驻地网建设及维护法律问题

第二节　驻地网建设及维护法律问题

驻地网建设，是指住宅小区和商住楼等建筑物的通信管线及通信设施的建设，一般被称为用户接入电信网络的“最后一公里”。但因为这最后的一公里面临众多法律问题，涉及多方利益，所以不仅是电信运营商之间的市场竞争，更是电信运营商、物业管理方、电信用户和通信行业主管部门之间的博弈。

一、驻地网产权问题

（一）典型案例

在《物权法》生效后，部分住宅小区和商住楼等建筑物的业主委员会认为，依据《物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”及第七十三条“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”之规定，住宅小区和商住楼里面的通信管线及通信设施的产权应该属于业主委员会所共有，而完全不考虑该通信管线及通信设施的投资建设方是否是开发商，或者完全不考虑该通信管线及通信设施是否在《物权法》生效之日前就已经建成并使用，也完全不考虑该通信管线及通信设施目前处于何种法律状态，到底是电信运营商租用的，还是电信运营商所有的。他们一律要求电信运营商与其授权的物业管理公司重新签订合同，并在合同中要求电信运营商确认业主委员会对该通信管线及通信设施享有所有权并支付使用费用。

因为我国电信运营商均属于国资委控股的国有企业，所以如果一旦按照业主委员会的意思签订新的合同，其面对的问题将不仅仅是增加电信运营商的成本支出，而更是对国有资产的一种流失。同时签订新合同的行为容易在物业管理公司之中形成井喷效应：当其效益不好时，可能会借业主之名来要求签订新的高额有偿合同。

（二）法律分析

在本例中，存在两个主要的法律要点，第一是业主基于《物权法》的规定而对建筑物和建筑区划内的共有部分享有共有和共同管理的权利，那通信管线及通信设施是否属于建筑物和建筑区划内的共有部分；第二是对于《物权法》生效日之前的法律性质明确的通信管线及通信设施是否适用业主所共有的规定。

1.通信管线及通信设施与建筑物和建筑区划的内在关系

通常意义上讲，建筑物指独栋房屋，建筑区划则是数栋房屋的组合，也就是常说的住宅小区。为满足通信普遍服务的要求，房屋或住宅小区内需要通过通信管线和通信设施来实现电信业务的全覆盖。所以在《电信条例》中就明确规定了城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算。这实际反映了通信管线和通信设施需要满足房屋或住宅小区内公共服务的目的，且实现该目的的预算是开发商在投资阶段就必须考虑和筹集的。

可在实际中，部分电信运营商为了垄断住宅小区内的电信用户，常常在施工前就与开发商签订合同，约定小区内的通信管线及通信设施由电信运营商负责投资建设，以减轻开发商法定义务的方式来获取该小区内电信业务的独家经营权。所以，信息产业部与建设部于2007年联合发布了《于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》，通知要求住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，同时进一步强调所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。为了保证这条规定的顺利执行，该通知同时规定了住宅小区及商住楼的通信管线等通信设施应纳入设计文件，设计审查部门在审批设计时，建设、规划主管部门在核发建设工程规划许可证、施工许可证时，应依法定职责严格把关，以期待在源头就制止电信运营商代替开发商建设的行为。

然而所有的规定均没有涉及用于公共服务、属于建筑物不可或缺的通信管线及通信设施的产权归属，所以一直以来是雷声大雨点小，电信运营商依然与开发商通过合同的形式约定代为投资及是代为建设，由于我国电信运营商都是国资委控股的国有企业，依据1998年国资局发布《国家国有资产管理局关于国有资产产权纠纷调处工作有关政策问题的通知》中确认“谁投资，谁拥有产权”的原则，电信运营商都会以享有其投资的通信管线及通信设施产权为由拒绝其他电信运营商的进入。

《物权法》第一次以法律的形式明确了专有部分以外的共有部分和建筑区划内的公共场所、公用设施和物业服务用房的产权归属。并且在全国人大法制工作委员会的《物权法释义》和最高人民法院发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》上进一步明确，公用设施属业主共有，业主对建筑物的共有部分，享有权利，承担义务。

综上所述，通信管线及通信设施作为提供通信普遍服务的必须手段，已经通过《电信条例》及通信行业主管部门的一系列部门规章和规范性法律文件定为服务于建筑物和建筑区划专有部分的共有部分和公用设施，由建筑物的业主享有其产权。

2.《物权法》生效前投资建设的通信管线及通信设施的法律地位

法律不溯及既往是各国普遍遵循的法治原则。我国也以无溯及力为重要立法原则之一，《物权法》也不例外。之所以不溯及既往，是因为法律要保护权利，维护秩序。特别是对于《物权法》而言，以前依法成立的财产关系不论是否符合现在物权法的规定都应当保护其稳定，这样才能保护合法取得的物权，避免因法律的变动带来不必要的纷争^[2]。因此在《物权法》生效之前投资建设的通信管线及通信设施的产权状态不变。

通过信息产业部发布的《关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》第二条规定，民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配套设施及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工和验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资。

民用建筑的开发者和管理者应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共配套设施提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入、开通、使用。

民用建筑的开发方、投资方以外的主体投资建设的公共电信配套设施，该设施的所有人和合法占有人利用该设施提供网络接入服务时，应获得相关电信业务经营许可证，并为电信业务经营者提供平等的接入和使用服务。

电信业务经营者投资改造已建电信业务经营者的电信设施时，应当按照多家电信业务经营者共同进入该民用建筑的标准进行电信设施建设，并向有需求的电信业务经营者出租。

电信配套设施出租、出售的资费由当事双方协商解决，双方难以协商解决的，可以由电信管理机关协调解决。电信管理机关可以结合本地区实际情况制定电信配套设施出租、出售的资费。

民用建筑内的公共电信配套设施的建设应当执行国家、行业通信工程建设强制性标准，原则上应统一维护。

该通知实际上明确了三个问题：首先是承认民用建筑的开发方、投资方以外的主体可以通过投资取得该驻地网内通信管线及通信设施的所有权；其次是上述所有权人只要在取得电信业务许可证并提供平等接入条件的情况下，即可充分行使其所有权（包括占有、使用、收益和处分的权利）；最后该条第五款还就驻地网出租、出售的资费问题进行了明确的规定。也就是说，该通知等于明确了驻地网的有偿使用原则。

因此，在《物权法》生效前投资建设的通信管线及通信设施产权不变，只要是通过投资取得的所有权均继续有效，也意味着基于这些产权而产生的占有、使用、收益和处分的权利不变。

3.本案例处理方式

结合以上法律分析，住宅小区和商住楼等建筑物内的通信管线等设施属于公用设施，且住宅小区和商住楼等建筑物内的公用设施属于业主共有。如果公用电信设施在《物权法》生效后投资建设，无论投资主体是谁，其产权都属于业主共有，享有占有、使用、处分和收益等权利，为避免与法律规定相冲突，维护电信运营商的利益，应停止代替开发商投资建设建筑物及建筑区划的公用电信设施。如果公用电信设施在《物权法》生效之前就已经由电信运营商投资建设完成，并非由开发商投资建设作为小区配套设施的一部分，且业主支付的购房款中并未包括这部分设施，那么简单套用《物权法》规定来处理相关争议，势必违反“谁投资，谁拥有产权”这一基本原则，严重损害电信运营商的利益。

事实上，在2009年公布的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中，将产权清晰、权利人确定的公用设施排除在业主共有的范围之外，因此，笔者认为，在《物权法》生效之前就已经由电信运营商投资建设完成的公用电信设施产权理应归属于电信运营商，如果业主坚持主张相关的产权，则有两种处理方案，第一是将小区内公用电信设施的价值进行客观公正的评估后，由开发商向电信运营商购回，再由开发商与业主进行相关产权的划分；第二是将小区内公用电信设施的价值进行评估后，由小区业主共同购回，产权直接归属于业主共有，电信运营商通过有偿租用的方式提供电信普遍服务。

此时需要注意一个问题，即无论产权是被开发商回购，还是被业主回购，由于电信运营商不再基于投资建设而享有该公用电信设施的产权，那对公用电信设施的维护义务就因为所有权的转移而同时转移到开发商或业主方，但开发商和业主方因为电信设施维护的特殊性，没有相关专业技术能力，为保证电信服务的畅通，需要通过合同的形式将后续公用电信设施的维护义务和范围限定清楚，以避免可能产生的纠纷。

（三）实务指导：怎样解决《物权法》给驻地网建设带来的影响

2007年10月生效的《物权法》，首次触及了住宅小区和商住楼等建筑物的配套电信设施产权归属问题，这里的配套电信设施是指通信管线、驻地网机房等为给该建筑物业主提供普遍通信服务所必须的，且附属于该建筑物并不可分割的设施。

其意义不仅是填补了原有法律体系的空白，更是对于解决住宅小区和商住楼等建筑物通信配套设施建设的问题产生了重大影响。因为表面上看，住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施建设问题是由于电信运营企业之间的激烈市场竞争造成的，而实际上，问题根源还是通信配套设施的产权归属。只有明确产权归属问题，住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施建设问题才能彻底解决。

（1）明确了业主拥有电信配套设施的共有权。

根据《物权法》相关规定，配套电信设施应属于业主共用设施的一种，是开发商建设住宅小区和商住楼等建筑物时必须建设的满足建筑物专有部分功能需求的配套设施之一，应该归业主共用。因此业主拥有对电信配套设施的共有权及共同管理权。因此，在小区建设过程中，住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施应由开发商投资建设，房价成本中包含电信配套设施的建设成本，业主购买房屋后，自然就拥有了公共配套设施的产权，住宅小区通信配套设施应向各电信运营商提供平等接入，由用户自主选择电信服务提供者。

（2）对于打破垄断起关键作用。

既然住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施的所有权归业主共有，那么，业主可以自主选择由哪家电信运营商为其提供服务，物业管理公司或开发商都无权替业主指定电信运营商，这就断绝了由于开发商或物业管理公司收取电信运营商的“入门费”后，与电信运营商签订垄断性协议而造成的小区垄断行为。

（3）促进用户自主选择权得到落实。

按照通信配套设施属于全体业主共有的法律规定，后进入运营商无需重新铺设线路，只要征得业主的同意，即可使用其住宅小区和商住楼等建筑物内的已有线路。多家电信运营商可以同时进入小区楼盘为业主提供服务。就小区用户的个体选择权，也不存在技术和法律问题，只要运营商将线路铺设到楼宇的交接间，然后利用住宅小区和商住楼等建筑物原有的通信配套设施，即可为单个用户提供服务。

《物权法》的出台为解决住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施问题提供了契机，原信息产业部出台的一系列规范性文件也确定了解决住宅小区通信配套设施和通信管道建设问题的总体原则。

因此，笔者认为，在新的形势下，通信行业主管部门应加强监管和协调作用：

（1）结合实际情况，研究制订住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施管理的实施细则。

根据《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的联合通知》确定的原则，结合本地区住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施建设状况，与当地建设主管部门积极协商，争取出台相应的配套管理文件。

（2）与地方建设主管部门协商，争取出台住宅小区和商住楼等建筑物的通信配套设施建设地方标准。

为更好地指导住宅小区和商住楼等建筑物通信配套设施的建设、保证多家电信运营商平等接入的需要，工业与信息化部需要与建设部研究制订住宅小区和商住楼等建筑物通信配套设施建设的国家标准，以更好地指导通信配套设施的建设。

（3）加大住宅小区和商住楼等建筑物通信设施建设监管力度，确保符合《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的联合通知》要求的设计审查部门在审批设计时，规划、建设主管部门在核发建设工程规划许可证、施工许可证时，应依法定职责严格把关。通信管理局要加强与地方政府相关建设主管部门的协商，确保相关部门能够严格按照联合发文和住宅小区和商住楼等建筑物通信配套设施建设标准的规定，做好设计审查和竣工验收工作，确保通信配套设施符合标准。

电信运营商要认真研究《物权法》等法律法规和相关管理文件，要注意处理好以下两个问题：一是要处理好竞争与合作的关系。正是由于电信运营商各自为战，内部矛盾激化，才导致社会其他力量介入通信管道建设，造成目前地方政府独家垄断管道建设的被动局面，因此电信运营商一定要树立起竞合共赢的观念，积极参与通信管道联合建设工作，对于在联合建设过程中出现的一些争议，例如后期维护、财产分割等难题，只要本着积极协商的态度，就一定能够找到解决办法，实现运营企业的共赢。二是要调整住宅小区和商住楼等建筑物通信设施建设的投资策略，要通过提高服务质量吸引用户。电信运营商过去主动投资建设小区通信配套设施是不符合《电信条例》规定的，特别在《物权法》颁布后，明确了小区通信设施产权归业主共有，由业主委员会行使支配权，谁投资小区通信设施，谁就垄断经营权的做法无法实现。因此，电信运营商应该尽快调整投资策略，不要再继续投资小区的电信配套设施，应由房地产开发商负责这部分投资。

二、网络机房、基站建设问题

（一）典型案例

2004年某电信运营商通过向所有权人租赁房屋的形式，将其驻地网机房架设在某市布吉镇格塘村105号一栋居民楼房里，原告薛某、贺某正好住在该机房的下一层楼中，原告认为该机房在运行过程中产生的电磁辐射和噪音严重影响了其家人，特别是小孩的身心健康。称原本身体健康的小孩自机房开始运行之后便开始一直经常性头疼，学习及身体健康状况每况愈下；同时诉称由于该机房24小时的运行，造成墙体发热，给其居室内带来超常温度及超常噪音，且认为电信机房存在强大的电磁辐射，对原告乃至整栋楼的居民的身心健康都造成了严重的损害，要求该电信运营商承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

此类型案件在电信运营商的网络建设过程和维护过程中层出不穷，特别是很多老居民楼因为建设时间久远，设计时就没有预留相应的驻地网机房地址，而电信运营商为了提供通信的普遍服务，不得已通过购买房屋所有权或租赁房屋使用权等方式建设相应的驻地网机房；同时在移动通信领域，电信运营商需要建设移动通信基站、室外分布系统、室内分布系统等。所有的机房、基站、室外室内分布系统均基于相邻的事实关系而面临相邻权和环境保护等方面的法律风险，主要包括建设行为侵权和噪音、电磁辐射超过国家相关规定等。

（二）法律分析

机房、基站和室外室内分布系统之所以面临相邻权和环境保护等方面的法律风险而被其他人投诉或提请侵权诉讼，均是基于建设以及相邻这两个事实关系。这里面涉及三个主要的法律要点，第一是机房、基站和室外室内分布系统的建设行为本身是否符合法律规定，满足许可或报备要求；第二是建成后的机房、基站和室外室内分布系统在正常运行过程中是否符合国家关于环境要求方面的强制性规定；第三是在建设和维护过程中是否达到民法通则等法律的要求，没有造成他人人身损害及财产损失，同时没有妨碍类似截水、排污、通行、通风和采光等方面的相邻关系。

1.驻地网机房建设和移动基站建设的前置环节

驻地网机房建设不同于传输网络建设，传输网络建设必须包含有传输网现状；传输网需求、发展目标、重点及规划路由图；传输网建设项目框架（含路由、距离、容量、投资等）等内容的五年规划，并将该规划报通信行业主管部门备案，如果是全国性电信网络的计划单列企业的规划，还需要同时报国家计委。

而驻地网机房建设，依据《电信条例》的要求，城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。也就是说，在建筑物或者是住宅小区设计时，就需要将配套电信设施进行设计，与楼宇做到同时设计、同时施工、同时验收的“三同时”要求。如果某个楼宇片区没有驻地网机房的覆盖，则需要选一个符合技术要求和网络覆盖要求的房屋进行机房建设。

移动基站建设就相对复杂些，依据《中华人民共和国无线电管理条例》的规定，设置、使用无线电台（站）的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台（站）审批手续，领取电台执照。移动通信基站、室外室内分布系统均是需要占用某个频率的无线传输，所以各地无线电管理部门为了细化落实当地的无线电审批制度，都制定了相关的报审具体流程。以深圳市为例，电信运营商在深圳架设公众移动通信系统台（站）（包括基站、直放站、室内分布系统）时，需要提供如下申请材料：

（1）申请书（原件1份、打印盖章）；

（2）国家同意经营移动网络、指配频率资源的批复文件（复印件1份，验原件）；

（3）《公众移动通信基站技术资料表》或《直放站技术资料表》（1份）；

（4）操作人员业务技能和操作资格证（复印件1份，验原件）、台（站）管理措施（原件1份、打印盖章）；

（5）组织机构代码证（复印件1份并加盖公章，验原件）。

无线电管理部门在收到上述材料后，如果审批内容的决定权在市本级的，自决定受理之日起15个工作日内作出行政许可决定；如果审批内容决定权在省、国家的，自决定受理之日起15个工作日内作出上报决定。并且在予以许可后向申请人核发无线电台执照，电信运营商依据该执照内容方可以进行通信基站、室外室内分布系统等移动通信建设。

如果电信运营商在建设之前没有达到前置流程要求，没有领取许可证或执照等，则面临行政处罚的法律风险，特别是擅自进行移动通信建设的，无线电管理机构可以根据具体情况给予警告、查封或者没收设备、没收非法所得的处罚；情节严重的，可以并处1 000元以上、5 000元以下的罚款或者吊销其电台执照。

2.环境保护要求

运行过程中驻地网机房或移动通信基站是不可避免的会产生电磁辐射或是噪音。如果有当事人认为电磁辐射或是噪音的原因侵害了他的人身或财产的损害，他只需要证明有损害事实及电磁辐射或是噪音的存在，按照民事诉讼法中举证责任倒置的规定，即任何违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。任何单位造成上述环境污染，给他人的人身或财产造成损害的，依法都要承担民事责任。这是一种无过错责任，但是被告能够证明污染环境造成损害是不可抗力或受害人自己及第三者故意或过失所致，被告可不承担责任，所以电信运营商必须就法律规定的免责事由，及驻地网机房或移动通信基站电磁辐射或是噪音与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

具体到噪音，按照机房或基站所在位置的不同而有不同的分贝要求，在疗养区、高级别墅区、高级宾馆区等特别需要安静的区域，白天低于50分贝，晚上低于40分贝；在以居住、文教机关为主的区域，白天低于55分贝，晚上低于50分贝；在居住、商业、工业混杂的区域，白天低于60分贝，晚上低于50分贝；在工业区，白天低于65分贝，晚上低于55分贝；在城市中的道路交通干线道路两侧区域，穿越城区的内河航道两侧区域，白天低于70分贝，晚上低于55分贝。如果电信运营商的驻地网机房或移动通信基站等电信设施满足以上《环境噪音污染防治法》的规定，并能有专业部门提供的客观公正且符合规定的报告，则可以认为噪音与损害结果之间不存在因果关系。

具体到电磁辐射，按照《电磁辐射环境保护管理办法》和《环境电磁波卫生标准》的相关规定，以电磁波辐射强度及其频段特性对人体可能引起潜在性不良影响的阈下值为界，将环境电磁波容许辐射强度标准分为二级。其中一级标准为安全区，指在该环境电磁波强度下长期居住、工作、生活的一切人群（包括婴儿、孕妇和老弱病残者），均不会受到任何有害影响的区域；新建、改建或扩建电台、电视台和雷达站等发射天线，在其居民覆盖区内，必须符合“一级标准”的要求；二级标准为中间区，指在该环境电磁波强度下长期居住、工作和生活的一切人群（包括婴儿、孕妇和老弱病残者）可能引起潜在性不良反应的区域；在此区内可建造工厂和机关，但不许建造居民住宅、学校、医院和疗养院等，已建造的必须采取适当的防护措施。只有超过二级标准地区，对人体可带来有害影响，在此区内可作绿化或种植农作物，但禁止建造居民住宅及人群经常活动的一切公共设施，如机关、工厂、商店和影剧院等；如在此区内已有这些建筑，则应采取措施，或限制辐射时间。电信运营商应该按照相应的要求严格控制驻地网机房或移动通信基站的电磁辐射强度，在有当事人提出电磁辐射污染的时候，应该提供由专业部门提供的客观公正且符合规定的《无线电监测报告》等，以证明电磁辐射与损害结果之间不存在因果关系。

3.电信设施建设和维护过程中的相邻关系

电信运营商通过购买或租赁的关系取得建设驻地网机房或移动通信基站的房屋的所有权或使用权后，需要进行建设和后期维护，在这个过程中需要注意基于相邻而产生的相邻法律关系，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。按照全国人大法制工作委员会的释义，相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，占用的一方需要按照双方约定的范围、用途和期限使用来使用临时占用的土地，否则相邻方可以责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失；如果一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方也有权请求排除妨碍，造成他方损失的，应承担赔偿责任；如果在维护过程中必须在相邻一方使用的土地上通行的，相邻的一方应当予以准许，如果因为在其土地通行而给其造成损失的，应当给其适当补偿。如果是基于历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人均不得堵塞，因堵塞影响他人生产、生活，他人可以要求排除妨碍或者恢复原状。

（三）实务指导：怎样解决《电信条例》给驻地网机房、移动通信基站、室外室内分布系统建设带来的影响

1.驻地网机房和移动通信基站、室外室内分布系统的法律规定之差异

因为驻地网机房属于连接接入网的必须节点，在《电信条例》中尤其凸显其地位，规定要与建筑物同时设计、同时施工和同时验收。同时在《电信建设管理办法》中对于接入的电信管道也有相类似的规定，地方各级人民政府应将电信管道建设规划纳入城镇建设总体规划，电信管道的建设规模、容量应当满足电信业务发展的需要。由当地的通信管理局负责该行政区内电信管道建设的统筹规划和协调。所以从目前的实际来看，驻地网机房和配套管线因为有法律明确规定，在设计时就已经考虑进去，同时也考虑了辐射强度、噪音和相邻权的问题，一般放置在与建筑物和住宅小区的业主在空间和距离上有一定的距离，如专门的机房，或者是地下室，或者是住宅小区里单独的电信服务用房。用户在感知和心理上能够接受，知道经过专门设计的驻地网机房及其配套管线不会因为辐射强度、噪音和相邻权的问题而影响其正常的生活与工作。

而在移动通信建设领域却面临较大问题，主要是建筑物和住宅小区业主的担心，其认为移动通信基站等电信设施会产生强大的电磁辐射，而完全不让进入，或者是设置高额的准入费用，让电信运营商在成本上无法接受而造成不能进入的实质后果。这就使得电信运营商在移动通信基站、室内室外分布系统的选址、建设和维护中举步维艰，无法提供电信业务的普遍服务。

造成目前状况的根源，就是在移动通信建设领域的法律缺失和冲突。按照《电信条例》的规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。由此可以得知移动通信建设并非在建筑物或住宅小区规划时就已经设计，而是采用通知产权人或者权利人，支付使用对价的方式进行建设。

可以仅采取通知和支付使用费的方式并不完全符合法律规定，依据2007年全国人大公布的《物权法》，国务院公布的《物业管理条例》和2009年《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，如果移动通信基站等电信设施是租用业主的共有部分，那么属于改变了共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分的情形，需要经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；如果移动通信基站等电信设施不是租用业主的共有部分，而是直接租用业主的专有部分，因为是有偿租用，即将该专有部分改为经营性部分，需要有利害关系的其他业主同意，而有利害关系的其他业主是指该栋建筑物内除去出租人外的所有业主，以及该栋建筑物之外的，能够主张与其有利害关系的，且应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的业主。

《物权法》属于法律，其法律效力高于属于行政法规的《电信条例》，且现行有效的《电信条例》是2000年公布的，而后续的《物业管理条例》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》均是在2007年后公布施行。因此，无论是上位法优于下位法，还是新法优于旧法，对于移动通信基站等电信设施的建设，仅仅采用通知业主并支付对价的方式是存在法律风险的，而必须是要取得法定人数的业主同意后，电信运营商才有进一步协商相关使用对价的法律基础。

2.摸索方式和解决办法

综上所述，正是因为相关法律的缺失和冲突，电信运营商在进行移动通信领域的建设时就异常困难。因为没有征得业主同意，故常常有业主就采取拆除移动分布系统、切断移动基站电源等手段来限制、禁止电信运营商的移动通信建设。为减少类似事件的发生，确保通信的普遍服务，笔者认为，在《电信法》没有出台之前，电信运营商至少应做到如下几点：

（1）宣传教育，消除业主的担忧。

业主之所以不同意电信运营商的移动通信建设，很大程度上是担心电磁辐射的危害，这就需要电信运营商在业主沟通协商过程中转变思想，变换方式，从之前简单的通知付费方式，变成积极主动的提供移动通信设施的电磁辐射标准，并确保该标准符合国家规定。同时，与物业管理公司形成良好的互动机制，可以采取由电信运营商提供资料，由业务管理公司在建筑物和住宅小区内进行宣传的方式，就移动通信服务属于公用服务，移动通信设施所产生的电磁辐射对人体的影响等内容深入宣传，消除业主的担忧。

（2）团结协作，争取政策的支持。

无论电信运营商之间的市场竞争是多么激烈，但所有的市场竞争均是基于传输质量优良的网络，而电信网络建设，特别是移动通信网络建设，在3G牌照下发后，又是各个电信运营商无法回避且不得不做好的部分，因此电信运营商之间应该统一认识，团结协作，意识到只有优良的传输网络后，才能满足等市场需要。同时，针对目前法律的缺陷，各电信运营商更应该团结协作，争取政策和法律层面的支持，确保通信服务的普遍性能顺利实现。

目前做得最好的当属上海市，针对移动通信建设的困局，早在2000年的时候，上海移动就向上海市信息化办公室和通信管理机构提交了《关于尽快对本市移动通信基站进行保护性立法的建议》，就移动通信建设的实际困难和立法空白进行了详细的阐述，呼吁在该领域进行立法摸索。而后上海市政府组织了无线电管理部门、城市规划与建设等政府部门，以及上海移动和上海联通这两家移动电信运营商对移动通信基站建设问题进行立法调研。于2001年7月发布了上海市人民政府第104号令《上海市公用移动通信基站设置管理办法》。该办法的特点有：

首先，将《电信条例》中关于移动通信建设的内容细化，使之具有可操作性，如经营者需要设置基站的，应当符合年度设置计划，并在向市无委办提出基站设置申请时，提交具有法定资格的工程设计单位所编制的基站设置方案；经营者在民用建筑物上设置基站的，应当在建站前15天，持基站选址认定书，通知相关建筑物的产权人或者使用人。这就将电信运营商与业主之间单纯的租赁民事法律关系变成了具有因为公共利益而通知且付费的特殊民事关系，同时也暗含了业主的适度容忍义务。

其次，制定了使用费的标准，如经营者在民用建筑物上设置基站天线的，应当与该建筑物的产权人或者其他权利人按照使用费的标准，签订基站天线设置补偿协议，并按照协议约定支付使用费。因民用建筑物所在物业管理区域尚未依法组建业主委员会而无法签订基站天线设置补偿协议的，经营者可以采取公证提存的方式支付使用费。这就避免了业主因为不愿意建设移动通信设施而采取漫天要价的方式阻止电信运营商的建设。

再次，以立法的形式保障移动通信设施的建设，如该办法规定任何组织和个人不得阻挠经营者依法从事基站的设置和维护。违反该办法，应当给予治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

通过以上规定，确保了电信运营商在移动通信领域建设的合法性，随后，又陆续公布了《上海市公用移动通信基站天线设置使用费标准的实施意见》、《关于本市公用移动通信基站拆迁补偿问题的意见》、《上海市公用移动通信基站设置管理办法实施细则》、《上海市公用移动通信基站设置房屋租赁合同示范文本》等。

以上都是在现行法律框架之类就如何更好的建设移动通信设施建设，而解决问题的根本就在于出台《电信法》，作为电信行业的根本大法，应该将电信运营商建设移动通信设施的行为定义为属于普遍服务的，带有公共利益的行为，在电信运营商确保移动通信设施符合国家有关环境保护法律法规的前提下，业主应该具有适度的容忍义务和接受义务。