“金维他”商标争议行政诉讼案

“21金维他”商标争议行政诉讼案

一、案件简介

2000年11月，江西巨元医药生物工程有限公司(下称:巨元公司)在商标注册国际分类第30类——螺旋藻等非医用营养品上申请注册了“21金维他”商标，商标的“维”字均为繁体字，该商标在“21”外加了个“带翅膀的苹果图形”，该商标于2001年12月获得商标局的注册，成为合法注册商标。1987年，杭州民生药业集团有限公司(下称:民生公司)在商标注册国际分类第5类——西药类(维生素)产品上申请并获得“21金维他”商标注册，该商标同时又是民生药业销售商品的商品名称。按照商标分类注册和分类保护的原则，即使巨元公司与民生公司申请的“21金维他”商标相同或者相近似，巨元公司的商标注册本身并无不当。2002年8月，民生公司向商评委提出申请，并提供证据，证明其所拥有的“21金维他”商标，“经过多年的使用与宣传，该商标在消费者中已具有较高知名度，已成为驰名商标”，巨元公司的商标注册与产品销售完全是一种“搭便车”的行为。依据《商标法》驰名商标跨类保护的有关规定，民生公司申请商评委撤销巨元公司的“21金维他”商标。2004年6月，商评委以商评字(2004)第3021号《争议裁定书》，裁定民生公司申请理由成立，认为其提供的证据足以证明，巨元公司在第30类螺旋藻等产品上申请注册“21金维他”商标前，民生药业所拥有的在商标注册国际分类第5类——西药类注册的“21金维他”商标已经成为驰名商标，根据《商标法》有关驰名商标跨类保护的规定，裁定撤销巨元公司“21金维他”商标。巨元公司不服该裁定，依法向人民法院起诉。

北京市第一中级人民法院经审理认为:商评委认定“21金维他”商标驰名的证据，民生公司1997～2001年“21金维他”被评为浙江省著名商标不足以证明其在全国范围内构成驰名商标，而广告宣传证据单一(只有电视台)，且跨度仅仅是1999～2000年一年(不是法律规定的3年广告投入)，其提供的4条受保护记录，只涉及同一厂家的同一产品纠纷，难以证明其在消费者中的广泛知名度，而民生药业单方提供的2000～2002年的产量、销量、销售收入与利税统计没有税务机关或审计机关的证明，主观随意性强，上述证据不足以证明民生公司的“21金维他”商标，在巨元公司在第30类螺旋藻等产品上申请注册“21金维他”商标时(2000年11月)已经驰名。故此，一审法院做出了撤销“21金维他”驰名商标的判决。随后，商评委、巨元公司和民生公司均不服一审判决，提出上诉。北京市高级人民法院审理后，撤销北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第727号行政判决以及商评委(2004)第3021号《关于第1687032号“21金维他及图形”商标争议裁定书》，并且判决商评委就第1687032号“21金维他及图形”商标争议重新作出裁定。

商评委(2004)第3021号裁定被二审法院撤销后，民生公司在商评委重新裁定的程序中补充了证据，商评委最终还是认定了民生公司注册的“21金维他”商标为驰名商标，撤销了巨元公司注册的“21金维他”商标。巨元公司不服商评委的裁定，再次向北京市第一中级人民法院提起诉讼，笔者在该审中担任了巨元公司的代理人。

二、本案的争议焦点是民生公司注册的“21金维他”商标在巨元公司注册“21金维他”商标之前是否已经驰名?

什么是驰名商标?驰名商标认定的标准是什么?驰名商标有什么特别的保护措施?笔者将结合本案在下文中浅析。

(一)驰名商标的含义及法律特征

1.驰名商标的含义

驰名商标是国际上通用的一个法律上的概念。驰名商标首创于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，但什么是驰名商标，《保护工业产权巴黎公约》并没有明确规定。然而，驰名商标作为法律上的一个概念，现已为世界上大多数国家所确认，尽管各国赋予它的法律含义和保护措施不相同，法学界对此也多有争论，但驰名商标这一用语已在世界范围的法律上被确定下来。

1996年8月14日，中国发布并施行《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条“驰名商标是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。这一含义表明，驰名商标所有人的信誉，该商标在市场竞争中所处的地位、它所代表的商品或服务的质量以及质量的长期稳定程度，一般地说，也会为这一范围内的公众所普遍了解。

一个驰名商标可以向购买者传递大量的有关它所代表的商品或服务的信息:优良的质量、质量的长期稳定性、对购买者消费习惯的适应程度及心理享受的满足程度，等等。这些经过市场长期考验的信息既简化了购买者的购买行为，也简化了销售者的销售行为。换句话说，购买者在购买时无须逐一地去了解上述各种信息，而只需认准该商标即可，这就是建立在信任基础上的所谓“认牌购货”;销售者也无需不厌其烦地去宣传上述信息，而只需在销售过程中通过广告等传播媒介重复自己的商标即可。因此可以说，驰名商标已经成为联系购买者与销售者的稳定的纽带。

驰名商标是客观存在的。商标的驰名与否同它是否经过法律程序认定无关。一个实际上已经驰名的商标，即使未经法律认定，也丝毫无损于它的驰名程度和纽带作用。相反，一个与驰名商标认定标准相去甚远的商标，即使勉强被认定为驰名商标，它的声誉也不会有多大提高，反而可能担揠苗助长之嫌，甚至损害自身的信誉。

2.驰名商标的法律特征

驰名商标与一般的商标相比，有它自己所特有的专属独占性特征，主要表现为以下三个方面:

1)超越地域范围的垄断权

这是指驰名商标的独占权，不是一般法律意义的商标专用权，而是超越本国范围、在世界各国(至少是巴黎公约成员国)都得保护的垄断权。也就是当某项商标在注册国或使用国的商标主管机关已认定为驰名商标时，如果另一商标构成对该驰名商标的仿造，且用于相同或类似的商品上，则应拒绝或取消其注册，并禁止使用。这些规定，也适用于主要部分系伪造、仿冒或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。这可以称为“相对保护主义”，现已为大陆法系各个国家所采用。不少英美法系的国家采用的是“绝对保护主义”，即驰名商标所有人，不仅有权禁止其他任何人在同类或类似商品上使用其驰名商标，而且也有权在其他一切商品上禁止使用其驰名商标。

2)超越先申请原则的注册权

除美国等几个少数国家外，世界上大多数国家的商标注册采用申请在先原则;外国人申请的，还享有六个月的优先权，即相同的商标注册申请，注册商标授予最先申请者。但对驰名商标而言，他人虽申请在先，也不准注册;即或他人经申请已获准注册，驰名商标所有人也有权在一定期限内请求撤销该注册商标。这个期限，《保护工业产权巴黎公约》规定为5年(自注册之日算起);成员国还可以自行规定请求禁止使用的期限，但只能多于5年，不能少于巴黎公约规定的最短期限;如果是属于以欺诈手段恶意取得或使用他人驰名商标的，则驰名商标所有人的撤销请求权，不受期限的限制。中国《驰名商标认定和管理暂行规定》规定，驰名商标所有人有权在5年内请求撤销与其相同或近似的已经注册的商标;同时也规定对恶意注册的不受时间限制。

3)严格限制的转让权和许可权

包括中国在内的世界上多数国家的商标法都规定注册商标可以转让和许可他人使用。注册商标的转让，是商标专用权在两个人之间的转移，转让人与被转让人应共同向商标局提出转让申请，经商标局核准公告才属有效。注册商标的使用许可，是使用许可合同签订后，由许可人报送商标局备案，即为有效。中国1993年修订的《商标法》还规定，经使用许可的注册商标，在其商品或服务上必须注明被许可人的名称和商品产地，以示区别。就总体而言，典型意义的注册商标转让，比较少见，多见之于使用许可，但对驰名商标，各国均加以严格限制，法律禁止转让驰名商标。对于使用许可，则采取严格的审批核准制度，除双方签订使用合同外，必须经商标局核准，并经登记公告，才属有效，以确保驰名商标的声誉。

(二)驰名商标的取得与认定

1.驰名商标的形成

驰名商标，从其文化背景来看，是那些有相当规模或销售量、商品市场占有率高、产品销售范围很广，以及商标使用时间长、服务质量好、企业知名度及企业信誉得到社会公众肯定的注册商标。从这个意义上讲，某一商标是否驰名或能否成为几国公众甚至世界各国人们的认可、肯定，并不是由商标标识本身的外在形式，如图形、文字及其组合等方面决定的，而是由商标所标示或代表的商品或服务与社会公众的利益交换关系，以及该商标使用者的企业形象、公众评价等是否为众多消费者在长时间和较大的范围(即商标驰名的时空条件)认可及其认可的程度、该认可持续时间等因素决定的。

同时，社会的进步总是以文化的演进为特征的。在其中，当某一商标标识所代表或标示的商品或服务具有了文化的内涵后，该商标标识所具有的特殊的文化含义即商标驰名的文化条件，就与当时人们的物质生活、精神生活产生了亲和力。消费者或一般社会公众，迟早会对某一商标标识表现出持久而浓厚的喜欢。作为回报，商标使用者以优质的产品、优良的服务、优秀的企业形象，以及优等的信誉等(商标驰名的企业内在条件)保持其商标标识的文化品质，同时商标使用者也创造适宜商标驰名的文化土壤与法律环境。

不可否认，法律文化造就驰名商标。所谓法律文化，是指人们对法律制度的心理评价和态度的总和。对商标的保护和驰名商标的形成而言，法律文化实质上是社会对驰名商标的认识、态度和观念的总和。无疑，驰名商标的诞生来之不易，从时间和创立它的人力支付上看，要经过几代人乃至数百年的法律保护和社会公众的评价累积。而从人力支付上观察，应当说任何驰名商标的形成，都是劳动者以其劳动的不断付出，才把与某一商标对应的产品、产品质量、生产工艺或服务等锤炼成著名产品或独具特色的生产工艺、服务等。不过，面对驰名商标形成和发育的艰辛，认识它的文化价值，并从法律上加以保护、支持和培育的人们与机构，实际上与商品经济发展的成熟状况紧密有关。在商品经济发展的初级阶段，例如中国的现阶段，许多企业对商标的认识只停留在商标标识层次(商标的外在价值)上，最多认为注册能有专用权(商标的法律保护价值)，而很难认识到商标乃企业形象、产品质量、优质服务与企业知名度及信誉等的总和(商标的内在价值)，更难认识到商标即权利、财富和效益或商标与权利、财富和效益的对等关系(商标的法律文化价值)。这就是目前中国很难形成和造就大批名优商标特别是造就世界驰名商标的根源所在。迫切需要我们加大中国市场经济发展的力度，进而深化人们对商标特别是驰名商标的认识程度，为形成和造就大批的驰名商标创造一个较好的社会经济、文化环境。

2.驰名商标认定的条件

驰名商标的取得，与一般的注册商标有重大区别。而在具体实施过程中，各国的做法各不相同，国内外学者的见解也不一致，从而也导致驰名商标的多种定义。不过经过一个世纪的实践，其取得的条件，除了符合一般注册的必备要件外，至少还应包含以下四个条件:

1)必须是享有良好商品质量信誉的商标

商标是商品与商标标识的统一体，商标仅仅是商品的标记，法律并不规定商标所示的商品一定要达到某种质量标准，它只要求符合使用或申请注册时所注册的规格为限。但驰名商标所示商品必须是品质优良，符合法定要求和规格，并长期保持稳定而享有信誉。

商品的质量信誉，是驰名商标的根本前提。这种信誉指的是社会信誉，是广大消费者经久使用以后自然形成的综合反映。由此我们也可以认为驰名商标本身就是优质商品的标志，优质商品是驰名商标的核心。

2)为公众所熟知的商标

这个条件表明驰名商标是为广大消费者和经营者所普遍知晓的商标或著名商标，或者是享有“重大声望的商标”，人们一看驰名商标，就与该商标所示的优质商品和商号(厂商名称)三者自然地联系在一起。现代社会，各种各类商品千千万万，琳琅满目，同一种商品，有众多的厂商生产制造和经销，且各以现代化的包装和装潢乔装打扮，使之千姿百态，消费者已经不可能依靠眼观手摸等直觉所能识别各种商品的质量好坏，主要依靠认牌购货，才具安全感和信任感。由此可见，某一商标要成为公众所熟知的驰名商标，必然是具有较长的产销历史，相当可观的销售量和营业额，其商标本身作为一种无形财产，也一定具有重大的商业价值。使用时间比较短，或市场销售量不大的商品商标，不可能成为驰名商标。或者某一新产品，仅靠厂商独特的商标设计艺术和巨额的广告费，在短期内通过多种形式和多种媒体宣传而为公众所知，但却忽视商标所示的商品的内在质量，则其最终结果，只能是属于“虚名商标”。

当然，商标法中所指的“公众”，也并非是人人皆知和家喻户晓。因为许多商品，仅限于特定的人群使用和特定的销售商经销。所以为公众所熟知，应理解为为数众多的特定的消费者群体和为数众多的特定的经销商群体所知晓。

3)在相当规模的地域范围内享有声誉的商标

这个相当规模的地域范围，各个国家都有各自的标准加以限定。例如由美国兰道公司主持于1990年在社会问卷调查的基础上评选出了世界10大驰名商标，即“可口可乐”、“索尼”、“奔驰”、“柯达”、“迪斯尼”、“雀巢”、“丰田”、“麦当劳”、“IBM”、“百事可乐”，这些商标在美、日以及德、瑞士等西欧的地域范围内享有较高声誉。尽管各国对驰名商标的“相当规模的地域范围”没有确切的标准，但有一点却是共同的，即作为驰名商标除在本国地域范围内享有声誉外，必须在国外至少为一两个国家地域范围内享有声誉。

4)经广大消费者评选和特定的权威机构所认定的商标

一般的注册商标，只要由商标使用人申请，经商标局核准即可。但驰名商标必须经消费者评选和特定的权威机构确认，并向社会公告。中国1992年首届认定的驰名商标由商标使用人申报，经报界公布后，由消费者投票，国家商标局组织有关单位共同筛选，最后由国家商标局加以认定和公告产生，其中以消费者投票评选的结果为主要依据。

3.中国驰名商标认定的方式和要求

根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定:认定驰名商标应当考虑下列因素:

(1)相关公众对该商标的知晓程度;

(2)该商标使用的持续时间;

(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;

(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;

(5)该商标驰名的其他因素。

2003年6月1日国家工商总局颁布实施的《驰名商标认定和保护规定》，废止了《驰名商标认定和管理暂行规定》，《驰名商标认定和保护规定》对驰名商标的认定标准进行了细化，《驰名商标认定和保护规定》第三条规定:以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料:

(1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;

(2)证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;

(3)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;

(4)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;

(5)证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。这一规定仍是“为相关公众所熟知”、消费者的态度、有关部门和专家的意见等是认定驰名商标的重要依据。

该规定细化了驰名商标的认定标准，使得对驰名商标认定工作更具有可操作性，起到保护驰名商标的作用。

2009年4月21日国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定工作细则》，其中第七条规定:认定驰名商标应当根据《商标法》第十四条的规定，考虑下列各项因素，但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提:

(1)相关公众对该商标的知晓程度;

(2)该商标使用的持续时间;

(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;

(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;

(5)该商标驰名的其他因素。

第八条规定，认定驰名商标应当根据《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定，审查下列证明商标驰名的证据材料:

(1)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;

(2)证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;

(3)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;

(4)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;

(5)证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。

该工作细则的规定进一步明确了应当提供的材料，与时俱进，目的在于引导企业实施商标战略，使用自主商标，丰富商标内涵，重视商标知识产权创新和保护，提高商标知名度从而推动创新型国家建设。

(三)驰名商标的特别保护

1.巴黎公约对驰名商标的保护

为了保护驰名商标，巴黎公约作了一些特殊规定，从而形成了对驰名商标的特别保护。巴黎公约第六条规定，凡是公约成员国都应规定，禁止在相同或者类似商品上使用与其他成员国任何驰名商标相同或近似的商标。这既指已注册的驰名商标，也包括未注册的驰名商标。不过，对于已注册的驰名商标和未注册的驰名商标，巴黎公约所给予的保护程度是不同的。

对于与已注册的驰名商标相同或者近似的商标禁止使用;如果已经注册，也要予以撤销。

对于未注册的驰名商标相同或者近似的商标，是未注册的，禁止使用;是注册的，如果注册人不是以欺骗手段获准的，则在其注册5年内，他人可以提出撤销申请，超过5年，则他人无权提出撤销申请;如果注册人是通过不正当的手段为达到不正当的欺骗目的而注册与驰名商标相同或近似的商标的，则不受5年时间的限制。

巴黎公约这种对驰名商标的特别保护，使驰名商标具有了独特的地位:

第一，一个驰名商标无论注册与否，其所有人都有权要求公约有关成员国的商标主管机关拒绝或取消与该驰名商标相同或近似的商标的注册。

第二，驰名商标的所有人，可以要求公约成员国的商标主管机关对该驰名商标给予特别保护。需要指出的是，驰名商标应具备的条件，巴黎公约并没有作出具体明确的规定，由各成员国自己来掌握。

2.我国对驰名商标的保护

《中华人民共和国商标法》第十三条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

《驰名商标认定和保护规定》第六条规定:工商行政管理部门在商标管理工作中收到保护驰名商标的申请后，应当对案件是否属于商标法第十三条规定的下列情形进行审查:

(1)他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;

(2)他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

该规定明确规定了在中国已经注册的“驰名商标”的跨类保护原则，只要是在中国已经注册的驰名商标，他人如果在相同或者不类似的商品上擅自使用与该驰名商标相同或者相近似的商标，容易误导公众的，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册或者禁止使用。

在本案当中，民生公司“21金维他”商标与巨元公司的“21金维他”商标所核定使用的商品不类似，但是两商标有构成近似，因此民生公司“21金维他”商标是否为驰名商标是本案最核心的争议焦点。

巨元公司于2000年11月21日在第30类“非医用营养液;非医用营养糕;非医用营养胶囊;非医用营养片;蜂蜜;螺旋藻(非医用营养品)”商品上申请注册了“21金维他及图形”商标，该商标于2001年12月21日被商标局核准注册。民生公司于1987年1月20日向国家工商行政管理局商标局提出申请注册第297849号“21金维他”商标，于1987年8月30日核准注册，核定使用商品为第5类“西药”。两商标使用在两个不同类别且不同组商品的商标，从其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，也具有明显区别，因此两商标所指定的使用商品为非类似商品。

由于两商标所使用的商品类别不类似，因此，民生公司依据《商标法》第十三条第二款的规定:“就不相同或者不类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”申请撤销巨元公司的“21金维他”商标。

从诉讼角度出发，民生公司如果引用《商标法》第十三条第二款的规定申请撤销巨元公司的“21金维他”商标，必须首先证明民生公司所注册的“21金维他”商标在巨元公司申请注册“21金维他”商标之前已经属于驰名商标。为此，民生公司商评委阶段提交了大量用以证明“21金维他”商标为驰名商标的证据，主要为以下证据:

(1)1987～2004年间，民生公司“21金维他”产品获得荣誉。对于这部分证据，北京市第一中级人民法院在《北京市第一中级人民法院行政判决书》(2004一中行初字第727号)中已经作出了认定:“就第三人(民生公司)提交的用于证明引证商标为驰名商标的证据而言，该公司的‘21金维他’产品在1988年至1993年间获得了三个全国性的奖项，时间较早。此后，引证商标虽在1997年及2001年被评为浙江省著名商标，但不足以证明引证商标在全国范围内已成为驰名商标。”因此，民生公司提供的该组证据不能作为认定引证商标是驰名商标的依据。

(2)1998～2004年间，民生公司对“21金维他”产品广告的宣传情况的证据。这类证据证明了民生公司对“21金维他”产品的宣传投入巨大的人力和财力，但是是否能作为证明民生公司的“21金维他”商标为驰名商标的证据?巨元公司“21金维他”是在2000年申请注册的，也就是说民生公司提供的证据必须能够证明其商标在2000年前就已经驰名，民生公司在2000年以后形成的用以证明商标驰名的证据不能在本案中被认定。民生公司提供的对“21金维他”的宣传的广告大部分都属于2000年以后发生的，显然这部分证据不能作为本案证据使用。对于2000年以前民生公司提供的广告宣传的证据，从广告宣传的区域来看，主要集中在浙江省，从广告费的投入来看，民生公司在1998年的广告投入为297.8万元，1999年的广告投入为519.9万元，2000年的广告投入为994.89万元，从宣传的媒体看，主要局限在电视和广播上。从民生公司提供的广告宣传的证据上看，宣传的区域、宣传的时间、宣传的力度都很难证明其商标在2000年前就已经达到驰名的程度了。

(3)民生公司还提供了“21金维他”商标受保护的证据，证明其为驰名商标。根据《中华人民共和国商标法》第十四条第四款规定认定驰名商标应当考虑的因素之一是“该商标作为驰名商标受保护的记录”，只有民生公司提供的“21金维他”商标是作为驰名商标受保护的记录才是认定驰名商标所考虑的因素。民生公司提供的证据大多数并不是其“21金维他”商标作为“驰名商标”受保护的记录，因此，民生公司提供的这部分证据也很难证明其商标为驰名商标。

民生公司由于无法证明其“21金维他”商标在2000年巨元公司商标注册前就已经驰名，在第一次商标争议程序中，北京市第一中级人民法院直接否定了商评委对民生公司“21金维他”为驰名商标的认定，上诉后，北京高级人民法院撤销了商评委的裁定。“21金维他”商标争议案已经尘埃落定，最终二审法院维持了商评委重新作出的裁定，认定民生公司注册“21金维他”商标为驰名商标，并且根据《商标法》的规定撤销了巨元公司注册的“21金维他”商标。

“21金维他”商标争议案历经两次诉讼程序，民生公司“21金维他”最终获得了驰名商标的认定，但是“21金维他”是否因为有了判决而驰名，相关“公众”心中自有答案。

附:北京市第一中级人民法院行政判决书

(2006)一中行初字第773号

原告:江西巨元医药生物工程有限公司，住所地:江西省南昌市半边街156号。

法定代表人:熊细妹，总经理。

委托代理人:熊昕，江西东昉律师事务所律师。

委托代理人:徐家力，北京市隆安律师事务所律师。

被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地:北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人:侯林，主任。

委托代理人:张红华，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人:臧宝清，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人:杭州民生药业集团有限公司，住所地:浙江省杭州市余杭塘路108号。

法定代表人:竺福江，董事长兼总裁。

委托代理人:裘子良，男，汉族，1953年8月26日出生，杭州民生药业集团有限公司总裁助理兼法律顾问，住杭州市上城区大学路叶家弄68号204室。

委托代理人:张宏，北京市正理律师事务所律师。

原告江西巨元医药生物工程有限公司(简称巨元公司)不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2006年5月10日作出的商评字(2004)第3021号重审第32号关于第1687032号“21金维他及图形”商标争议裁定(简称第32号裁定)，于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年6月21日受理本案后，依法组成合议庭，并通知杭州民生药业集团有限公司(简称民生公司)作为第三人参加诉讼，于2006年8月14日公开开庭进行了审理。原告巨元公司的委托代理人熊昕、徐家力，被告商标评审委员会的委托代理人张红华、臧宝清，第三人民生公司的委托代理人裘子良、张宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

第32号裁定系商标评审委员会针对民生公司就巨元公司享有专用权的第1687032号“21金维他及图形”商标(简称争议商标)提出的撤销注册申请作出的。其裁定中认定:

一、争议商标与民生公司第297849号“21金维他”商标(简称引证商标)所指定使用的商品比较，应为非类似商品。

二、由于民生公司请求依据《商标法》第十四条、《商标法实施条例》第五条规定，认定其在第5类商品上注册并使用的引证商标为驰名商标，并根据《商标法》第十三条第二款、第四十一条第二款规定，请求撤销巨元公司在第30类商品上注册的争议商标。根据当事人双方全部在案证据(包括重审期间民生公司补充提交的证据)，依照《商标法》第十四条关于“驰名商标构成”的规定，就民生公司引证商标是否符合驰名商标事实构成认定如下:关于该商标使用的持续时间。民生公司的前身杭州民生药厂自1984年起即在第5类西药商品上使用引证商标，该商标经核准注册后持续使用至民生公司受让取得，后继续使用至今，该事实已由北京市高级人民法院(2005)高行终字第122号行政判决认定。关于该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。1992年民生公司的“21金维他”产品获得“最受消费者信赖的电视广告产品”称号，可以证明其早在1992年就以电视广告的形式对该商标进行宣传并达到了良好的宣传效果。1998年至2000年已投入广告费1800多万元，广告遍及十余省及直辖市，广告形式涉及电台、电视台、包括中央电视台，覆盖范围基本涵盖全国，2001年至2004年广告费用投入总计已达3亿元。关于该商标作为驰名商标受保护的记录，已经由北京市高级人民法院(2005)高行终字第122号行政判决确认。该商标专用权长期以来屡遭侵犯，1991年国家工商局为此下达过给予明确保护的批复，2001年至2004年侵权范围遍及云南、安徽、江西、山西、四川、福建、浙江、内蒙古等地，相关部门均予以惩处。关于该商标驰名的其他因素。早在1988年、1991年、1993年民生公司及其前身分别获得三个全国性奖项，1989年获得杭州市著名商标，1997年获得浙江省著名商标。另外在产品质量、技术创新、民意调查、广告、销售等方面均获得多项荣誉。根据杭州市医药管理局1996年至1998年统计资料，“21金维他”产量分别为20099万片、27947万片、31827万片。杭州医药行业协会和中国化学制药工业协会均出具证明，其产品的销售状况一直在同行业中名列前茅，《中国药品零售市场研究报告》显示其产品在全国总体市场2003年销量名列第一，2004年销量及销售额均名列第一，上述诸方面事实可以证明该商标已经达到相关公众知晓的程度，符合驰名商标构成。

三、争议商标的文字部分与引证商标的文字部分相同，已经构成对引证商标作为驰名商标的摹仿，两者的产品包装极为相似，巨元公司对争议商标的注册和使用易使消费者误以为其商品是由民生公司生产的，从而给民生公司的利益造成损害。在两者同属医药行业的情况下，巨元公司理应知晓引证商标的存在，却仍注册与之相仿的争议商标，显然是借引证商标的知名度谋取不正当利益，已构成《商标法》第十三条第二款所指情形。依照《商标法》第十三条第二款、第十四条、第四十一条第二款及第四十三条规定，裁定:民生公司对巨元公司注册在第30类非医用营养液等商品上的第1687032号“21金维他及图形”商标所提争议理由成立，该商标注册予以撤销。自裁定生效之日起，第1687032号“21金维他及图形”商标的《商标注册证》作废。

原告巨元公司不服第32号裁定，起诉称:商标评审委员会第32号裁定违反法定程序。一、未通知并征询我公司对重新组成的合议组成员是否有回避请求。二、错误允许民生公司在再审程序内增加证据，准予民生公司超期举证，没有在原有证据范围内给予评判，对民生公司存在虚假的证据给予确认。三、错误认定引证商标为驰名商标，从而撤销巨元公司争议商标。为此，请求法院撤销商标评审委员会第32号裁定。

被告商标评审委员会的答辩重申了商评字第32号裁定中的理由，并认为:新的评审规则已经取消了对当事人告知的规定。正是因为在原审程序中我委认定民生公司的引证商标为驰名商标时证据不足，我委的裁定被北京市高级人民法院判决予以撤销，并要求我委查明后，重新作出裁定，为此，民生公司对该方面证据予以补充，我委在其完善证据后的基础上重新审查事实，并作出符合驰名商标构成的认定，因此第32号裁定事实清楚，程序并无不当，我委请求维持第32号裁定。

第三人民生公司同意第32号裁定，并表示:一、我公司有大量证据证明我公司引证商标应属于驰名商标。二、巨元公司的争议商标与我公司的引证商标极为相似，已构成对我公司商标的复制和摹仿。三、巨元公司争议商标与我公司的引证商标在注册商品类别方面极为接近，尽管属于非类似商品，但却有着极强的关联性。四、巨元公司对争议商标的注册和使用，足以导致相关公众的误认，误以为是我公司的产品。综上，商标评审委员会的第32号裁定是正确的，请求法院维持商标评审委员会第32号裁定。

经审理查明:

2002年8月8日，民生公司以其引证商标应为驰名商标;巨元公司(原为江西中南医药生物工程有限公司)的争议商标与其引证商标极为相似，已构成对其商标的摹仿和复制;争议商标与引证商标在商品的注册种类上构成近似;巨元公司对争议商标的注册和使用，足以导致与民生公司商品来源的混淆，造成相关公众的误认为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。商标评审委员会认定争议商标与引证商标注册的商品种类属于非类似商品，但两商品存在关联性，且民生公司的证据能够证明引证商标符合驰名商标事实构成，巨元公司明知“21金维他”是民生公司的商标，仍注册与之相仿的争议商标，已构成违法注册。由此，支持了民生公司申请，裁定撤销了争议商标。巨元公司不服，提起行政诉讼，本院于2004年12月23日作出一审判决，认为商标评审委员会关于争议商标与引证商标所注册的商品种类属于非类似商品的认定不正确，同时，在驰名商标事实构成的认定方面缺乏证据佐证，即:一、缺乏用以证明民生公司的引证商标在全国范围内具有知名度的证据。二、在广告宣传方面，与引证商标相关的证据仅占半数，且时间仅有1999年底至2000年一年，载体仅限于电视，并未显示有广播、报纸、杂志、灯箱、巴士汽车等载体。三、在引证商标受保护记录方面，属于争议商标申请日之前的仅有4条，其中3条出自同一厂家的同一产品。四、有关商业业绩、产品产量、销售收入及利税统计数据均来自民生公司自己，没有税务、审计等部门的佐证，缺乏印证力。据此判决撤销商标评审委员会的裁定。商标评审委员会不服，提起上诉，2005年12月1日，北京市高级人民法院认定，原判关于争议商标与引证商标在商品的注册种类上构成近似的事实认定有误，但对驰名商标构成证据不足的判定并无不当，即现有证据仅能证明引证商标使用的时间，以及受保护的记录，不足以证明在2000年11月21日争议商标申请注册以前，引证商标已经在业内和国内相关消费者中广为知晓。据此作出终审判决:撤销一审判决。撤销商标评审委员会裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。

争议商标的标识为“21金维他及图形”文字和图形组合商标，申请日为2000年11月21日，由南昌汇日保健制剂有限公司申请，2001年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第30类非医用营养液等，注册证号为1687032。2002年9月，经核准争议商标注册人名义变更为江西中南医药生物工程有限公司。2004年7月，再度变更为巨元公司。引证商标的标识为“21金维他”文字，由民生公司的前身杭州民生药厂于1987年1月20日申请注册，同年8月30日核准注册，核定使用的商品为第5类西药，注册证号为297849。2000年12月7日，注册人名义变更为民生公司。

上述事实有巨元公司的第1687032号《商标注册证》、《商标档案》、《核准变更商标注册人名义证明》;民生公司的第297849号《商标注册证》、《商标档案》、《核准变更商标注册人名义证明》等证据在案佐证。

民生公司原有证据显示:

(1)浙江省卫生厅1984年浙卫药标(1984)131号的批复文件显示，民生公司的前身杭州民生药厂自1984年起即在第5类西药商品上使用“21金维他”商标。对于“持续使用至今”的事实，巨元公司未提出异议。

(2)“最受消费者信赖的电视广告产品”荣誉证书显示，评奖时间为1992年，评奖事项为民生公司的“21金维他”产品，评奖组织为浙江省消费者协会、浙江省广播电视厅、浙江省人民政府经济研究中心、中国企业评价中心浙江分中心。

(3)民生公司引证商标1989年被杭州市工商行政管理局评为“杭州市著名商标”，1997年被浙江省工商行政管理局评为“浙江省著名商标”，2001年再次被浙江省工商行政管理局评为“浙江省著名商标”。

(4)在全国性奖项方面:“21金维他”产品获得1988年中国药学会老年药学研究会颁发的“第一届全国抗衰老产品金杯奖”、1991年中国优质保健产品评选委员会颁发的“中国优质保健产品银奖”和1993年中国科学技术博览会组织委员会颁发的“首届中国科学技术博览会金奖”的获奖证书。

在地方性奖项方面:1987年，“21金维他”产品获得“杭州市1986年度优秀新产品新技术三等奖”，评奖单位为杭州市经济委员会、杭州市科学技术委员会、杭州市财政税务局。1989年5月，“21金维他”产品在“大型民意调查，消费者评说产品优劣”活动中被评为“很满意产品”铜奖，评奖单位为浙江省消费者协会、浙江人民广播电台、浙江省城市农村社会经济调查队、中国质协用品委员会杭州质量跟踪站。1992年，“21金维他”产品获得“92杭州冬令最佳滋补品评选大奖赛一等奖”，评奖单位为杭州人民广播电台、杭州市消费者协会、杭州医药采购供应站。1997年，“21金维他”产品被推荐为“浙江省优秀高新技术产品”，评奖单位为浙江省科学技术协会、浙江省企业管理协会、浙江科技报社。1998年，“21金维他(21SUPER-VITA)”被杭州市人民政府评为1997年度杭州名牌产品。1998年，“21金维他”产品获得浙江省医药管理局颁发的“高质量医药产品”称号。1998年，民生公司关于“21金维他”组分均匀度的工艺摸索与改良课题获得浙江省质量管理协会颁发的“1998年度浙江省优秀质量管理小组成果发表会优秀成果一等奖”。1998年，“21金维他”产品被浙江省人民政府评为“浙江名牌产品”。1998年至2000年，“21金维他”产品连续三年被浙江省医药管理局评为“高质量医药产品”称号。巨元公司表示，上述奖项的颁发机构多是一些民间组织，缺乏客观性及权威性。

(5)1991年原国家工商行政管理局商标局向江西省工商行政管理局发出的《关于“21金维他”商标问题的批复》，内容:“你局《关于南昌桑海制药厂生产‘21金维他’的调查及案件处理的请示》收悉。现答复如下:使用在西药上的‘21金维他’是依法定程序核准注册的商标，其商标专用权受法律保护。未经商标注册人(杭州民生药厂)的许可，将‘21金维他’作为药品商标或者药品名称使用，均是侵犯商标专用权的行为。目前，‘21金维他’商标权所有人杭州民生药厂已依法向你局提出制止侵权、保护其商标专用权的请求;请你局认真依法保护其商标专用权，并将处理情况书面上报我局。”1991年9月28日，南昌市工商行政管理局向江西南昌桑海制药厂发出通知，要求其立即停止“21金维他”产品的生产和销售。1992年，江西省工商行政管理局就江西南昌桑海制药厂复议请求作出赣工商复字(1992)第02号商标案件复议决定，查明该厂生产经营“21金维他片”在同类商品上将他人注册商标“21金维他”作为商品名称使用，违反了我国《商标法》第三十八条第(三)项及《商标法实施细则》第四十一条第(二)项之规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。复议决定如下:1.南昌市工商行政管理局洪工商标处字(1992)第03号处理决定认定事实清楚，适用法律准确;2.鉴于江西南昌桑海制药厂生产“21金维他”片，经省卫生行政管理部门批准，并考虑《药品管理法》与《商标法》衔接上的问题，经请示国家工商行政管理局商标局同意，允许该厂1992年3月27日前生产的“桑海”牌“21金维他”片售完为止。

巨元公司提交的原有证据显示，1992年经过两审终审，江西省南昌市中级人民法院作出(1992)洪行终字第08号终审行政判决，撤销了赣工商复字(1992)第02号商标案件复议决定。

民生公司在商标评审委员会重审期间补充提交了如下证据:

(1)发生于2001年以前的合同书及其履约票据显示:民生公司曾与如下商家签订了有关企业形象、“21金维他”产品及商标等方面的广告合同并部分显示已实际履行:与浙江影天广告装潢公司(1998年户外屋顶广告)、西湖之声广播电台(1998年、1999年、2000年广播广告)、浙江工信广告有限公司(1998年电视广告)、杭州经济之声广播电台(1999年、2000年广播广告)、武汉电视台(1999年电视广告)、楚天广播电台(1999年广播广告)、湖南经济广播电台(1999年广播广告)、湖南广播电视广告总公司(1999年电视广告)、武汉有线电视台(1999年电视广告)、浙江有线电视台(1999年电视广告)、杭州致略企业管理咨询有限公司(1999年卫星电视广告)、浙江电视台(1999年电视广告)、北京美好时光文化传播有限公司(1999年电视广告)、杭州长城广告服务部(1997年、1998年、1999年、2000年广播广告)、浙江教育电视台(2000年电视广告)、浙江兆和广告有限公司(2000年电视广告)、浙江省广播电视广告中心广告创研所(2000年电视广告)、杭州电力广告公司(2000年户外灯箱广告)、北京未来广告公司(2000年电视广告中央-5、中央-8)、湖南人民广播电台(2000年广播广告)等。民生公司还提交了发生于2000年以后的广告合同书及票据，广告媒体包括报刊、杂志、车厢等。上述证据中绝大部分合同书和所有履约票据系民生公司在商标评审委员会重审期间补充的证据。

(2)杭州市医药管理局的《杭州市医药系统年度统计资料》(1996年、1997年、1998年)，“21金维他”产品产量分别为20099万片、27947万片、31827万片。民生公司为证明其1998年以来的“21金维他”产品产量、销量、销售收入、销售利润和广告投入持续上升，曾分别于2004年12月28日、2005年5月10日两次出具由自己做出，并由“杭州市滨江国家税务局”、“杭州市地方税务局高新(滨江)税务分局”加盖印章，且注明“情况属实”字样的“2000年至2004年”、“1998年至2004年”的《统计数据》，其中1998年至2001年数据内容如下:产量分别为32199万片、25912.8万片、34799.28万片、32156.55万片;销售量分别为30609万片、27919.2万片、35122万片、32477.9万片;销售收入分别为5831.28万元、6148.97万元、7 316.7万元、7245.23万元;销售利润分别为2187.81万元、1914.51万元、3028.4万元、3 801.56万元;广告投入分别为297.8万元、519.94万元、994.89万元、970.91万元。其中1998年至2000年广告投入总和为1812.63万元。

(3)民生公司还出具了2005年5月10日分别由杭州医药行业协会和中国化学制药工业协会加盖印章的《证明》，内容均为:“兹证明21金维他1998至2004年统计数据情况属实。由于医药行业没有按产品排列评比的统计，故无法准确排行，但根据上报资料，‘21金维他’销售状况均在全国同类品种中名列前茅。”该证据系民生公司原有证据，但系民生公司在商标评审委员会重审期间补充加盖的印章。民生公司承认证明内容是自己所写，但表示该内容经过了两协会的认可后加盖的印章。

(4)《中国药品零售市场研究报告》显示其产品进入前十名的“微量元素、矿物质及其他营养药类”产品，2001年12月份的零售市场销量“21金维他”产品排名为第九位。2002年1月份的零售市场销量“21金维他”产品排名为第八位。在全国总体市场中2003年销量名列第一，2004年销量及销售额均名列第一。该证据系民生公司原有证据，但系民生公司在商标评审委员会重审期间补充加盖的印章。

(5)2004年以后的受保护证据:2004年1月19日江西省卫生厅关于撤销江西中南医药生物工程有限公司“多维康片”产品批准证书的通知、15份2004年关于“21金维他”商标行政处罚书，包括用以证明巨元公司包装与民生公司包装相混淆的照片。

巨元公司认为:①上述证据均不符合行政诉讼法规定的新证据构成要件。民生公司经历行政评审、法院一审和上诉审三重程序，没有提交上述证据，现在才提交上述证据，早已超过应有的举证期限，严重违反法定程序，不应予以考虑。②上述证据均未出示原件，我公司对其证据的真实性均不予认可。③我公司申请争议商标是2000年11月21日，而民生公司提交有关2000年以后发生的证据，对证明2000年以前引证商标驰名事实没有证明作用。④杭州医药行业协会和中国化学制药工业协会给民生公司出具的证明，措词内容一模一样，显然是民生公司事前写好后由两协会加盖的印章，不属于客观陈述。⑤杭州市地方税务局和国家税务局加盖公章并注有“情况属实”的证明也是民生公司事前写好后由该局加盖公章，税务局并未实际对民生公司自我统计进行核实，所证事项并不属实。综上，巨元公司对上述补充证据不予认可。商标评审委员会表示，对于出自国家机关的证据，我委没有理由不予采信。有关行业协会等颁发的证书客观地反映了民生公司当时的荣誉状况，没有证据显示那些证据是假的，故应予认可。民生公司承认相关内容是其事前写好后，交予相关部门审查核实后出具的证明，巨元公司不认可证据的真实性，应由巨元公司予以证明。经营业绩应由行业自己说了算，国家机构行使政府管理职能，政府不从事具体的经营活动，当然应该是民间行业协会更有权说明业内各商家的经营状况。

商标评审委员会提交的《商标评审案件补充证据交换通知书》载明商标评审委员会就重审期间民生公司补充提交的证据向巨元公司进行了证据交换。巨元公司承认其收到后没有回应。

上述事实有被告提交的第32号裁定书、(2004)一中行初字第727号行政判决书、(2005)高行终字第122号行政判决书、民生公司的原有证据和补充证据、《商标评审案件补充证据交换通知书》，以及三方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

商标评审委员会的商标评审规则中虽然没有关于重审程序的规定，但商标评审委员会为重新评审本案重新组成了合议组，是对其评审规则中有关评审回避制度的贯彻，回避制度的根本目的在于避免与本案有利害关系的人参与本案的审理，由此避免可能导致的不公平、不公正裁决的发生。巨元公司在本案审理中并未向本院指出商标评审委员会重新组成的合议组成员中存在与本案有利害关系、具备回避要求并应予回避的人，现巨元公司以商标评审委员会没有征询其回避请求为由主张程序违法，缺乏事实和法律依据，对其主张本院不予支持。

依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条的规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。即行政机关不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。民生公司在商标评审委员会重新审查期间，就驰名商标事实构成向商标评审委员会补充了相应证据，属于对相关事实已有证据的补充，这些证据不是商标评审委员会作为行政机关自行补强的证据，而是民生公司作为行政相对人予以补充的证据，行政机关有义务就民生公司上述补充证据是否符合举证规范等情况进行审查，并在重新确立的证据范围内作出评判。除非民生公司存在懈怠举证责任的情形，举证期限对其应产生相应的法律后果，否则，应该允许其对证据作出补充，以便行政机关在更接近客观事实真相的基础之上作出裁决。没有证据显示积极主张自己的商标为驰名商标的民生公司存在故意放任对此的举证义务，懈怠举证责任的情况，在此，其举证期限应视为已经商标评审委员会审查准许，重新得以确立。根据《商标评审案件补充证据交换通知书》及巨元公司陈述，巨元公司得到了上述民生公司的补充证据，行使了证据准备权，后没有提出核对原始证据的要求，巨元公司理应预见并自行承担其相应后果。

由于争议商标注册申请时间发生于2000年11月21日，民生公司的引证商标如属于在先存在的驰名商标，其事实构成则不应晚于该时间，尽管知名度一般不会短期形成，但也不能以目前“已知名”推定其在6年前即已经知名，因此证明商标驰名构成与否的证据理应首先满足为2001年以前这一时间条件，否则应视为与“待证事实”无关。在此，商标评审委员会在原有证据与补充证据基础之上确认的以下事实，本院认定如下:

(1)根据北京市高级法院(2005)高行终字第122号生效判决，引证商标使用的时间，以及受保护的记录已经得以证明，即民生公司早于巨元公司持续使用了“21金维他”商标，且其商标存在受保护的记录，本院予以认定。

(2)民生公司发生于2001年以前的合同书及其履约票据可以证明民生公司为企业及其涉案产品和引证商标做了大量广告宣传，且其宣传媒体包括电视广告、广播广告、户外广告等，时间可溯及1997年，持续进行广告宣传至1999年到2000年之间达到高峰，特别是电视广告，涉及覆盖全国的中央电视台体育频道和电视剧频道，以及地方卫星频道等，在全国有一定的影响力，对该事实本院予以认定。但报刊、杂志、车厢等广告形式发生于2001年以后，本院不予采信。另外民生公司的履约票据虽不完整，主要为1999年以来的票据，但仍可部分印证其广告合同实际履行与投入的事实。

(3)民生公司原有证据显示:其引证商标1989年被杭州市工商行政管理局评为“杭州市著名商标”，1997年被浙江省工商行政管理局评为“浙江省著名商标”，2001年再次被评为“浙江省著名商标”，加之民生公司在争议商标申请日之前取得诸多的获奖荣誉，间接佐证了其涉案产品及其商标在全国范围，突出在浙江地区在质量方面良好信誉，以及在该地区公众中所取得的一定的信赖威望，对此本院予以认定。

(4)经营业绩方面，杭州市医药管理局的《杭州市医药系统年度统计资料》(1996年、1997年、1998年)，“21金维他”产品产量分别为20099万片、27947万片、31827万片。因该证据出自杭州市医药管理局当年的统计资料，在证明民生公司当时的生产经营情况呈上升趋势等事实方面具有一定的证明作用，对此本院予以采信。

民生公司为证明其1998年以来的“21金维他”产品产量、销量、销售收入、销售利润和广告投入持续上升，出具由自己做出，并由“杭州市地方税务局高新(滨江)税务分局”、“杭州市滨江国家税务局”加盖印章，且注明“情况属实”字样的《统计数据》，虽然有税务机关的签章，但就该证据而言，税务机关只有通过民生公司的纳税情况佐证民生公司的经营业绩，然而税务机关并未进一步提供民生公司的纳税情况以及与待证的《统计数据》相互印证结果，巨元公司有理由质疑税务机关对民生公司经营业绩方面的证明能力，该证据不能作为印证民生公司“1998年以来的‘21金维他’牌产品产量、销量、销售收入、销售利润和广告投入持续上升”这一待证事实的直接证据。

(5)关于民生公司的业绩排行情况，民生公司补充提交的两协会《证明》，盖有两协会的印章，巨元公司可以怀疑两协会未实际核对民生公司所述事实，但需以证据说明，在其尚无证据加以说明的情况下，对其质疑本院不予支持，对两协会证明本院予以采信。《中国药品零售市场研究报告》显示其产品在“微量元素、矿物质及其他营养药类”进入前十名产品种类中，2001年12月份的零售市场销量排名为第九位。2002年1月份的零售市场销量排名为第八位。在全国总体市场中2003年销量名列第一，2004年销量及销售额均名列第一。该事实的形成晚于争议商标注册申请时间，没有反映争议商标注册之前引证商标的业绩排名情况，本院不予采信。

(6)民生公司2004年以后的受保护证据用于证明2004年以来巨元公司是否实施了不正当竞争行为，但不能作为印证巨元公司争议商标注册以前是否实施了不正当竞争行为。对此，本院不予支持。

综上，本院认为，一、根据引证商标与争议商标核准使用的商品类别，以及(2005)高行终字第122号生效判决对两类商品是否构成类似事实的认定，应确认两商标所使用的商品类别属于非类似商品。二、驰名商标事实构成的认定应适用充分必要证据规则，依照我国《商标法》第十四条关于驰名商标构成的规定，虽不能要求证明人穷尽一切能够用于证明“在中国该商标为相关公众广为知晓并享有较高声誉”的证据，但应该要求其提供能够充分满足该法律规定的相当的证据构成，并经综合裁量，予以确认。“广为知晓”和“较高声誉”的事实构成均离不开对引证商标和商品在“广告业绩”和“生产销售业绩”上的考察，就本案而言，由于获奖事实从根本上讲也要源于该部分事实，因此该部分事实属于最趋于客观、最为基础的事实之一，理应作为本案必要事实构成。根据上述事实查明，本院确认引证商标具备了:①先于争议商标即已持续使用的事实;②持续的电视、电台等广告宣传已达到广为人知的事实;③《杭州市医药系统年度统计资料》证明民生公司当时的生产经营情况呈上升趋势等事实，同时佐证了其所获得的商业荣誉和声望的事实;④引证商标存在受保护记录和获得商标荣誉的事实。总之，引证商标已经达到2001年以前在业界和国内广泛知名的程度，虽有少数证据不具备印证力，但不影响引证商标在整体上符合驰名商标构成的条件，对此本院予以确认。三、争议商标的文字部分与引证商标的文字部分相同，已经构成对引证商标的摹仿，巨元公司对争议商标的注册和使用易使消费者误以为其商品是由民生公司生产的，从而给民生公司的利益造成损害。巨元公司与民生公司均属于相同企业，巨元公司理应知晓引证商标的存在，却仍注册与之相仿的争议商标，显然是借引证商标的知名度谋取不正当利益。商标评审委员会对该事实的认定恰当，本院予以确认。

综上所述，商标评审委员会作出的第32号裁定，认定事实基本清楚，证据充分，适用法律正确、程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下:

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2004)第3021号重审第32号关于第1687032号“21金维他及图形”商标争议裁定。

案件受理费1000元，由原告江西巨元医药生物工程有限公司负担(已交纳)。

如不服本判决，各方当事人于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长:任　进

代理审判员:江建中

人民陪审员:陈　源

二○○六年十一月六日

书记员:高　颖