我国的法律能否规制微软

我国的法律能否规制微软

——评“微软黑屏”事件

10月21日零时，微软在中国市场启动了“windows正版增值计划”。据了解，微软正版增值计划（简称“WGA”）和Office正版增值计划（简称“OGA”）面向对象为Windows XP和Windows Office2003的用户。在“WGA”计划中，如果Windows XP用户没有通过正版验证，那么将会遇到三种现象：

（1）用户开机进入后，桌面背景变为纯黑色，用户可以重新设置桌面背景，但是每隔60分钟，桌面背景将重新变回黑色。黑色桌面背景不会影响计算机的功能或导致关机。

（2）用户登录时，会看到一个登陆中断的对话框，并在屏幕的右下角出现一个永久通知和持续提醒的对话框显示“您可能是软件盗版的受害者”。

（3）较之前的WGA通知，移除了安装向导，简化了安装程序，提供给客户一个更流畅的安装体验。另外新的EULA将允许用户在未来能够自动接收WGA的更新。这是正版用户体验的一个提升，他们将不用再点击安装未来的WGA更新。

同样的如果用户没有通过正版Office验证，用户体验将分为三个阶段：

（1）验证失败后的第1～14天内，将有一个弹出式对话框提醒客户，他们运行的Office软件不是正版，并引导客户采取客户行动。在转化成正版Office之前，客户将在每天首次打开Office软件和此后2小时分别收到一次对话框提醒。

（2）从验证失败后的第15天开始，如果客户还是没有转成正版，对话框将继续出现，不过提示信息有所变化，告知用户如不采取行动，将在14天后（即验证失败后的第30天后），Office软件被添加视觉标记。

（3）客户在收到这些对话框通知30天后，如果还是没有采取行动专程正版，那么在Office软件的Word、Excel，PowerPoint和Outlook程序的菜单栏中将被添加视觉标记，提醒用户该Office软件副本不是正版，每次客户打开这四个程序，都会看到相应提醒标记。

笔者受邀参加关于微软“黑屏”计划的专业研讨会，针对微软以上所采取的行动结合中国的国情和法律，作以下评析：

一、微软在全球已经拥有打击盗版的知识产权战略

微软有关全球反盗版和反假冒的事务特别组成了一支专业的团队，负责监督公司战略在全球范围的实施，以及集团犯罪和其他非法组织从事盗版和非法活动的情况。微软公司这些年来对中国在保护和促进知识产权方面有比较深入的研究，而且他们的职责就是制定反盗版的战略体系，其中包括三大核心，微软称之为3E：教育、技术、执法。教育方面，微软向其广大客户、消费者、媒体以及政府部门宣传假冒带来的风险，以及正版软件的好处。之所以这样做，是要帮助提高中国的知识产权保护工作，促进知识产权保护的意识。而这些恰恰是至关重要的。在技术方面，微软投入大量金钱和财力，不断提升盗版和反假冒的技术，使制造盗版者越来越不容易对微软的软件进行黑客攻击或者假冒。在执法方面，微软公司与世界各地的政府执法机构以及海关等有关机构结成密切合作伙伴关系，帮助其有效开展知识产权方面的执法，确保微软的知识产权执法能够以一种恰当、具体、适度的方式开展。据微软高层的解释目前还是以教育为主、其他为辅。并且就技术层面上，微软技术的编程员开发的正版增值计划工具（WGA）让所有的微软系统用户在网上检查自己安装的微软软件究竟是正版还是仿冒品，这样一来使用盗版的消费者就会主动把假冒软件交给微软，帮助微软在全国追踪盗版案件的影响范围。在教育方面，正式通过这个事件来告知消费者具体可以在打击盗版方面能够做出什么力所能及的事情，只有让消费者真正了解使用正版的重要性，并且发现他们花了自己的钱购买所谓的正版软件是盗版时，会非常气愤，也就愿意站在微软的立场上参与打击盗版的行动中。

得到消费者的配合后，微软才能进一步把销售假冒产品的发票、双方联系的邮件和一些收据交给微软公司，使其和中国以及世界上多个执法机构、海关机构，联合对案件进行有利的调查和打击；成功地进行了执法，而且对犯罪分子产生威慑作用。

有关微软针对盗版实施的知识产权战略，一直是按照计划开展。这完全得力于微软之前针对全球盗版市场的深入调查，得出的结论是很多国家开始盗版率非常高，由于微软的介入实行反盗版的战略后，这些国家的政府，他们的软件行业，他们的民众就相继认识到知识产权保护的重要性，而且这并不是哪个国家要去保护自己的软件产业的发展；而是说他们都认识到，知识产权的保护对于经济增长的重要性。一旦有了这种对于重要性的认识和理解，又有了有关政府相继采取行动，就会在知识产权保护领域取得进展。

而对于中国的软件行业，微软会采取何种打击行动，“黑屏事件”的发生已经为我们国内的知识产权业拉响警报。类似微软的全球跨国公司为何全将矛头直指中国，这其中又会暗藏怎样的阴谋，我们可以找到一个制高点全面的进行分析。

二、关于美国知识产权战略的形成背景

微软的行动是全球知识产权战略的一部分，应该说这不是简单个别的事件，不是偶然发生的事情。我们应该明白美国是个强权的知识产权国家。举个例子来认识一下，美国在历史上其实也是一个盗版猖獗的国家：英国有一位著名小说家名叫狄更斯，因写过《双城记》在英国出名后受到欧美读者追捧。美国人便请他来做讲演，下船以后，美国出版商们对狄更斯说：“我们美国读者很欣赏您的小说，几乎人手一册！”狄更斯很诧异：“我从来没在你们美国发行过小说，你们怎么会有我的小说？你们是盗版国家，是海盗国家！”（英文pirate翻译过来：其一是海盗，另外一个则是盗版。在国际会议上微软的知识产权专家讲到盗版就用这个词汇）。这个例子说明美国曾经就是一个不折不扣的盗版国家。从什么时候开始到什么程度，不仅是狄更斯小说，包括了英国当时所有出版物海报日历，只要一经发行美国方面就会一字不差的全部盗版。直到1989年，美国政府才加入《伯尔尼公约》。这个公约是有关著作权重要的公约，这之前在1790年美国国会发布的第一部版权法，这部法律保障作者14年出版“地图、图表和书籍”的专权，此后假如作者还活着的话他可以继续延长14年这个专权。这部法律没有规定其它作品如音乐创作、报纸的版权，它特别注明不禁止拷贝外国作家的作品。当时大多数作品没有申请版权：从1790年到1799年在美国出版了1.3万部作品，只有556部受版权保护。这与《伯尔尼公约》相违背。所以美国就像不加入《东京议定书》一样，直到1989年才加入《伯尔尼公约》。在此之前，美国根本没有资格说别的国家是盗版。1989年到现在发生了何其大的变化：伴随着信息革命的到来，美国从盗版国家变成打击盗版的国家，也就是由“光脚”变成“穿鞋”的，由“穿鞋”发展成“扎领带”，最后由“扎领带”变成所谓的“量体裁衣”。这就是美国的知识产权法发展所走的道路。

所以，我们在分析微软霸权的时候不能抛开历史的环境笼统地讲。中国是发展中国家，相信有5年到10年的时间我们也会迎来这一天，我们也会拿着我们拥有版权的作品到别的不发达国家，比如越南、柬埔寨，去像微软一样做同样的事情。所以微软推出的这种全球化的战略和历史背景以及微软对中国经济脉搏的把握绝对不能忽视。我们虽然无法估量金融危机对中国的经济冲击状况是否有限，但有一点是肯定的，金融危机的到来也预示着我国所拥有的高污染低附加值的产业将会随着出口产业的衰退，淡出历史舞台。中国下一步无论是民营企业还是国家政府必须实行高科技创新的战略，走自主推进研发之路，以适应全球经济大环境。这个目标跟微软全球目标是一致的，微软已经摸准中国这一脉搏以打击盗版为名逐步实行他的知识产权全球化战略。

另外，2008年4月9日国务院已经审议并原则通过《国家知识产权战略纲要》。会议原则同意知识产权局等部门研究起草的《国家知识产权战略纲要》。会议指出，当今世界科技进步日新月异，知识经济迅猛发展，经济全球化步伐明显加快，知识产权已经成为国际经济和企业竞争的一个焦点，并在经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。

但是要使国家战略变成实实在在的企业措施还有多长的路要走这个问题值得研究，这不能只是一句空话，实际上微软的一系列措施给我的启示就是要求我们尽快优化知识产权制度，制定和完善知识产权法律法规，推动企业成为知识产权创造的主体，促进各种创新和发明成果加快转化为现实生产力，造福社会，造福人民。最后还要在与国际加强合作的同时合理界定我国知识产权界限，有效维护正常市场竞争秩序和社会公众的合法权益。惟有此我们才能有实力和自信与像微软这样全球跨国公司进行正面的、公平的交锋。

三、能否运用法律武器对微软进行制裁，希望有但很难实现

如果说我们拿起现有的法律武器来制裁微软，不能如预期所想，只能用比较渺茫来形容。这并不是牵扯到民族情绪问题也不是愿不愿意的问题，而是我们国家法律体系的问题。

目前大部分与类似微软等这些跨国公司对峙的都是国内的律师学者，而美国则是客户或者消费者站在前沿，因为美国有体系完善的侵权法，有惩罚性赔偿，律师与客户之间亦有健全的保障，而我们国家却没有这种保障，导致律师与客户之间往往是因为拖欠律师费而诉至法院。

在中国，按照法律如果有行为人对权利人造成损害，那么权利人就必须负有举证责任，而按照我国的司法解释来讲，知识产权的侵害赔偿是有一个上限的。而在美国一个软件或者一辆汽车如果可能（possible）会造成人身或社会的损害这种可能性叫做惩罚性赔款。如果正在进行一辆手术，由于系统的问题导致医疗软件数据丢失，那么造成手术失败，性命攸关的事情需要赔偿何其多的数额？航天飞机正在飞行的时候数据丢失坠落，价值千亿美元，而法院支持的赔偿额度可以达到万亿美元，以此来打击这种侵权。我们国家则不是，谁造成的损失谁就得负责举证，没有证据法院就要予以驳回。因为我们没有惩罚性赔偿的制度。如果打算告微软，必须得举出证据来，比如“微软黑屏”到底给中国企业造成多大损失——肯定的一点是没有证据法院不会支持诉讼请求。英美国家是依照案例不需要引证法律条文，只要可以举出一个案例哪怕16XX年17XX年的，只要与之相类似，那么法官就有可能用此作判决依据。

另外一个要点是美国的陪审团制度。陪审团是由12个非专业人士组成。完全由非专业人士判断得出是否侵权，至于损害多少权利由法官来决定。这相当于把法律还给民间老百姓的意思。在我国，法官是非常专业、非常职业的，完全按照法规处理案件，法律规定就是谁主张谁举证，如果不拿出证据是没办法被法院支持的。所以微软对中国的法律体制摸得很透彻，如果这次事件以后中国相关政府只是做出合理的解释，也可能会像历次霸王事件一样只是作一个舆论的谴责，时过境迁。如果发生在美国，也许就会因此修改美国宪法条文，直接纳入到美国的法律中。

四、如果用中国的法律能规避微软此次黑屏行动，微软是否触及到中国的相关法律

第一，是否触及《中华人民共和国刑法》的规定。

“黑屏计划”就其表面技术原理而言，它是利用WGA和OGA程序来验证用户适用的程序是否为盗版，对于它认为是安装有盗版软件的电脑，它通过强制用户电脑屏幕出现黑屏和强制在用户的Office程序上打上盗版记号，以示对盗版用户的“惩罚”。就其表现形式上看，明确引起人们关注的多是在所谓盗版用户的电脑上出现所谓的“黑屏”及“打标记”本身。实际上，“黑屏计划”对用户危害最大的是其作为一种具有信息收集功能的远程控制程序，即微软可以根据自己的意志或需要，随时对某些或全部安装有WGA和OGA程序的用户收集信息或发动远程攻击，使之系统瘫痪或崩溃。换言之，一旦网络用户的电脑上安装有这两种程序，就像在其电脑上安装有远程遥控炸弹，微软不仅可以根据其愿意随时收集用户电脑上的个人信息，也可以随时引爆该炸弹，导致用户的电脑系统崩溃！因此，我们可以认为，微软的WGA和OGA程序就是一种木马程序，而微软对用户采取“黑屏”的手段就是一次不折不扣的黑客行动。

我国《刑法》第二百八十五条规定：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

第二百八十六条规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”^[67]

我们可以看到新修改的《刑法》对计算机犯罪是有比较详尽的法律规制的。但是对于情节和证据如何把刑法条文变成与微软事件之间在法律上怎么截点。这需要法律专家与计算机专家对他进行界定与跨学科研究。关于刑事犯罪国家对于为何做出如此详尽的规定，足可说明这个犯罪对社会生活当中造成的财产损失社会后果非常严重。

第二，有关知识产权方面的民事侵权。

有学者通过对WCT^[68]和美国DMCA^[69]的研究做出自己的解释，他们认为并不是版权人采取的任何技术措施都可以受到版权法的保护。受保护的技术措施必须满足以下三个要件：①技术措施必须是有效的；②技术措施应当是版权人所采取的；③技术措施的目的在于行使版权，限制非经授权或没有其他法律依据的接触或使用作品的行为。

微软所谓的增值计划到底是不是一种技术措施呢？由上述说法不难看出技术措施最大的衡量点是技术措施只能防止自我的权利不受侵害。但是并不能延伸为对权利人以外的干涉，现在微软的所谓打击盗版的行动导致了用户的计算机屏幕给黑掉，这一举动完全是在行使制裁，而不是保护自己的版权。这显然已经不是防止问题。所以说技术措施方面我持否定态度，如果否定为技术措施就有可能有侵权行为。

就好像刑事犯罪有正当防卫，看起来是对的但是也有过当防卫要负刑事责任的。假如微软案件在刑法来解释的话即使有正当防卫的话是不是其中含有过当之处呢我觉得是值得研究，这是从权利人所行使权力的技术措施来考虑。

第三，关于合同法方面所涉及到的法律问题。

用户与微软之间的安装协议是否跟我国合同法的立法用意相违背是否符合制定合同的原则，必须是平等自愿公平的。根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

基于此法条，微软的行为很有可能从这里面找到根据，比如以合法形式掩盖非法目的的；比如违反法律我们能找到它违反法律的规定，比如说欺诈这有可能在用户选择的时候无法选择或者是选择透明度不够，使权利人无法认识到如何理解权利、义务的内涵或者外延。所以造成微软以大公司强势的霸王条款，来迫使微软用户就范。而微软这种强制与用户达成协议的手段是否有效我觉得这是个值得商榷的事情。

第四，关于物权法当中是否侵害物权法的权利。

电脑是硬件和软件的集合体。电脑硬件属于物权法上动产的范畴而软件则属于知识产权法保护客体的范畴。我们对于电脑的使用集中体现为对软件的操作，通过软件来实现电脑各项功能，一个只有硬件的电脑对我们来说只是一堆废铜烂铁。微软验证行动的后果是使得用户的桌面变为黑色和盗版标记，并且这个ACTIVEX控件是不可卸载的，将永久的存在于用户的电脑之中。这非常明显的影响了物权人对于自己电脑的完整控制权，每60分钟的自动黑色背景是不可控制的以及盗版标记不可去除。因此从这个意义上说微软的做法是侵犯用户的物权的。

《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

从规定里我们明白，物产分为动产和不动产，有形资产和无形资产。知识产权不仅可以作为在公司的资产，可以在《公司法》中认定。同时知识产权可以进行质押或者抵押也能等同为有形资产而具有一定的价值来转让或者移转。

所以应该把电脑的硬件和软件纳入《物权法》的保护范围，这是毫无疑问的。任何电脑的硬件和软件法律上的损害完全可以拿物权法的原则和条文规制侵权行为或者拿他作为《物权法》的前提来起诉。

第五，关于是否侵犯用户的商业秘密和个人隐私。

WGA可以完全进入用户系统数据库或者终端或者个人资料商业秘密当中。笔者认为假如侵犯了隐私权，还要看具体的程度和司法解释与之相适应的范围，下面需要强调的是可能会侵犯商业秘密，这也能从微软在中国实施反盗版战略的思路中得出结论。

在中国侵犯商业秘密即构成民事侵权又构成刑事犯罪，侵犯商业秘密与隐私权都可能存在。侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。本罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利；客观方面表现为采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。具体包括下述三种情形：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；②披露使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

侵犯商业秘密可以上述多种手段来窃取，包括窃取有价值的商业秘密可能构成侵犯商业秘密的犯罪及其民事侵权。有人认为微软侵犯用户的隐私权，隐私在我国民法上所受到的保护，乃是被视为一种“法益”而加以保护的，法律对于法益的保护往往弱于对于权利的保护。一般认为其侵权构成要件为：未经权利人同意；实施了披露行为；主观上为故意；为不特定的第三人所知晓。

所以以上法律理论也为权利受到侵害的用户对微软提起诉讼给与有力保障。

第六，《反垄断法》能否规制微软的行动。

《反垄断法》8月1日实施后，在中国的法律界以及业界内掀起很大波澜，反垄断法能够规制微软知识产权滥用行为是非常肯定的，欧盟以及美国都有无数起起诉微软的纪录，所以微软在中国遭到反垄断法的规制和知识产权滥用的问题是非常肯定和确切的，值得担心的是反垄断法的适用性和实际操作性，笔者倾听了最高人民法院副院长主管知识产权的法官一个重要讲话：为了实施反垄断法的正确实施和司法适用，最高人民法院正在起草司法解释，其中由民三厅主管知识产权或反垄断法适用，那么这也就明确了我们可以直接进入司法程序，但是在讲话不久，某个法院行政庭的庭长发言说，“反垄断法以后人民法院的行政审判庭受理行政垄断方面的案件……”可以到我们法院来起诉有关的行政垄断，但在讲话中并没有前置性的程序规定，比如包括市场垄断或者行政垄断等。由此，我们了解到法院本身对于如何进行司法程序也尚存异议。同时在商务部成立了相关的反垄断机构，商务部的意思是：任何反垄断的行为可以到商务部来投诉，商务部接受行政投诉，并立案调查然后进入司法程序，那么中国的反垄断的是否有个前置的行政程序类似商标要到商标评审委员会进行一个前置性的行政评审后再进入司法程序呢？笔者所听到的都是这些不和谐的声音。

这也是之所以能被微软抓住我们司法漏洞的原因。如果原告作为用户以微软违反了中国的反垄断法为由，是直接去法院进行起诉还是到商务部进行投诉立案，哪个部门能帮助权利人得出一个公平正义的结论，这都是中国法制存在的变数，也是微软能够在中国霸道的今天或者我们法律对其没有具体办法可以现实。

“微软黑屏”行动已经广泛触及到中国社会层面、经济计算机IT领域和我国的现存的法律体系，笔者深感其中问题复杂性与深刻性。

从开始“黑屏事件”的出现，到学者专家业界人士对此的强烈反应，到我们冷静的分析现实和中国的法制现状，对于这个事件会有何结论，本人报有相当悲观的态度。但是这不代表对我们未来的法律体系的构建以及知识产权发展战略可实施性存有疑惑，与微软的对峙我们不会轻易放弃。

五、关于东芝索赔案对于微软的启发

1993年3月，两名美国东芝笔记本电脑用户以“电脑内置的FDC（笔记本电脑软驱控制器）半导体微码有瑕疵，存在引起存盘错误，导致数据破坏可能性”为由，以日本东芝公司的美国子公司——东芝美国信息系统公司为被告向美国得克萨斯东区联邦地方法院博蒙特分院提出集体诉讼。日本东芝公司坚决否认这一指控，但他们考虑到，如果在美国败诉东芝有可能被索赔100亿美元。因而在2000年3月，与美国原告方达成和解案件：东芝公司支付10.5亿美元作为向55万美国用户的和解金，同时发放购物券，并支付原告律师费。每个美国东芝用户最高可获得443美元赔偿金，同时美国司法部又判令东芝公司10亿美元的罚金，作为对东芝隐瞒实施真相的惩罚。

东芝公司没有在紧接下来的时间里对中国市场做出任何积极反应，直到2000年5月8日，千龙网的一篇关于美国东芝笔记本电脑用户得到赔偿的新闻报道，引爆了东芝事件。同样的产品问题，为何美国东芝用户和中国东芝用户享受不同待遇？东芝方面给出的解释是：中国法律与美国法律对消费者的保护程度不一样。东芝公司早就研究透——根本原因就是中国消费者的索赔行为会受到自身法律“瓶颈”的制约。大洋彼岸的天价赔偿与中国境内的免费补丁这种明显的差别对待，令我国消费者义愤填膺。

为了捍卫中国消费者的尊严，我们必须拿起法律武器来惩治东芝此次针对中国消费者的不公待遇。在政府的支持下，笔者与国内多家知名律所的律师联手组织了三位一体的“东芝索赔案律师团”并担任团长。积极开展行动。经过多方法学界专家的论证、律师团的法律研究以及汇集多方的证据资料终于将东芝公司告上法庭。始料不及的是这场公益诉讼——东芝索赔案的两审审理结果以败诉告终，此令广大消费者及法律界的法律人士心痛惋惜。

我们除了需要面对这一残酷的判决结果，还要重整旗鼓总结失败的教训：我国的法律在目前为止仍难以规制此类现象的出现。

（一）对于消费者权益保护方面——中美法律比较

英美法律体系属于普通法系，重要特点是成文法与判例法共存，判例法是对成文法的补充。法院的各项判决不仅仅依据立法机关制定的成文法，法官还可以根据先例或公平原则进行判案，先例判决可以一再被引用，根据公平原则的判案又可以成为以后的先例。这样不但保证案件判决的公正性，也突出了法律至上和公平至上的原则。美国法院在保护消费者权益、惩罚侵权者上的判决很严厉，由于这种法律保障的完善，商家在与消费者发生权益纠纷时，美国的法院、民间机构及政府部门支持的倾向性都在消费者一边，因此消费者往往能胜诉。

中国的法律制度与美国的法律制度有着本质的不同。是以成文法为主的法律体系。立法机关制定的法律或政府部门颁布的法规是法院判案的唯一依据，因此不能对特殊的案例进行比较公正的判决。因为从发现特殊案例到制定相应法律，需要相当漫长的、立法机构与各利益集团之间不断博弈的过程。中国的消费者权益保护法比较笼统、粗糙，虽然确立了精神赔偿制度以及惩罚性赔偿制度，但惩罚性赔偿制度的上限只是双倍返还，不像美国，对惩罚性问题不封顶。因此，事实上中国消费者真的与东芝公司因为笔记本电脑存在瑕疵问题而打官司的话，恐怕得不到多大好处。

那么我们中国的法律在赔偿问题上怎样规定的？我国的《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品有欺诈行为的……赔偿金额应为消费者购买商品费用的一倍。”那么就东芝事件而言，中国消费者能从法律上证明东芝“有欺诈行为”吗？如果不能，“双倍赔偿”就只能是水中花，镜中花。

《消费者权益保护法》第40条规定：“商品存在缺陷的”，“应当按照《产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任”。可是在“其他有关法律”里我们所得到的答案顶多是“赔偿实际经济损失。”其前提还得是“产品存在缺陷造成人身、他人财产损害”，而如果没有产生实际损失呢？赔偿也无从谈起。

实际损失，就是消费者在使用一家企业产品过程中，因为产品质量问题造成了人身伤害或者财产损失，包括在治疗和产品修复中所发生的费用，合理的医疗费、车费、修理费等等，可以被认定为实际损失。当消费者就这些实际损失提出赔偿请求时，才有望得到法院支持。至于类似美国的那种“可能发生的损失”，在中国的《消费者权益保护法》和其他法律中没有规定，当然更不可能规定赔偿。

在欧美法治国家，正是由于有法律对消费者弱势群体的保护，许多大企业才变得小心翼翼，如履薄冰。举个例子：美国司法部在起诉微软公司的反垄断案时，当时司法部长说过一段话：打击垄断，是为了保护社会整体的创新活力；否则在垄断阴影下，许多创新将永无出头之日。在美国像微软这样的巨头公司，其经营、发展也不能超出法律规定的范围，而保护中小企业的利益不受侵犯，正是法律和政府的职责；只有充分保护弱势群体的利益，才能实现社会的公平，最终保护广大消费者的利益。

中国的情形正好与之相反。我们不断鼓励牺牲个人利益，很少强调保护个人权益，个人利益从来都是微不足道的。然而当每个人的合法利益都得不到保障的时候，大多数消费者权益，广大公民的利益又从何谈起呢？宪法对公民的权利保障又如何实现呢？

（二）中国消费者必须增强维权意识

从东芝案中可以看出中国人和美国人在权益意识方面存在的巨大差距。首先，中国消费者根本不会意识到像东芝这样的大品牌生产的产品会存在缺陷。事实上由此案件也可以证明，东芝并不完美。东芝企业在日常的管理活动中的刻意神秘化并不利于企业的成长。当然即使中国的消费者发现了这种缺陷而与东芝公司交涉，结果也不可能像美国那样，在仅有潜在损害的情况下获得赔偿。

但是另一方面东芝案件的发生也增强了消费者在与外企产生纠纷时的自我维权意识。他们将有力求打赢官司的信心，又有严谨的法律遵从、法律依据，还有足够科学的维权手段。同时我们也能清醒地看到：正是由于我们对国际经贸相关法律了解的欠缺，权益观念的先天不足，才让我们在面对侵权损害时，无能为力，无所作为。

“微软黑屏”事件与东芝赔偿案件对于中国的法律提出了严重的挑战，引起了法律界、学术界、从事相关技术领域的各界人士以及广大国内消费者对于中国法律的整体思考，同时将有利于中国的法律和司法制度亟待完善。

【注释】

[1]《解读WTO中美知识产权第一案》。

[2]苏如飞：《国际贸易视角下的《著作权法》第4条第1款》，《世界贸易组织动态与研究》，2010年1月，第17卷第1期：第25页。

[3]苏如飞：《国际贸易视角下的《著作权法》第4条第1款》，《世界贸易组织动态与研究》，2010年1月，第17卷第1期：第26页。

[4]事实上，在《著作权法》未修改之时，已有外国公司就著作权侵权在我国提起诉讼，而未经批准进入我国的文化产品在判决中得到了著作权保护的案例。参见环球城市制片公司诉上海合众企业发展有限公司著作权纠纷案、二十世纪福克斯电影公司诉北京先科激光商场著作权纠纷案等。

[5]铁冰心：《网络环境下影视作品权利平衡研究》，西北大学硕士毕业论文，2006年5月，第9页。

[6]吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社，2009年2月，第4版：第61页。

[7]杨延超：《违法作品之著作权探究》，《法学论坛》，2010年5月，第3期：第138页。

[8]李雨峰：《未经批准的境外作品保护》，《电子知识产权》，2010年1月：第61页。

[9]李雨峰：《未经批准的境外作品保护》，《电子知识产权》，2010年1月：第27页。

[10]宋慧献：《意义与缺憾：《著作权法》二修之管见》，《电子知识产权》，2010年4月：第91页。

[11]刘剑文主编：《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，人民出版社，2003年第一版：第60页。

[12]冯晓青，刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》，2004年第1期：第63页。

[13]张绍忠：《网络环境下的著作权保护》，《中国艺术报》，2010年3月26日，第003版。

[14]葛清：《保护知识产权是怎样成为国家战略的》，摘自《南方周末》，2006-05-04。

[15]中新网4月5日电：《2007年中国保护知识产权行动计划》，摘自中国发展门户网www.chinagate.com.cn。

[16]《中国知识产权保护》之五：《中国的知识产权执法状况》，摘自商务部条法司网站。

[17]徐明华，包海波：《知识产权强国之路》，知识产权出版社。

[18]徐明华，包海波：《知识产权强国之路》，知识产权出版社。

[19]李平：《美国的知识产权保护制度对我国的启示》，《世界经济与政治论坛》，2003年第2期。

[20]聂毅，黄建华：《欧美知识产权海关保护对我国的启示》，《世界知识产权》第5卷，总第85期。

[21]刘华，李文渊：《论知识产权文化在中国的构建》，《知识产权》，2004年第6期。

[22]李平：《美国的知识产权保护制度对我国的启示》，《世界经济与政治论坛》，2003年第2期。

[23]李平：《美国的知识产权保护制度对我国的启示》，《世界经济与政治论坛》，2003年第2期。

[24]徐文杰：《论TRIPS协定对我国立法和执法的影响》，对外经贸大学硕士学位论文，2003年4月：第28～29页。

[25]徐明华，包海波：《知识产权强国之路》，知识产权出版社。

[26]刘华，李文渊：《论知识产权文化在中国的构建》，《知识产权》，2004年第6期。

[27]冯洁菡：《中国知识产权保护，任重而道远》，《法学评论》，2006年第1期。

[28]参见李明德著：《美国知识产权法》第五章“商业秘密法”，法律出版社，2002年。

[29]本文合作者为于雯雯，中国政法大学2008级博士生。

[30]公丕祥：“《全球化进程中法律文化的同构与异质》序”，张策华著：《全球化进程中法律文化的同构与异质》，中国矿业大学出版社2005年版，第1页。

[31]详见张策华著：《全球化进程中法律文化的同构与异质》，中国矿业大学出版社2005年版，第19～32页。

[32]《文汇报》，2000年06月28日。

[33]详见蒋志培：《TRIPs协议对知识产权的基本保护标准》，载中国民商法律网。

[34]著作权法（2001年）、专利法（1992年、2000年）、商标法（1993年、2001年）。

[35]吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载中国民商法律网。

[36]徐洁著：《担保物权功能论》，法律出版社2006年版，第145页。

[37]此时，他只能针对债权人提起信托之诉（actio fiducia）。

[38]［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2002年版，第159～160页。

[39]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第343页。

[40]银行服务如下所列：a.接收公众存款和其他应付公众资金；b.所有类型的贷款，包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资；c.金融租赁；d.所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）；e.担保和承诺；f.自行或代客外汇交易。承诺加入后5年内，将取消所有地域限制。承诺加入后5年内，允许外国金融机构向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国金融机构可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。详见《中国入世“金融服务”承诺》，载中国服务贸易指南网（http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/e/2007-08-22/5387.shtml）。

[41]刘明康：《金融创新：中国银行业持续稳健发展的必由之路》，载中央政府门户网站（http://www.gov.cn/jrzg/2006-06/07/content_302549.htm）。

[42]江平、李永军、李曙光、朱少平：《聚焦〈破产法〉的修改》，载法大民商法律网（http://www2.ccelaws.com/int/artpage/2/art_7680.htm）。

[43]《中华人民共和国民法通则》第89条规定：“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”

[44]《中华人民共和国担保法》第75条规定：“下列权利可以质押：（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；”第79条规定：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”

[45]就扩大担保物方面：在原有担保法的基础上，我国物权法对担保物的范围进行了进一步的明确和扩大，第180条第一款规定了可以进行抵押的财产，其中（四）规定了生产设备、原材料、半成品和产品，并于第181条进行了动产浮动抵押的制度安排；（七）规定可以“法律、行政法规未禁止的其他财产”进行抵押，这改变了《担保法》第34条第一款（六）“依法可以抵押的其他财产”的规定，从立法上扩大了兜底条款的范围。另顺应金融市场的发展和需要，于第223条明确地增加“可转让基金份额”和“应收账款”为权利质押标的。同时在担保法基础上将知识产权担保的客体范围扩大为“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”。就创新担保方式方面：例如第181、189条确立了我国的浮动抵押制度等。

[46]《纲要》（5）。

[47]《国家知识产权战略纲要介绍》，载国家知识产权战略网（http://www.nipso.cn/qwfb/200806/t20080630_409293.html）。

[48]《马克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1963年版，第406页。

[49]张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第190页。

[50]《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》。

[51]《纲要》（12）。

[52]《纲要》（26）。

[53]李若愚：《央行力推专利权质押贷款将成IT企业融资新渠道》，载：http://it.sohu.com/20061102/n246148848.shtml。

[54]《中国知识产权报》2007年11月7日第1版。

[55]《解读版权质押最大单》，载中国国际版权交易网：http://www.cnictc.com/article/2008/0602/info_3667.html。

[56]李若愚：《央行力推专利权质押贷款将成IT企业融资新渠道》，载：http://it.sohu.com/20061102/n246148848.shtml。

[57]《纲要》（11）。

[58]《著作权质押合同登记办法》第3条规定：“以著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并到登记机关进行登记。著作权质押合同自《著作权质押合同登记证》颁发之日起生效。”《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条规定：“以专利权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向中国专利局办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。”

[59]《纲要》（7）。

[60]《纲要》（8）。

[61]罗毅：《版权质押贷款风险分析——从文化创意质押贷款第一单说起》，载中国新闻出版报，http://www.chinaxwcb.com/xwcbpaper/html/2007-12/19/content_19762.htm。

[62]在北京银行与华谊兄弟传媒股份有限公司担保贷款中就采用了版权质押加个人无限责任。

[63]《纲要》（42）（54）。

[64]《纲要》（42）。

[65]《纲要》（54）。

[66]本文合作者为刘震。

[67]《中华人民共和国刑法修正案（七）》在第265条中扩增了两款作为第二、三款。

[68]1996年世界知识产权组织版权条约（WCT），正式对技术措施的法律保护作了专门规定。

[69]美国率先回应WCT的规定，于1998年10月正式制定颁布了《千年数字化版权法（DMCA）》以实施WCT规定的保护技术措施的义务。DMCA的最主要内容就是全面充分地为技术措施提供法律保护。