及DVD产品的专利技术许可，DVD-CCA负责DVD容量不规则系统技术许可，但收取的费用不叫许可费，而叫“注册管理费”，是一次性收取1万美元。美国MACROVISION公司负责DVD类似物版权保护系统技术许可。这些组织或企业的许可基本上是相互独立的，获得6C和3C的并不等于获得MPEG-LA的许可，杜比AC-3是例外，可以由3C进行许可。6C﹑3C和1C组织了一个DVD论坛，但DVD论坛针对的是标准化工作﹑证明标识的使用，不包括许可工作。

1）6C许可工作的基本情况

6C的收费有一个专门的许可负责机构DVD-FLLC（DVD Forum/logo licensing corporation）实行分区负责制，将全球分为南北美区﹑欧洲非洲区和亚洲（非日本）区进行许可工作的安排.6C的许可工作从1999年6月开始。

6C许可协议的内容对外界并不披露，只有6C和协议的签署方才知道协议的内容。6C的许可模式已经得到美国司法部和贸易委员会关于不构成知识产权许可垄断的审核。

6C不仅仅将精力放在许可工作上，1999年6C就着手完善DVD产品的标识工作，目的就是让那些经过6C许可的DVD生产厂家在自己的产品上印刷该标识，便于6C采取海关知识产权保护等形式打击未经6C许可的DVD产品，以强化市场准入，迫使生产厂家接受6C的许可要求。

6C许可覆盖DVD-ROM和DVD-VIDEO两大技术领域，其中DVD-ROM又分DVD-ROM驱动器和DVD-ROM碟片，DVD-VIDEO又分DVD-VIDEO播放器﹑DVD-VIDEO碟片和DVD解码器。6C在这些技术领域所拥有的“基本专利”达到221个，其中关于播放器﹑驱动器和解码器的专利数是109个（其中在美国获得的专利是80个），关于碟片的专利数是112项（其中在美国获得的专利数是96个）。

6C的许可费率基本情况如下：对于DVD-VIDEO播放器和DVD-ROM播放器，按产品销售净价的4％或每件产品4美元收取；对于DVD解码器按产品销售净价的4％或每件产品4美元收取；对于DVD-VIDEO碟片和DVD-ROM碟片，2002年以前按每碟7.5美分收取，2002年-2003年按每碟6.5美分收取，2004年以后按每碟5美分收取。

2）3C许可工作的基本情况

3C的许可由飞利浦负责。3C的许可费率的基本情况如下：对于DVD-VIDEO播放器和DVD-ROM驱动器，按产品销售净价的3.5％或每件产品5美元收取；对于驱动器带AC-3杜比功能，按每个音频信道20美分，但每一多音频信道播放器最多不超过60美分收取；对于DVD-VIDEO碟片和DVD-ROM碟片，按每碟5美分收取；对于碟片带AC-3杜比功能，按每碟0.3美分收费。3C的许可中包括有MPEG-2标准的部分和AUDIO专利，但不包括MPEG-2的加解码专利。

3C以知识产权侵权为由提起诉讼或启动海关知识产权程序在国外已经有好多年了，并非仅针对中国才有。早在1999年8月，就有飞利浦代表在德国汉堡诉WARNER MUSIC侵犯CD碟专利胜诉案，2002年4月4日，3C诉PRINCO公司侵犯CD-R碟片专利案在德国胜诉。

3C许可网站上有一个可以检索被许可人名单的电子数据库。3C建议产品购买商和进口商利用此电子数据库核实一下生产商的名单是否在电子数据库的名单中，如果不在，那该生产商的产品便是侵犯知识产权的产品。

3C另外还有一个核心专利情况电子数据库，分别将3C成员飞利浦﹑先锋和索尼的按DVD-VIDEO﹑DVD-ROM等技术领域分类的专利情况列举出来。

5.国际技术标准对中国企业的影响

国际技术标准可能会成为套在发展中国家企业头上的一个紧箍咒，中国企业也不例外，现举例说明。

1）我国DVD专利收费事件

当DVD市场和我国DVD企业的实力都在迅速增长时，DVD领域中的外国专利拥有者也相继组成了若干同盟，包括6C（由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成，以后IBM也加入该联盟，习惯称呼仍旧是6C）、3C（由飞利浦、索尼、先锋三公司组成）、1C（汤姆逊公司）和MPEG-LA（16个专利人组成的专利收费公司）几个专利收费组织，并开始联合行使专利权的转让和收费。1999年6月，6C面向全球发表了关于“DVD联合许可”的联合声明：6C拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，而且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证。

同年，以飞利浦为首的国外6C企业集团率先依据相关标准向中国企业发难。6C企业集团声明：6C拥有DVD事实标准核心技术的专利权，任何生产DVD的中国厂商都必须向其缴纳专利许可费用。从2000年到2002年两年时间内，中国电子音像工业协会与6C进行了9次艰苦谈判，未能达成一致意见。2002年3月7日中国DVD产品在欧盟被扣。2003年中国电子音像工业协会与6C集团达成协议：中国企业每出口一台DVD向6C企业集团支付4美元专利使用费。不久，中国又与掌握DVD另一事实标准的3C企业集团达成协议：中国公司每出口一台DVD向其支付5美元专利使用费。此后，汤姆逊、杜比、DTS等跨国公司陆续与中国企业进行了收取专利使用费的谈判。

目前，DVD国际市场销售价格已跌到30～40美元，而我国DVD企业却要对每台DVD向专利所有人支付专利费15～20美元。由于专利费的收取导致交费企业利润空间急剧缩小，甚至几“无利可图”，直接阻碍了出口规模的扩大，甚至有的企业已不再生产DVD产品。

从法律方面来看，DVD事件引发了以下问题：首先，在DVD事件中，6C或3C联盟并没有采用通常所用的单独许可形式，而是采用了联合许可（patent pool）的形式。那么，该事件中的联合许可是否属于反垄断法规制的限制竞争协议？从德国反限制竞争法来看，构成联合限制竞争必须满足两个要件：第一，在企业之间不存在实质性的竞争或实际上不存在价格竞争。第二，在对外方面，这些企业必须共同拥有垄断、准垄断或突出的市场地位。6C或3C行为可以纳入到反垄断法所禁止的传统的协议限制竞争行为中。

在认定认6C或3C符合协议限制竞争的条件后，其相关行为可以用传统的反垄断法来进行分析。

（1）联合定价和维持价格。首先，6C或3C对许可费标准统一的规定属于联合定价，如6C规定每台DVD支付4美元，3C为5美元。依照美国司法部与联邦贸易委员会于1995年联合颁发的《知识产权许可中的反垄断指南》，如果联合许可中的联合定价在参与人之间不能促进经济活动的有效率整合，可以被视为非法。其次，维持价格问题，目前，DVD价格已从当初的300多美元降到30至40美元，但6C规定的专利费标准并没有改变。显然，这是不当维持价格，属于反垄断法规制的内容。

（2）搭售。所谓搭售是指拥有市场支配地位的企业在订立合同时强迫交易对手购买从性质上或从交易习惯上均与合同标的无关的产品或服务的行为。目前我国企业并不清楚6C或3C许可的专利有哪些，因此，6C或3C许可的专利中可能存在重复和交叉，即有我国企业所不需要的专利技术，这就会出现搭售的问题。搭售也属于反垄断法规制的传统内容。

（3）拒绝提供有关信息和拒绝保证专利权有效性。6C或3C拒绝提供其许可专利技术的必要信息以及在许可协议中不保证专利权有效性，依照有关国家和地区的反垄断法，也属于滥用市场支配地位行为。

（4）差别待遇。拥有市场支配地位的企业对相同的交易对手采用不同的交易条件，并使某些交易对手受到损害，这样的行为属于反垄断法规制的滥用市场支配地位行为中的差别待遇（也称歧视）。在谈判结束后，3C拒绝给部分企业专利许可，使其不能继续生产和出口，并遭受了损失。3C的行为显然构成差别待遇。

2）飞利浦DVD专利无效案

此前，洋巨头对中国DVD企业征收高额专利费的问题，一度成为业内关注的焦点。今年5月，美国MPEG专利技术管理公司宣布，对中国生产的每台DVD加收2.5美元专利费，这令每台国产DVD要交纳的专利费一举超过20美元，在DVD碟机行业利润趋薄的情况下，中国DVD碟机企业的利润几乎为零。

在此背景下，5位中国教授对飞利浦专利的申诉，被业界认为是改变国内企业面对洋巨头专利强权无能为力现状的重要一役。

A.飞利浦DVD专利无效案经过

2005年底与2006年1月，本人与北京大学知识产权学院教授张平﹑上海大学陶鑫良、同济大学单晓光、中南财经政法大学朱雪忠等5位教授，联合向国家知识产权局提出申请，要求裁决飞利浦一项涉及DVD的专利“无效”，该专利名为“编码数据的发送和接收方法以及发射机和接收机”。由于这一争议专利是基础性的技术专利，覆盖面广，涉及很多产品，因此分量很重。

2006年8月，在国家知识产权局对该专利进行复审时，五位教授对媒体表示，之所以对这项专利提出无效申请，主要是因为该专利本身争议较大，不但在德国被判为无效，而且在美国也遭到质疑。由于该专利可被广泛运用到手机、DVD、数码相机等数码产品之中，因此对我国相关产业具有相当大的影响。而之所以选择DVD作为突破口，是因为目前中国DVD企业面临更大的困境。

2006年8月17日，五教授申请宣告飞利浦公司DVD专利无效一案在国家知识产权局进行复审。申请方提供了大量的相关证据，包括图书文献、欧美日本的专利文件及译文，ISO国际标准化文本和中国对应译文等，来说明飞利浦该项专利不具备专利法要求的新颖性和创造性。复审结束后，飞利浦公司主动找到张平等人，希望能尝试以其他方式解决这个案件。“也许他们已经感受到了来自国内外市场上的压力”，五位教授推测。开始正式接触后，应飞利浦公司的要求，五教授同意在谈判期间，不再向媒体透露与案件有关的信息。因此，当12月10日双方首次以发表联合声明的方式宣告案件终结时，确实让各媒体有一点小小的诧异。当被问及在与飞利浦公司谈判过程中最大的感受是什么时，张平毫不迟疑地回答：“虽然谈判的主动权在我们一方，但对方在联合声明文字措辞上的迂回，使得谈判几近破裂。比如说，飞利浦公司曾经要求写明，若以后有其他人就此项专利申请宣告无效但被驳回时，飞利浦有权将其重新放入专利许可协议之专利清单中，即‘复池’。这立即遭到了我们五人的反对。最后，飞利浦公司作出了让步。”

B.案件最终结果

12月10日，北京大学逸夫楼。五位知识产权界的著名教授与飞利浦公司联合声明签字发布仪式在此举行。飞利浦公司知识产权及标准部高级经理施炳强代表双方宣读了联合声明。

声明称，就五教授针对飞利浦公司拥有的一项名为“名为“编码数据的发送和接收方法以及发射机和接收机”的DVD专利提出的公益性无效宣告请求案，为了有效地解决分歧，飞利浦公司与五教授进行了直接坦率的会谈，决定自本联合声明发布之日起，将上述这项中国发明专利从DVD专利许可协议之专利清单中撤出，并就此中国专利不再主张权利。五教授同时向国家知识产权局专利复审委员会撤回对这一项中国发明专利的无效宣告请求。自此，历时一年的五教授自费提请专利无效宣告一案终于尘埃落定。

C.该案件的效果与意义

该案意味着五名教授一年来向国家知识产权局专利复审委要求飞利浦撤回此项专利的无效宣告请求获得胜利。以飞利浦为首的3C联盟将无权再向中国企业征收此项DVD专利费。

该案揭示这样了一个现实：专利池中，有些是垃圾专利、无效专利和非必要专利，但也被专利池公司打包为一体，收取专利许可费。这是因为专利池公司为了实现规模效应，往往集合了成百上千的专利，被诉企业即使想应诉，面对名目繁多的专利项目，很难有精力逐一研究，往往被迫接纳专利池公司的一揽子价格。所以面对越来越复杂的国际贸易环境，中国企业除了专注于生产外，还应当重视研究国际规则，重视产业联盟的力量，这样在国际竞争中，才能处于有利的地位。

胜利的意义不仅在于一项不合理的专利被宣布无效，而是让产业界明白，跨国巨头专利封锁存在很多不合理，市场需要一个公平的产业环境。

北京大学教授张平表示，她和其他4位教授提出公益性无效申请的初衷，是希望通过本案推动国家在知识产权反垄断方面的法制建设，同时启发中国企业的知识产权保护、应用意识及能力。“我们已经为他们（DVD碟机企业）提供了谈判的砝码，接下来的工作要靠企业自己去完成，中国企业完全可以以此案为样板来主张自己的权利，能否降低DVD专利费要看他们自己的行动了。”张平表示：“这不仅仅是关于DVD的专利，更关系着国内企业和视频有关的一系列专利的所有权，面对洋巨头所征收的新的高清标准专利费，国内企业同样有其他道路可走。我们希望通过这次努力，让更多的国内企业了解到专利联合许可中可能存在的不公平竞争问题。”张平说道。

对于飞利浦专利案给中国相关企业带来的启示，国务院发展研究中心的家电产业研究专家陆刃波在接受采访时表示，以往，很多国内消费者和企业对于专利问题不够重视，不少企业有专利也不去申请，结果让外国企业抢了先，反过来再向我们收取专利费用。我国加入世贸组织后，关于知识产权的纠纷已越来越多，而对专利的保护及维权正是国内企业相对薄弱的方面。如果国内企业能借鉴此案的经验和教训，提高对专利问题的重视程度，那么将对自身发展及参与国际竞争十分有益。

3）思科诉华为案

2003年1月22日，总部位于美国加利福尼亚州圣何塞市的全球最大网络工具厂商——思科系统公司与思科技术公司——向美国得克萨斯州东区马歇尔辖区联邦地区法院起诉，指控主要营业地在中国的通信产业巨头华为技术有限公司及其根据加州和得州法律分别注册的两家全资子公司华为美国公司和华为技术公司，在该法院管辖区内许诺销售网络产品，侵犯了思科拥有的知识产权，具体包括：思科网络运行系统（IOS软件程序）﹑命令行接口与相应屏幕显示（CLI）以及用户手册的版权，思科“用于计算机网络间路由通讯的方法与设备”﹑“备用路由器协议”等5项软件程序专利或方法专利，思科商业秘密（即IOS软件程序的源代码），思科对路由器产品的型号编码和命名等商标权，思科反不正当竞争权等，请求颁布临时和永久禁令，赔偿损失。

华为认为：①对思科源代码不存在侵权行为；②对涉及思科提出的其他侵权指控行为，华为只认为仅使用了思科的“私有协议”；③对思科“私有协议”的使用也是在有限的范围内（即“私有协议”的保护区外），并且是为满足用户需求的不得已的情况下进行的。

焦点问题：思科的“私有协议”是否合法？

“私有协议”的本质是一种标准，本案的焦点集中在思科的“私有”协议是否合法。

本案中思科的“私有协议”，属于在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，由于公司先期进入市场而自己形成的一套标准。

现代通信网络的基本要求是互联互通，客观上要求各种设备必须遵循共同的规范和约定，这就是通信标准或协议。如果通信网络设备中存在大量“私有协议”，那么现行网络和用户对其的使用就会形成对这些私有协议的依赖，这就意味着后进入的供应商必须也提供采用这种私有协议的设备，才能够与网内早已存在的原有设备实现互联互通，否则，只有放弃进入现行网络的竞争。由于思科作为长期提供路由器等通信网络设备的最早供应商，在早期不存在国际标准，占据了互联讨论网设备提供的垄断地位，其私有协议事实上已逐渐演化为行业标准和国际标准。

讨论思科“私有协议”的合法性，需要结合反垄断法进行分析。

首先，反垄断法并不反对垄断，相反，对于合法获取的垄断各国反垄断法都是承认和保护的。思科的专利和专有技术是其合法取得的知识产权，知识产权本身就是法律授予的垄断权，思科因此获得的垄断地位是受法律保护的。

其次，反垄断法反对的是对垄断地位的滥用行为。所以，思科的“私有协议”的合法性取决于是否构成对专利技术及其“私有协议”的滥用，即是否构成滥用市场优势地位。本案中，思科的具体行为是利用“私有协议”拒绝许可。虽然美国《专利法》并没有规定专利权人必须将专利允许他人使用的义务，但是根据美国反托拉斯法的规定，专利权人拒绝许可是滥用市场优势地位的行为之一。最高法院有关判例中认为，专利权滥用行为不仅使专利权人获得了超出其依专利法所期望的合理保障，还限制了市场竞争，因此，违反了反托拉斯法的有关规定，要受到暂时失去专利权的惩罚。根据英美衡平法精神，若专利权人不能以正当的方式行使权利，无权主张他人的行为不当，即他人的侵权行为可以免除侵权的赔偿责任。

本案最终结果：

2004年7月28日，华为公司、思科公司、3COM公司向美国得克萨斯州东区法院马歇尔分院提交终止诉讼的申请，法院据此签发法令，终止思科公司对华为公司的诉讼，最终全部解决了该起知识产权案件的争议。同时意味思科今后不得再就此案提起诉讼或者就相同事由提起诉讼。因此，该案件最终以和解而宣告结束。

和解协议的内容：华为同意修改其命令行界面、用户手册、帮助界面和部分源代码。在此诉讼案宣告完成之前，中立第三方已经审核了该诉讼所涉及的华为公司存有问题的产品，华为同意停止销售诉讼中所提及的产品；并且华为同意在全球范围内只销售经过修改后的新产品；并已经将其相关产品提交给一个中立的第三方专家进行审核。

美国法院发出法律文书共包括四条，其中规定，各方的律师费用、诉讼费用及相关其他费用都由各方自行承担。

各方对和解协议的看法：

华为认为，华为主动对有争议产品进行修改，只是为了避免争端，并不是华为侵犯了其他公司的知识产权。

思科认为，思科公司最终完成了这场诉讼，而并非是思科放弃了诉讼。

三个案件的分析与总结：

“一流企业做标准，二流企业树品牌，三流企业卖产品”，是产业发展的大趋势。国外那些实力强大的公司受此双重利益的驱动，一方面极力将自己的发明与国际标准相结合，使形成标准化产品后推向市场，同时致力于将自己专利产品尽可能地大量使用并获得承认，将自己的企业内部标准形成事实上的行业标准和国际标准。发明和标准都能各自带来经济效益，当发明和标准相结合时，带来的经济效益是双重的。移动通信﹑摄像﹑录像﹑DVD﹑互联网以及银行信用卡等新经济领域中，基本上没有传统的技术。我国在这些产业领域一般都没有自己的技术标准，大都是引进的国际标准。

对待外国企业技术和标准的双重垄断，我国企业应不断进行原创性创新，尽可能多地研发含有先进技术的专利产品，抢占专利技术的制高点，形成行业标准乃至国际标准。企业核心竞争力很重要的一个表现就是企业拥有自主的知识产权。中国企业只有拥有自己的专利技术，开发出自己的基础专利，才能在标准制定和对外贸易中拥有话语权。如果没有可供交换的专利或技术，我们的企业只能永远依赖国外企业而难有出头之日。

另外，在法律方面，一方面，应加强我国知识产权领域的反垄断法建设，为中国企业在国际市场上的竞争提供强有力的法律后盾；另一方面，中国企业还要特别重视利用各种规则在对外贸易中进行知识产权保护。例如，我国在加入世界贸易组织时所签订的一揽子协议中有一个TBT协议，这个协议允许我们通过技术标准﹑技术规章﹑包装﹑装潢和产品认证等手段制造一个市场准入门槛，以排斥其他国家在技术上给我们造成的贸易壁垒。

6.国内的技术标准

TD-SCDMA标准。

7.中国与外国在知识产权技术标准方面的比较

1）中国自身拥有的技术标准数量有限

以3G标准为例。目前，比较成熟的3G标准主要有三套：一个是美国高通公司和其他CDMA（码多分址）制造商和运营商提供的CDMA2000标准，另一个是欧洲电信标准学会和日本标准化组织ARIB提出的WCDMA（宽带码多分址）标准，再一个就是我国大唐电信集团和德国西门子公司开发的TD-SCDMA标准。CDMA2000标准是以目前的第二代标准CDMA标准为基础的，而WCDMA是以目前的二代标准GSM标准为基础。相比较而言，我国的TD-SCDMA标准的市场基础更差一些。如果一个技术标准想成功地实现技术许可，就必须依靠大量的专利技术，尤其是发明专利。而截止到2003年5月1日，在国家知识产权局网站上进行发明专利检索，能够检索到可能与TD-SCDMA技术有关的且置于“大唐电信科技股份有限公司”名下的发明专利申请只有8项。对比而言，CDMA2000和WCDMA的专利数是几百乃至上千，这当然与对手的过于强大和知识产权保护经费有一定的客观联系，但在这专利绝对数量偏少这一点上，不得不承认国内的现状，这必须引起足够的认识。

2）中国在国际技术标准的制定上参与不够

在先进技术专利与技术标准相结合的问题上，我国企业参与﹑制定国际标准的还非常有限。当今世界各国的很多企业都将先进技术标准化作为争夺和垄断市场的有力手段，导致国际市场上技术标准控制权和制定权的争夺异常激烈，而高科技企业代表着新兴的产业类型，有很多领域的标准还有待确定和革新，可谓机不可失。如果国际标准或事实上的标准采用了公司自己的产品技术，公司的产品技术则会在市场上有独占性，为公司扩大市场打下基础，可直接提高企业的效益；反之，若公司的技术未被国际标准采用就会失去市场，过去的投资或技术积累也许就会付之东流。我国有些企业，例如中兴通讯在国内通信行业标准研究数百个项目中，参与了其中的90％以上项目的研究，还积极参与ITU﹑3GPP﹑3GPP2﹑CDG等国际标准组织的活动。然而，我国高科技企业真正在国际市场上对标准制定有决定权的寥寥无几，多数领域还无权置喙。这当然与上述的技术水平较低的情况有关，但是，也与我国高科技企业参与国际技术交流不多﹑对标准重视程度不够有关。

8.技术标准运用中可能出现的问题

1）知识产权人构成知识产权滥用

所谓滥用知识产权，是指知识产权的权利人行使其权利的方式超出了法律所允许的范围，以专利为例，专利权人行使其独占权有两种主要的途径：一是许可他人实施其专利技术；二是针对他人未经许可而实施其专利技术的行为请求法院或有关行政机关采取措施。后者是由法院或者有关行政机关依法判决或者处理，一般不会出现超出合法范围的结果；前者是专利权人与他人之间订立一个协议，其内容有可能对正常的竞争机制产生妨碍作用。因此，滥用专利权主要体现为在进行专利许可时或在许可协议中附加不适当的限制条款，对正常的市场竞争机制产生不利影响。在技术标准领域，专利技术的许可也面临同样的问题。

●Radiant Burners诉Peoples Gas案

该案的原告是Radiant Burners，Inc.，被告是Peoples Gas Light＆Coke Co.ET Al.案由是原告诉被告利用自身优势排斥原告的产品进入市场销售，构成垄断行为。

（1）该案的基本情况：

原告是注册地在路易斯安娜州，从事陶瓷煤气炉生产和销售的公司，其产品的品牌就是“Radiant Burners”，陶瓷煤气炉的用途是用于房屋和其他建筑物的采暖。被告和其他九家公司组成了一个美国煤气协会，该协会的成员联合起来进行跨州的陶瓷煤气炉的生产和销售，这十家公司有两家是公用设施公司，被告便是其中之一，另外八家是单纯商业背景的企业。本案的关键是被告所参加的这个美国煤气协会有一个测试认证职能，其中被告就是负责测试工作的，测试的目的就是认定某个生产商或经销商生产或经销的陶瓷煤气炉的安全性﹑持久性和实用性是否合格，该认证对合格的产品打一个认证合格的铅封，只要带有这样铅封的产品才能被认为是合格的产品，才能在路易斯安娜州销售.原告认为被告的认证工作并没有客观的尺度，而是靠主观的判断，并且由于自己不是美国煤气协会的成员，因此被告刻意在两次认证中认定自己产品不合格，据此，原告诉被告这种行为已构成排斥竞争，已构成美国（Sherman法）规定的垄断行为，是一种典型的不正当竞争行为。

（2）法院的观点：

一审法院认为被告的行为没有构成联合抵制（Boycott），而且认定违反Sherman法的关键是有没有公众的利益受到损害，法院认为本案中公众利益并未受到损害。原告不服，提起上诉，二审法院维持原判。原告仍不服，上诉到最高法院，最高法院在审理时，提出了以下新观点。

最高法院认为原告陈述的“被告等成立的美国煤气协会有非法共谋之嫌，而且利用自己的优势采用不客观的产品认证﹑声明不准备提供煤气给购买原告产品的顾客等方式排斥原告的产品”属实，因为美国煤气协会通过被告的认证行为宣布原告的陶瓷煤气炉不合格，加之美国煤气协会有被告这样的提供煤气市政服务的公司，就以保护消费者的名义公开宣布不向购买原告产品这类所谓“不合格”产品的顾客提供陶瓷煤气炉供气任务。所以最高法院在1961年1月16日做出终审判决，推翻原判，认定被告的行为是典型的“Sherman法”中规定的限制贸易和侵害公众利益的行为。

（3）本案的意义：

该案在技术标准及知识产权领域的意义在于协会﹑行会等企业联合在实现产品认证﹑质量认证等行为时，一定不能只凭非客观乃至主观的因素进行工作，尤其不能利用企业联合的市场优势，进行排斥其他竞争者的工作，这些行为都是典型的不正当竞争行为，是违反反不正当竞争法或反垄断法规定的，对于这类产品或服务的认证工作，必须有法律﹑技术规范﹑技术标准这类的客观尺度。

2）知识产权人不恰当地行使了知识产权权利

在技术标准与知识产权关系问题上，是否恰当地行使了知识产权权利主要是指知识产权人在行使知识产权权利时是否违背禁止反悔原则﹑是否有默示许可等行为。

●Stambler诉Diebold公司案

本案案由是原告诉被告侵权，但被告以原告违反禁止反悔原则﹑懈怠﹑恶意诉讼进行抗辩。

（1）该案的基本情况：

原告Leon Stambler是一位电子工程师，他于1968年11月20日设计出了“Stambler卡生效系统”，该系统是ATM机的核心技术，该技术于1974年1月15日被美国专利与商标局授予专利，简称“Stambler”专利或“302号”专利。在1983年7月5日，在302号专利基础上又获得了一个专利，简称为“402号”专利。自20世纪70年代以来，原告已经熟悉美国各银行的自动柜员机业务，原告在1974年1月15日的302号专利被授权不久，就曾写信给被告Diebold公司，在其信中，原告问被告是否对于制造ATM机的302专利技术感兴趣。1974年8月7日，被告给原告回信，称不感兴趣。原被告互相就再也未联系，直到1985年原告提起此诉讼。

在1975年1月原告提起的另一起关于302号专利侵权诉讼Stambler诉Mosler及American标准公司案中，原告曾表示自己也知道Diebold公司侵权，Stambler诉Mosler及American标准公司案于1976年和解.也就是说，原告已经表现出在1974年和1976年就知道所谓Diebold公司的专利侵权事实。

Diebold公司有一个1977年4月获得美国专利与商标局授权的DMK专利（Diebold Mccune and Kinker Patent），涉及个人身份识别PIN码（Personal Identification Number）生效系统。该专利技术主要内容是通过PIN码﹑个人账号和一定的数学加密算法实现银行客户身份识别。

1985年，原告提起了针对被告的专利侵权诉讼，而被告则辩称，由于原告在得知有关情况11年内未采取任何行动，而自己已经在自动柜员机制造和安装方面投入了很多人力﹑财力，被告认为原告是刻意在等ATM市场发展到10亿美元的时候才发难，主观上是恶意的，因此按照美国联邦民事诉讼规定的违反禁止反悔原则﹑懈怠进行抗辩。

（2）法院的观点：

·是否构成懈怠

原告是否构成懈怠是此诉讼是否满足诉讼时效的关键，美国关于侵权诉讼的诉讼时效最长为6年，而本案自专利授权到提起诉讼已经间隔了11年，那么原告就必须证明自己知道或应当知道自己被侵权的开始时间距诉讼提起时不超过6年，否则自己就是诉讼懈怠。按照美国诉讼法和有关判例形成的法律原则，对诉讼懈怠认定的理由应该是：①不合理和无法辩解的诉讼延迟；②由于这种懈怠产生了偏见或侵害。

法院认为，在1975年法院在审理原告提起的另一起关于302号专利侵权诉讼的案件中，原告曾表示自己也知道Diebold公司侵权，而且被清楚地记录在案。当时原告在案件的书面陈述上称：“MINTS（Mutual Institutions National Transfer System，Inc.）提交的一项美国国家工业标准提案侵犯了原告的302号专利权，被告注意到原告生产的ATM机使用了这一标准提案，原告已经从Diebold TABS600 ATM机上取证（就是Stambler诉Diebold公司案中被告的产品）。”并且原告面对法庭的提问“你认为Diebold公司使用了你的发明吗？”回答道：“我相信Diebold公司已经使用了。”法院据此认定原告最迟在1975年，即本诉提起的10年前就已知道被告侵犯其专利权。

原告的第二个理由是自1975年提起了Stambler诉Mosler及American标准公司后，自己没有工夫提起诉讼。但美国早已经有判例确定的一个原则“正在应付一个已经存在的诉讼不能作为对自己关于提起另一案诉讼懈怠进行抗辩的理由”。法院认定原告完全有时间及时提起诉讼，而不用延迟到现在。

·是否违反禁止反悔原则

这里禁止反悔的体现方式就是原告是否在知道侵权事实后，一直默认并允许这种状态存在比较长的时间，之后又反过来提起侵权诉讼。

自1974年以来，包括被告在内的几乎所有的ATM机的生产商都知道MINTS提交的、被美国国家标准协会ANSL确认的有关ATM机技术的国家工业标准，原告也参加了标准提案的讨论工作，并知道这一标准包括了自己的专利，但是原告并未向标准化组织美国标准协会提出异议或提出其他有关可能侵犯专利的意见，是一种明显的默认行为。原告也曾在10年前同被告联系了一次，称被告可能侵犯了其专利，但在之后的10年再也没有提出任何意见，也没有同被告再联系过。据此，法庭认定原告的默认行为标准原告放弃了对自己专利权索取经济权利，但是在11年之后又提出对自己默认阶段专利使用行为的专利侵权诉讼，原告这样的行为构成违反禁止反悔。

综上，法庭判决原告因违反禁止反悔原则并有懈怠诉讼行为而败诉。

（3）该案的意义：

该案在技术标准与专利领域的意义在于明确了专利权人在技术标准提案过程中，如果知道标准中的技术方案侵犯了自己的专利而不提出异议，任由标准的推广，在一定时间后再对标准的使用者提起专利侵权的行为构成违反禁止反悔原则，因为禁止反悔原则“旨在防止权利人采取出尔反尔的策略”。

二、知识产权及其作用

（一）知识产权的定义

知识产权这一术语产生于18世纪的德国（Geller主编：Law and Practice of International Copyright，by Matthew Bender，1996 edit，第1页），1967年，《建立世界知识产权组织公约》缔结并于1970年正式成立世界知识产权组织。公约在其唯一的实体条款，即第2条第（8）款中，将“知识产权”定义为：“工业、科学、文学或艺术领域中的智力创造活动所产生的权利”。

（二）知识产权的内容

1967年签订的《建立世界知识产权组织公约》中，将知识产权划分为“工业产权”与“版权”两大类别。其中，工业产权的保护对象有：①发明；②实用新型；③工业品外观设计；④商标；⑤服务标记；⑥厂商名称；⑦货源标记（产地标记和原产地名称）；⑧制止不当竞争。

版权，有些国家也称著作权﹑作者权。它是指作者对其创作的作品依法享有的权利版权法的保护对象有：①文学﹑艺术和科学作品；②演出﹑录音﹑录像和广播制品。

《TRIPS》协议从7个方面规定了对其成员保护各类知识产权的最低要求：版权及其邻接权﹑商标权﹑地理标志权﹑工业品外观设计﹑专利权﹑集成电路的布图片设计﹑未经披露的信息（商业秘密）。

（三）知识产权制度的正面作用

知识产权制度是社会制度、经济、科学技术发展到一定阶段的产物，它是社会各种利益平衡的结果，从总体上讲，知识产权制度的建立对经济的发展、科学技术的进步及文学艺术的繁荣产生积极的影响。人类社会能发展到今天，知识产权制度的作用是个不可忽视的因素。其正面作用已有定论，故略去不谈。

（四）知识产权制度的负面作用

在肯定知识产权对全人类在经济﹑社会与文化发展的正面影响之外，我们也不能忽略可能对某些国家造成的负面影响。我们无法反驳这样一个事实，即广大发展中国家由于缺乏必要的人力和技术能力，因此知识产权在这些国家对鼓励发明所起的作用并不大。知识产权不能有效地鼓励开发新产品以使其受益于穷人，因为他们根本就没有购买力，这便限制了通过摹仿来选择技术。同时，由于发达国家的技术水平相对高于发展中国家，因此发达国家对进入其国的发展中国家产品的技术指标采取本国的标准，而在出国时则采取发展中国家的标准，利用知识产权制度使自己得到最大限度的保护而远离国内竞争。然后通过进口服务于国外市场，而非在国内制造，这样便提高了发展中国家产品的生产成本，极大地影响了穷人和农民的利益。

发展中国家由于技术水平较低，因此在与发达国家在全球市场的博弈中处于不利地位。在游戏规则的制定中毫无话语权。此外，对发展中国家有影响的重要疾病或新的农作物的研究，在发达国家实施时可能会受到知识产权制度的阻止。而发达国家的知识产权制度则可提供强有力的鼓励开发那些对发达国家的人们有利益的特定种类产品，从而将解决全球突出问题的知识资源转移过来。

此外，发达国家的惯例允许来自发展中国家的知识或资源在没有事先协议的情况下，受到专利保护，并据此分享商业化带来的一切利益。在有些情况下，发展中国家向发达国家的输出可能会受到这种保护的限制。诚如Edith Penrose1951年在The Economics of the International Patent System（《国际专利制度经济学》）中论述：“任何国家，如果在国内市场被授予既不能改进可得商品也不能使可得商品便宜的垄断特权，则该国必定遭殃。即使把‘世界经济参与者’讨论得再多，也不能掩盖如下事实：即那些很少有工业品出口贸易以及即使也有很少量发明出售的国家，除了可以避免不愉快的在其他方面的外国报复之外，不能从对在外国有效并已授予专利的发明上获得任何利益。这类国家有农业国家以及努力工业化但主要出口原材料的国家。不管这些国家会不会存在任何优势，它们都不具有从授予或获得发明专利以获得有关自身经济增长的优势。”（Penrose，E..The Economics of the International Patent System 116～17.The John Hopkings Press，Baltimore 1951）

因此，知识产权是把双刃剑，对于发展中国家，如何适应和充分运用这项制度，是目前的当务之急。

三、技术标准和知识产权结合的原因

传统观念中，技术标准与知识产权几乎没有关联。知识产权具有专有性、地域性和时间性的特点，而技术标准则具有通用、成熟、无偿使用、广泛使用的特点。标准化机构在采集标准时也希望尽量避免涉及他人的知识产权。但是，随着高新技术的发展，在高新技术领域内制定技术标准时是没有现有的通用技术可以采集的，高新技术的发明者和改进者都具有非常强的知识产权保护意识，其技术成果几乎完全被知识产权覆盖，所以，标准化机构在这个领域内别无选择地必须与知识产权人谈判，将知识产权采集为标准。技术标准的国际化在传统大规模工业化生产中表现为先有产品后有标准，而在高新技术产业领域则是标准先行，技术标准不仅在产品领域受到青睐，而且已经成为抢占服务产业制高点的有力手段之一。企业为了保持自己的经济效益，不再以传统的经营方式和理念去抢占市场份额，而是利用新的垄断形式去获取超额利润。这种形式就是将其知识产权（主要是专利）标准化。企业实施技术标准战略时，首先投入大量资金研发先进技术并取得知识产权保护，然后通过各种市场手段把自己的技术规范上升为行业标准，最后当标准形成后，向其他进入这个产业的企业收取知识产权使用许可费。通过这种方式实现了知识产权与技术标准的结合。从理论上讲，知识产权和技术标准相结合具有客观与主观两个方面的因素。

（一）知识产权和技术标准结合的客观因素

知识产权和技术标准结合的客观因素是指那些与知识产权人和标准制定者无关的促使知识产权与技术标准结合在一起的因素。其具体包括以下几点：

1.技术标准和知识产权的结合受技术标准的协商性基础与知识产权的专有性特点的共同影响

技术标准的制定应当以全体协商一致为基础，其实施也只有通过一切有关者的相互协作才能成功。标准化的效果只有在标准被施行时才能表现出来，否则即使被硬性地出版，标准不实施也毫无价值可言，这一点无论对于强制性标准还是推荐性标准都是适用的。在技术，尤其是高科技领域的技术普遍知识产权化的今天，标准制定如果排除知识产权，或者要求意图使自己的技术方案进入标准的知识产权人放弃知识产权都是不可能的。以全球移动通讯系统（Global System for Mobile Communications，GSM）标准的制定为例，当欧洲电信协会（CEPC）于1982年主持起草GSM标准时，要求掌握相关核心技术的公司都无偿许可使用其专利技术，否则该公司将不能在合同中就通讯设备自由定价。这一提案遭到众多专利权人的强烈反对，致使GSM标准迟迟无法出台。为此欧共体委员会（Commission of the European Communities，CEC）在1988年特别成立了一个独立的欧洲标准化机构——欧洲电信标准学会（European Telecommunications Standards Institute，ETSI）。1993年3月，ETSI出台了所谓的“缺席许可原则”，规定：“如果专利权人不特别声明则推定其同意‘公平、合理、非歧视性’的许可；在标准化会议将该专利技术纳入标准后的180天内，专利权人有权提出收回许可”。但是这一方案又遭到包括Motorola在内的专利权人的反对。由于单Motorola一家公司就拥有支持GSM标准的30项核心技术，所以没有其支持GSM标准根本无法实施。1994年1月，ETSI不得不最终决定专利权人仍有决定是否许可的自由。

知识产权本质上是法律赋予权利人的一种无形财产专有权，这种专有权可以向除权利人以外的任何人主张，非经法律程序是不被剥夺的。无论是法定标准的制定还是事实标准的制定，有关标准化机构（无论是官方机构还是民间机构）都没有权利要求知识产权人放弃其知识产权。并且，如果某一标准在纳入某项知识产权时要求知识产权人放弃其许可权，那么必然的结果是知识产权人宁愿放弃其知识产权的标准化也不愿放弃对知识产权的许可权。在这种情况下只可能有两个结果：其一是技术标准不得不放弃纳入知识产权，这在智力活动者知识产权意识日益增强的今天是不可能的；其二是技术标准强行纳入某一知识产权，但出版以后实施时遭到该技术领域绝大多数成员的抵制。由于上述两种结果都将直接减损技术标准的适用效力，因此在技术标准制定过程中通常以协商为基础，而协商的基础又必须是对知识产权的尊重。因此，从知识产权经许可被标准化到标准内知识产权许可使用就成为知识产权和标准结合的主要过程。

2.技术标准和知识产权的结合受知识产权意识的强化以及与知识产权的相互依赖关系的影响

在当今的知识经济时代，新技术存在的状态已经较过去有了很大的变化。一方面新技术的掌握者大多具有较强的知识产权意识，知道以知识产权保护并推广自己的新技术。例如在1998年，仅关于“微处理器”一项美国专利商标局就授予了近5000项专利；而在关于第三代移动通讯技术的CDMA领域，美国高通公司就拥有1400余项专利技术。另一方面，一项尖端技术往往包含多个技术方案并分别为不同的知识产权人所掌握。例如据美国有关专家统计，在美国微处理器领域大概有9万多项有效专利，掌握在1万多个专利权人手中，在半导体器件以及系统方面大约有42万件专利，掌握在4万多个专利权人手中，这些由不同人掌握的知识产权之间大多存在相互依赖的关系。以专利技术为例，依据市场上专利技术之间的关系不同，可以将其分为三类：竞争性专利、互补性专利和锁定性专利（竞争性专利是指它们在潜在的被许可人中被认为是可互相替代的，对一项专利需求的增加会抑制另一项专利的需求。互补性专利是指使用一项专利必须同时使用另一项专利，一项专利需求的增加会引起对另一项专利需求的增加。而当出现一项专利是在另一项专利基础上改进而获得的时，被改进的专利为原始专利，没有原始专利的许可，改进专利将无法实施。此时原始专利和改进专利之间的关系就是锁定性的。当某一技术领域存在多项专利技术，特别是当存在互补性专利和锁定性专利时，要将该技术推向商业化就必须获得多次授权，美国学者将这种现象称之为“专利灌丛”

随着科技工作者知识产权意识的日益增强，技术标准在制定过程中不可能再回避知识产权，甚至在相当多的领域还会遇到类似于“专利灌丛”的问题。例如，在互联网技术发展的第一个十年里，还没有多少专利技术对该领域有重大的影响，因此国际互联网工程任务组（Internet Engineering Task Force，IETF）起先在标准化工作中对专利技术的观点是：“尽量采用那些非专利的优秀技术，因为IETF的目的是使其所制定的标准广为适用，如果涉及到专利问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题从而影响人们采用该标准的兴趣”。但是，到了互联网技术发展的第二个十年，由于软件技术、电信技术和互联网技术紧密结合，使得在建立互联网相关标准时再无法回避专利。因此IETF改变对专利技术的态度，开始制定新的知识产权政策，以专门调整有相互依赖性的相关技术知识产权人之间的关系。

（二）知识产权和技术标准结合的主观因素

技术标准和知识产权的结合主要出现在知识产权化程度很高的高新技术领域，标准化机构在这些技术领域采集标准时不可避免地会涉及知识产权，知识产权和技术标准的结合对标准化机构来说是被动接受的。因此，这里所说的知识产权和技术标准结合的主观因素主要是指那些促使知识产权人主动将其技术标准与知识产权结合在一起的因素。其具体包括以下几个方面：

1.知识产权和技术标准结合可实现知识产权人寻求交叉许可和形成市场垄断的目的

随着科学技术复杂程度的加深，一件产品往往涉及多项技术，而多项技术又往往是属于不同权利人的知识产权。为了能够合法地生产产品，多项技术的知识产权人势必需要交叉许可（Cross License）并在此基础上组建知识产权联营（IP Pool），即相互许可对方免费或优惠地使用自己的知识产权，然后以企业联盟为主体将相关互补的知识产权“打包许可”给第三方。而通过标准化机构制定标准是实现这种交叉许可和组建知识产权联营的最佳模式：一方面可以吸引更多拥有互补性技术的知识产权人，形成更稳定、更长期的合作关系；另一方面还可以凭借技术标准的强制力让更多的使用者接受“打包许可”。在实践中，拥有互补性技术的知识产权人最初通过交叉许可和“打包”许可形成一个企业联盟之间的事实标准，随着该标准被市场参与者越来越多地接受，再想方设法地将其转化成为行业标准甚至国家或国际标准，从而进一步提升该系列技术的市场价值及其垄断地位。

2.知识产权和技术标准结合可实现知识产权人寻求突破知识产权地域局限性的目的

严格的地域性是知识产权的特点之一。随着知识产权国际保护的发展和强化，知识产权的地域性有了一定程度的突破，但地域性的特点并没有消失。这主要表现为一项智力创造成果完成以后仍需多国申请才能获得知识产权并且知识产权的保护水平仍存在着国别差异，这在工业产权领域尤其明显。技术标准，尤其是国际技术标准则不存在明显的地域限制。产生于一国的技术标准只要被其他国家认同，就可以跨地域适用。而国际标准更是因为WTO的TBT协议和SPS协议的认同而半强制性地推广于所有的WTO成员。一旦某一知识产权被技术标准化机构，尤其是国际性技术标准化机构采纳，则该项知识产权无须多国申请获权也可在多国获得垄断性的市场地位（在标准中核心专利联合许可的情况下尤其如此）。知识产权的地域性限制因其被标准化而进一步被突破。

3.知识产权和技术标准结合可实现知识产权人寻求获得授权许可之优势的目的

首先，技术标准，特别是国际标准、国家标准等层级较高的技术标准，都暗示着其中的技术方案是该技术领域中的最适用﹑最值得信赖的组合，因此被结合到技术标准中的知识产权也更容易获得该领域生产厂商或购买该技术产品的消费者的青睐。由于被纳入到技术标准中的知识产权在对外许可上具有上述优势，知识产权人自然存在着将自己的知识产权结合到技术标准中，以扩大授权许可范围和增加授权许可力度的动机。

其次，知识产权人主要通过许可来行使其权利。当知识产权人意欲许可时，必然希望有更多的被许可人以及尽可能少的竞争对手。而标准的本质在于统一，标准的这一本质赋予了标准以强制性和约束力，即在某一领域内凡是接受标准的参与者都必须遵守该标准的规定，按照其要求进行生产经营，如果某项知识产权被纳入到某一技术标准中，就意味着接受该标准的所有成员都必须获得该项知识产权的使用许可。因此，通过标准，知识产权人可以在最大程度上灭掉竞争对手。

4.知识产权和技术标准结合可实现知识产权人突破知识产权时间性的目的

法定时间性，即知识产权自身价值的“有效期”，是知识产权的特点之一，这一特点导致其市场价值与知识产权临近权利终止日天数成正相关关系，即某项知识产权越接近权利终止日，其市场价值就越低，知识产权人进行授权许可就越发地困难。此外，高科技的发展导致了技术更新周期的不断缩短，一项知识产权有时在有效期届满之前就可能被新的更完备技术而替代。而技术标准的制定通常会滞后于技术的发展，当一项技术经过论证、协商、表决被纳入到某技术标准并付诸实施时，该项技术距离其最初产生已经有一段时间，在该技术领域极可能已经出现更先进的可替代技术。但是为了维护标准的稳定性，技术标准是不可能朝令夕改的，在其有效期（称为“标龄”）内（例如ISO的标准每5年复审一次，平均标龄4.92年。我国在《国家标准管理办法》中规定国家标准实施5年后要进行复审，即国家标准的有效期一般为5年）接受该技术标准的所有成员必须使用技术标准中规定的技术方案。如果知识产权人成功地将某一知识产权纳入到某项技术标准中，可以借用技术标准的稳定性延长该项知识产权的使用寿命，利用技术标准的强制力阻碍新技术的推广，使知识产权的时间性在一定程度上得以突破。

四、知识产权和技术标准结合的影响

（一）知识产权与技术标准的结合会导致其自身作用的蜕变

技术标准在国际贸易中已经表现出正反两方面作用。当标准作为产品进入某一市场的最低要求时，标准的贸易保护作用是显而易见的；当标准被广泛接受后，该标准对符合其要求的产品的贸易就具有促进作用。而当知识产权被吸纳进标准后，标准对贸易的正反作用变得更为复杂。由于技术标准具有统一性和方便性，知识产权具有地域性和垄断性，知识产权特别是专利与技术标准的结合，一方面使得标准得到普及，另一方面又在市场准入方面形成垄断，排斥不符合技术标准的产品，从而达到获取巨额利润或者排斥竞争对手的目的。法定标准中纳入知识产权的积极影响是促进公平的知识产权贸易，消极影响是增加标准使用的成本。事实标准中存在知识产权的正面作用是促进企业贸易竞争力的提高，负面作用则是有可能造成知识产权权利的滥用。思科公司被日本公司指责专利侵权时曾向美国联邦贸易委员会会提供过的一份报告中描述了技术标准与知识产权特别是专利权的结合而导致的专利权滥用的结果：“获得专利权实质上已经成为许多人和公司的终级目标，不是为了保护研究和开发过程中的投资，而是通过许可那些根本不知道他们专利存在的实际制造和销售产品的公司进而收取报酬。他们试图获得其他人或公司在技术标准已经不可回避时无意中侵权的结果，然后坐等那些公司成功地将产品推向市场。这相当于他们在雷区埋设地雷。那些获得这种专利并从其他成功企业收取许可费的人将专利制度视为彩票，其专利申请在专利局的长期拖延符合他们的利益，因为这导致谁也不清楚专利的最终覆盖范围，而同时其他人在不知可能侵权的前提下生产含有专利权的产品。诉讼的高昂花费也使他们得益，因为他们可以向对方提出小于诉讼花费的许可费，即使对方没有侵权，但是由于惧怕昂贵的诉讼有可能不得不妥协；如果对方真正侵权，那么停止侵权将付出更加高昂的代价而无法改变产品。这也为那些追求成功酬金的诉讼代理人﹑许可公司和咨询公司提供了机会，他们宣称可以帮助人们发掘出甚至连自己都不知道已经拥有的技术去申请专利从而进行专利布雷。很难看出这种状况如何有助于科学和实用技术的发展。”颇具讽刺意义的是，在这份报告发表后不到一年，思科公司就成为自己抨击对象的追随者。2003年初思科公司在美国起诉中国华为公司就是证明。

知识产权从其被肯定之日起就被视为合法的垄断，这是由其本身的专有性所决定的。各国为了鼓励创新，促进技术的进步和发展，也将知识产权作为反垄断法的例外，在国内法加强保护的同时国际社会也出台了一系列的公约对知识产权的权利人提供了完善的保护。同时，法律又规定了合理使用、强制许可、法定许可等制度，对知识产权予以限制，以实现知识产权人的私权利和广大知识产权用户的社会公共利益的平衡。可以说，时至今日，人们对知识产权的重视甚至远远超过了产品和服务本身。然而，在与技术标准相结合之后，知识产权的性质正在悄悄地发生变化，从最初的鼓励创新发展到以垄断为主要功能和特征。在现代社会中，知识产权垄断地位的增强在一定程度上已经打破了知识产权人的私权利与社会公共利益之间的平衡，而当技术标准和知识产权结合之后，知识产权的垄断性还将扩大到对整个行业的控制，成为标准的知识产权则是单个企业或企业联盟垄断整个市场的工具。此外，由于TBT协议和SPS协议肯定了国际技术标准作为合法技术性措施的地位，如果在技术标准制定或标准化知识产权许可过程中存在知识产权滥用，国际技术标准本身就会演变成一种新型的、穿着合法外衣却比传统非法的技术性措施更具杀伤力的国际技术性贸易壁垒。诚如英国的贝尔纳所说，经济专利不能奖赏原来的发明家，而且妨碍了而不是促进了发明的发展。

（二）知识产权与技术标准的结合可能会妨碍科技的发展

为了避免技术更新对设备投资的浪费，并防止其他企业的竞争，大的企业会收购知识产权（主要是专利），但搁置起来不用，这就妨碍了科技的发展。例如，在1875年初，美国电报电话公司（AT＆T公司）为了保证对电话的垄断而收集专利，这导致了无线电通信的出现晚了20年。而麻省理工学院的一项调查显示，自80年代新的保护措施完善以来，软件行业的研究和开发实际上已经放慢了，报告人指出，以信息为基础的特定行业更能从信息的公开分享和公开竞争中获益。

因此，在讨论国际技术标准中的知识产权问题时，一方面我们要了解知识产权标准化以及标准化知识产权许可的程序，这样才可能实现自主知识产权向国际技术标准转化，使我国生产的产品符合国际标准而不会在国际贸易中遭遇技术性贸易壁垒；另一方面，我们还必须了解知识产权标准化以及标准化知识产权许可中存在哪些滥用知识产权的行为，这样才能知己知彼地打击不合法的竞争对手，使自己不会永远受制于人，在标准制定过程中掌握尽可能多的主动权。

五、技术标准与知识产权结合的方式

与标准有关的知识产权主要包括：标准本身所涉及的﹑不属于标准化组织所有的专利权和软件版权﹑标准文件本身的版权以及标准体系的商标权等。标准文件本身的版权是指标准化组织对其制定和出版的各种标准文件享有版权，包括这些文件的电子版本。而标准体系的商标权是指标准化组织对其标准标识（表现为证明商标）的专有权。

技术标准与专利权的结合方式主要有以下三种：

（1）技术标准的技术要素包括对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。虽然这类技术要素所记载的内容从字面上看不与专利权的权利要求相重叠，但是专利技术却是该技术标准的实现途径和技术支撑。例如2003年欧盟出台的CR法规（一种强制性技术标准）规定：出口价格在2欧元以下的打火机必须安装防止儿童开启的“安全锁”，否则不许进入欧洲市场。“安装防止儿童开启”的安全锁是一项功能要求，但是实现该功能就必须要使用到关于“安全锁”装置的专利技术。

（2）标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利是实现这些特征的技术手段。这时技术标准所规定的特征与专利权权利要求书中的描述有部分重叠。

（3）标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的字面内容即构成一项完整的专利技术方案。

了解技术标准与专利权的结合方式可以帮助我们判断某项专利技术是否“必要专利”，即为技术标准体系所认定的且是必不可少的技术，而该技术又为专利权人所独占，一般认为只有必要专利才能被纳入到标准之中。

六、我国企业如何运用知识产权化的技术标准保护自己的利益

（一）引导我国企业注重知识产权的创新

我国企业从企业规模上可以分大﹑中型企业和中﹑小型企业两种类型。大型企业突破了市场重围，组建了实力雄厚的研发机构，拥有自主知识产权，并创立了独立的品牌，企业的综合竞争实力排名也在日益提高。这部分企业许多已经冲进了世界五百强的排名，如华为﹑海尔﹑中石化等大型企业，但即使是这部分企业在核心技术的拥有和开发上仍落后于发达国家。处于市场洪流中间状态的企业有的时候是委派一些外部机构进行自主知识产权的研发，有的时候是购买国内外企业拥有的核心技术进行利用和二次开发，也有的是自己有条件地设置一些研发机构进行技术开发。另一部分是中﹑小企业，这部分企业没有能力进行知识产权的研发，企业的对外贸易多以技术含量少﹑附加技术值低的知识产权贸易为主。因此，综合评价我国企业在对外贸易中具有的知识产权实力，不难得出这样的结论：我国企业的自主知识产权研发仍处于国际贸易的劣势中，受国际知识产权贸易的消极影响大于知识产权贸易的积极影响。因此，我国企业应注重知识产权的创新，具体方式如下。

首先，针对不同企业规模进行知识产权创新的强化和扶持，在大﹑中型企业中提高整体行业的知识产权拥有量。影响我国企业知识产权创新的主要问题集中在：整体行业的知识产权拥有量较少或空白，企业的知识产权创新意识差，导致尽管部分企业有突出表现，也难以带动整个行业乃至相关行业的知识产权水平的提升。分析原因：不在于企业的经费紧张，而在于企业的管理能力低下，缺乏对研发机构的重视和有效的奖励机制，没有建立及时有效的国外知识产权信息渠道；注重企业的经济效益，却忽略企业的知识产权品牌效益。因此，对于大﹑中型企业而言，加大在知识产权研究和开发上的投入，创造良好的研发环境，建立本企业的知识产权法律部门是当务之急。

对于中﹑小企业而言，政策和经济扶持仍然是重点。对于中﹑小企业的扶持，北京和上海等城市都进行了相当长时间的努力，如设立专项资金致力于中﹑小企业的知识产权创新工作。但是，经济扶持还是有限的。笔者认为，疏导中﹑小企业的知识产权创新渠道，使其知识产权创新开发出的产品能够尽快进入社会并产生效益是今后扶持工作可以考虑的重点。目前，主要城市大多建立了知识产权查询平台。在对中﹑小企业的政策扶持上，可设立同向的国际化中﹑小企业知识产权创新查询通道。这个通道专门用来介绍知识产权强国的中﹑小企业的创新过程，最新的创新点以及最近的企业信息等。

其次，针对不同的企业类型进行知识产权引导。对于高新技术企业而言，少数大型高新企业希望的是填补立法上的空白，加快司法和执法效率。目前，多数的高新技术企业的问题集中在商标和商业秘密保护等非技术环节的知识产权保护上。高新技术企业一直强调技术带动企业发展，拉动经济效益，因此，对于技术的知识产权保护，高新企业已经给予了相当的重视。但是，对于企业发展之后的品牌战略，以及在企业的商业秘密管理﹑技术转化等一系列围绕着技术的企业宏观发展战略而展开的知识产权保护上，我国外贸企业仍应重点加强。

劳动密集型企业是知识产权保护的薄弱环节。这类企业多处于恶劣的市场竞争条件中，无所谓知识产权意识，以生存为第一要务。由于这类企业经常发生知识产权侵权事件，因此，这类企业的对策应是加强知识产权保护意识，运用合法的手段参与国际市场的竞争。这方面的对策除了传统的加强培训的手段之外，主要应集中在指导企业的发展方向，突出强调“不侵犯他人的知识产权，企业不仅能够生存，而且生命更强大”。对于转型树立自主品牌的企业可以集中资金加以扶持。劳动密集型企业在强化知识产权的保护意识外，针对企业的特点提出的对策主要有两点：一是提升劳动密集型企业的产品层次，二是创立自主的品牌和进行引进知识产权的再利用。在这两点当中，应以创立品牌和进行二次开发为重点，提升产品层次仍是个漫长的过程。

（二）规避国外知识产权陷阱

首先，在产品出口前，应进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的国外专利或涉及该产品的制造方法的国外方法专利。如果存在侵权的可能，可以通过更换非专利方法来避开侵权，也可以从专利权所有人那里取得使用许可，或与国外进口商达成协议，由进口商对侵权行为承担责任。其次，可以注资设立国外公司（合资﹑独资），来全面负责管理整个国外市场，同时对专利进行中国与国外的同步申请和保护。当中国公司拥有在国外的机构和专利之后，就不怕被一些国外公司阻止进入其市场了。

其次，专利文献是专利情报信息的来源，通过查询专利文献，既可以“淘出专利”，进行“二次开发”，同时，也可以借助专利文献有效规避他人的知识产权陷阱。上海易初通用机器有限公司近年来在实践中摸索出一整套适合我国企业技术现状的专利文献使用方法值得借鉴。该公司的做法是实行“前期检索，中期规避，后期申请”。①前期检索，也就是在产品开发立项之前，进行技术水平和专利侵权两方面检索，确定新产品字技术上的开发价值，并且避免侵权。重点检索生产同类产品的企业，包括过期专利﹑公开专利﹑授权专利﹑同族专利﹑法律状态等；对准备出口的产品，主要对出口目标国进行一对一的跨国专利检索，确定其专利申请情况以及法律状态，进行侵权分析和专利规避，确保无侵权嫌疑。②中期规避.易初通用公司在充分利用专利文献进行专利规避的同时，非常注重技术创新，即在现成专利的基础上，创造新技术和新工艺，开发具有自主知识产权的产品。在这方面，他们取得了较为成功的经验。这些经验可概括为“避实就虚﹑移花接木﹑逆向思维﹑追根究底”等。所谓“避实就虚”是指利用专利保护的地域性，有的放矢地选择产品的出口国；“移花接木”是指将国外一些过期的﹑未申请中国专利的﹑非核心技术嫁接到自己的技术中，以实现侵权的规避；“逆向思维”就是采用逆向的思维方式，形成新的专利；“追根究底”就是利用专利申请档案，查找规避信息。③后期申请，就是利用查找到的技术信息进行技术的规避开发，成功后申请专利，以获得法律的保护。

（三）构建自己的技术标准

技术标准的实质是其中的知识产权特别是专利权。技术标准战略的核心也是通过知识产权的垄断性发挥作用的。由于标准的广泛性和专利技术的垄断性，技术标准和专利的捆绑是比专利更具有市场竞争力的战略。企业在专利战略中实现标准化战略，能够在更大程度上获得市场竞争优势。我国企业在实施专利战略时，也应具有标准战略意识，重视将专利技术上升为技术标准，实行专利技术标准化战略。在这方面，我们已有一些企业走在前面。例如，大唐电信在3G领域制定的TD-SCDMA标准得到国际认可，就是其确立竞争优势的重要成果。我国企业应从战略的角度认识技术标准的问题，在企业的研究﹑开发﹑管理﹑市场等整个过程积极推动技术标准化战略。

（四）构建我国“专利策略联盟”

我国面临着外国公司利用专利优势对我国企业步步紧逼的严峻形势。如果我们继续对此持忽视的态度，我国企业必将再次面临沉重打击。为此，建议我们借鉴我国台湾地区的经验，发展专利策略联盟，应对外国公司日益加剧的专利攻势。

在初始阶段，可以采取政府引导的方式组成专利策略联盟，政府可以充分利用专家资源组织优秀专业人士对企业进行辅导，通过不同的培训，教授企业各种专利知识，搜集国外相关产业专利信息，在了解国外先进技术的同时，加大“外围专利”的申请量。协助企业建立专利管理制度，积累专利筹码。在中期阶段，在拥有了足够专利筹码的基础上，通过成员之间的相互授权，在企业间形成专利网络。实施高科技产业专利发展战略，建立完整的专利经营策略和管理制度，刺激科技成果专利化，积累有价值的专利，增强产业专利的长期竞争力，以此来对抗跨国公司的专栏诉讼。专利策略联盟的长期计划则是，以专利网络为基准，建立我国企业的反侵权联盟。

（五）努力参与国际技术标准化的制定

解决国际标准化问题，主要依靠两个途径：一是企业自身实力的发展和在国际市场上地位的提升，二是政府和外交途径的解决。第一个途径只能依靠企业自身的努力和主观意识，在目前看来，对于我国多数企业为时尚早。在当前应主要依靠第二个途径来解决，以国家的力量施加压力，以中国的市场为筹码，扭转中国企业难以参与国际标准化制定的局面。对于我国外贸企业，特别是高新技术企业而言，仅有中兴通讯等少数企业参与了国内标准化的研究﹑开发和制定。能进行到国际标准化制定的我国外贸企业几乎没有。我国外贸企业参与国际标准化的制定少之又少，除了技术水平落后之外，主观意识忽略也是原因之一。我国外贸企业长期以参与竞争者的姿态，而忽略了制定规则的发言人和主导者的角色。

（六）结论

在当今的国际贸易竞争中，各国都认识到卖产品已经成为一种最简单的竞争方式，较高一级的是卖服务，更高级的是卖规则-标准，到达最高境界的企业是在卖知识产权性的技术标准。随着WTO将全球的贸易规则统一之后，关税壁垒已不存在，但是WTO的TBT协议有条件地允许各成员采取技术性贸易措施，实际上是允许合法的技术性贸易壁垒的存在。而作为技术性贸易壁垒手段的技术标准则是发达国家在国际贸易中瞄准的战略之一。技术标准已经变成一个国家实行贸易保护的重要壁垒，谁掌握了标准的制定权，谁就掌握了市场。

TBT协议下形成的合法的“技术壁垒”让发达国家在国际贸易上占尽利益，他们利用TRIPS协议让发展中国家对他们的知识产权保护更加完善，对于技术标准中的知识产权战略，他们没有必要让发展中国家知道，但是，对中国来说，只有熟悉了游戏规则，才能在未来的全球市场竞争中立于不败之地。只有研究技术标准体系中的知识产权政策，才能使中国在“入世”后面对新的贸易规则时可以更好地保护自己的利益。