“小肥羊”商标侵权案

“小肥羊”商标侵权案

一、案件简介

1999年9月13日，包头市小肥羊酒店成立，其经济性质为股份合作企业，股东为张钢、李云春和陈洪凯，经营范围为正餐，法定代表人为张钢，注册资金8万元。

2000年12月1日，包头市小肥羊酒店申请将其企业法人名称变更为包头市小肥羊连锁总店，经包头市工商行政管理局核准变更，于2000年11月1日换发新的营业执照，其经济性质为股份合作企业，股东为张钢、李云春和陈洪凯，经营范围为正餐，法定代表人为张钢，注册资金8万元。

2001年6月，包头市小肥羊连锁总店召开董事会，确定将企业性质变更为有限公司，将原注册资本8万元变更为200万元。2001年6月26日，张钢向当地工商行政管理机关递交了公司设立登记申请书。小肥羊餐饮公司现在的营业执照载明，公司成立日期为2001年7月11日，法定代表人为张钢，企业类型为有限责任公司，注册资本为3000万元，经营范围为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等。

小肥羊餐饮公司在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”。2002年4月，小肥羊餐饮公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”。2002年7月，小肥羊餐饮公司制作的“小肥羊”被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书。2002年8月，小肥羊餐饮公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”。2002年12月，小肥羊餐饮公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书。据2003年4月3日的《包头晚报》报道，2002年小肥羊餐饮公司全国营业额突破25亿元，创利税7500万元。

内蒙古华程科贸公司自成立以来其公司产品主要是火锅汤料，曾生产“蜀都川老板”火锅汤料，1999年开始对“小肥羊火锅汤料”包装进行设计、开发、印制，2000年正式将产品推向市场。

2003年，小肥羊餐饮公司在北京起诉华程科贸公司侵权，2003年北京一中院判决小肥羊餐饮公司胜诉，华程科贸公司对此判决不服，随即委托代理律师提起上诉，北京高院于2004年3月份下达终审判决，维持了原判。

二、本案法律争议之点

(一)“小肥羊”是通用名称还是特定名称?

华程科贸公司使用的“小肥羊”是对一、两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称而不是特定名称。为证明该项主张，华程科贸公司提供了以下证据:

(1)内蒙古自治区锡林郭勒盟公证处出具的(2003)年盟证字1336号公证书及其附件表明:

在公证员的监督下，有关人员走访了内蒙古自治区锡林浩特市伊利勒特苏木罕尼乌拉嘎查牧民包杰一家。包杰告诉走访者:“三四岁的羊是肥羊，我们本地都这么叫。小一点的羔子，那就是小肥羊。你们在饭馆吃的涮羊肉差不多都是这种羔子肉。”

在公证员的监督下，有关人员随机走访了内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌旗乌里雅斯太镇，对该镇劳德东路的“东乌旗大草原清真肉联直销店”、宝格达乌拉西路南的“东泰饭店”、雅日街的“鑫鲜肉铺”等三家的雇员、厨师、屠夫进行实地调查、了解，他们告诉走访者:“一两岁的小羔羊叫小肥羊”，“羔羊当地就叫小肥羊，一两岁的羊”。

(2)内蒙古自治区锡林浩特市公证处出具的(2003)锡证字2200号、2201号、2202号、2203号公证书及其附件表明:

在公证员的监督下，有关人员走访了肥羊手把肉店的经理格日勒、宏业手扒肉馆的经理白清平、牧民酒家经营者王志江和雪峰肉联厂屠宰工，经上述人员介绍:“三至四岁相对比较肥的羊叫肥羊，两岁的羊称为小肥羊。”

(3)内蒙古自治区锡林郭勒盟公证处出具的(2003)年盟证字1337号公证书及其附件，内蒙古自治区公证处出具的(2003)内证经字第398号公证书及其附件表明，在锡林郭勒盟阿巴嘎旗有一家“小肥羊烧烤城”、东乌旗有一家“小肥羊串烧店”;在呼和浩特市市区内有十二家店名为“肥羊”或“小肥羊”的餐饮店。

除上述公证书之外，华程科贸公司还提供了一些在呼和浩特市、集宁市、北京市、天津市和石家庄市拍摄的名称中含有“小肥羊”字样的餐饮店。

1995年7月6日国家工商管理局第33号令第三条明确规定:“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”

本案中“小肥羊”这一称谓不具有专有性，在内蒙古羊肉的主要产销地这个称谓是当地人对于两岁以下小羊的通用叫法。这种羊肉质滑嫩，味道鲜美，特别适宜于涮羊肉使用。这于小肥羊餐饮公司所经营涮羊肉的餐饮服务直接相关。属于业内对食物原料(羔羊肉)的通用名称。而且“小肥羊”一词并非由小肥羊餐饮公司首先使用在餐饮业中，不能成为小肥羊餐饮公司所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志，不能排斥其他经营者使用。

1993年，商标法修订时增加了针对服务商标的规定。而小肥羊餐饮公司一直未取得“小肥羊”服务商标的原因业正在于该商标直接反映了食物原料，而且是通用名称。如果给予其商标权，必然会影响同行业以及相关行业经营者的正常经营行为。全国各地的许多餐饮经营者都曾经以“小肥羊”一词申请注册商标，皆以同样的原因被驳回也说明了这一点。

(二)华程商贸公司生产“小肥羊”火锅汤料时小肥羊餐饮公司是否知名?

对于知名服务，应当是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的服务。一项服务从其推出到形成一定的知名度并为公众所知悉要经过一个时间过程，很难讲在某天该服务便成了知名服务，因此，也无法认定在哪一年是一个知名服务形成的时间点。但是，在判断一种服务是否以成为知名服务时，应以被指控相混淆、搭便车的商品生产销售或服务推出的时间为时间点，看此时，要求给予保护的服务是否已经成为知名服务。

根据本案的事实可以看出，华程商贸公司“小肥羊”商标申请于2001年1月22日提出，此前进行了商标设计以及注册商标的查询程序。从小肥羊餐饮公司2001年1月6日向包头市工商局昆仑分局所提供的会计报表反映其2000年度的销售收入为580894元，年度利润总额仅为4448.2元。可见，2000年度该企业尚属于小型餐饮企业。而一审法院认定“小肥羊”已经构成知名服务的特有名称的主要依据为:2002年、2003年度小肥羊餐饮公司的获奖情况以及各媒体对其的报道等。上述证据均不能证明2000年度，其已经构成知名的餐饮服务。而华程商贸公司的“小肥羊”商品标识于2001年元旦申请注册，明显早于小肥羊餐饮公司形成知名度的时间。

(三)知名服务是否为知名商品?

从我国现有法律的规定，对于知名服务如何界定和予以保护没有明文的规定。国家工商总局仅对于知名商品的界定和保护做出了规定。但服务不能等同于商品。我国是成文法国家，对法律法规不能人为地做出扩大性的解释。从我国商标法的发展历程看，82年商标法只规定了对商品商标的注册和保护，93年修订商标法时才扩展到服务商标。由此可见，商品和服务是两个不同的概念，具有不同的特征。因此，一审法院机械地套用国家工商总局知名商品特有名称的规定，自创了知名服务特有名称的概念于法无据。

(四)“小肥羊”火锅汤料是否会造成消费者的误认?

1999年9月小肥羊酒店成立后，至2001年7月重组前，该企业营业执照核定的经营范围都是:“正餐”。而华程商贸公司自1998年2月成立，其经营范围是调味品包装、调味品制造等。由此可以看出，两家企业分别属于不同的经营领域。

华程商贸公司生产的是火锅汤料，向市场提供的是一种商品。而小肥羊餐饮公司提供的是餐饮服务。二者经营领域不同，而且华程商贸公司在其火锅汤料产品上明确标明生产厂家为内蒙古华程科贸公司。因此，不可能造成消费者的“误认”。

附:北京市高级人民法院民事判决书

(2004)高民终字第138号

上诉人(原审被告):内蒙古华程科贸有限责任公司，住所地:内蒙古自治区呼和浩特市园林局三苗圃北门西侧。

法定代表人:刘华，该公司经理。

委托代理人:徐家力，北京市隆安律师事务所律师。

委托代理人:明星楠，北京市隆安律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告):内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地:内蒙古自治区包头市昆区钢铁大街22#二浴池楼底店。

法定代表人:张钢，该公司董事长。

委托代理人:邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。

委托代理人:徐珂，男，汉族，1978年5月24日出生，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司法务部职员，住北京市东城区东直门南大街14号。

原审被告:北京市石景山华联商厦有限公司，住所地:北京市石景山区石景山路万商大厦裙楼。

法定代表人:赵国清，该公司总经理。

委托代理人:雒鲲鹏，男，汉族，1977年11月28日出生，北京市石景山华联商厦有限公司法律顾问，住该公司宿舍。

上诉人内蒙古华程科贸有限责任公司(简称华程科贸公司)因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第7908号民事判决，向本院提起上诉。本院2004年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人华程科贸公司的委托代理人徐家力、明星楠，被上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(简称小肥羊餐饮公司)的委托代理人邓连戈、徐珂，原审被告北京市石景山华联商厦有限公司(简称华联商厦公司)的委托代理人雒鲲鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院判决认定，从小肥羊餐饮公司提交的包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司的营业执照和工商档案的内容来看，包头市小肥羊连锁总店由包头市小肥羊酒店变更名称而来，小肥羊餐饮公司又由包头市小肥羊连锁总店变更而来，它们之间具有承继性。因此，1999年9月包头市小肥羊酒店注册以来，经历两次变更，成为现在的小肥羊餐饮公司，华程科贸公司仅以小肥羊餐饮公司工商档案中的“设立”字样认为小肥羊餐饮公司为新设企业缺乏事实依据。

小肥羊餐饮公司延续其前身两家公司的经营业绩，目前已经具有较大的经营规模，经营业绩突出，并获得多项荣誉，该公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业，其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务也随其企业名称一起为相当范围的消费者知悉并认可。“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。

华程科贸公司称“小肥羊”是一两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称。对此，小肥羊餐饮公司虽没有提出相反证据予以反驳，内蒙古自治区锡林郭勒盟当地确存在对一两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种习惯叫法只是针对一般的小羊而言，只能作为当地对“小肥羊”的一种解释，而在市场环境中，这种解释与前述因小肥羊餐饮公司的经营业绩而形成的市场含义显然是不同的，对于小肥羊餐饮公司经营地域的消费者而言，“小肥羊”则代表着该公司的服务，而不是一两岁小羊。因此，华程科贸公司不能据此否定其在“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识与小肥羊餐饮公司的知名服务的特有名称存在冲突。

华程科贸公司在其生产的“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，并在产品介绍中告知消费者“食用时无需小料”，上述使用方式传递给消费者的信息与一两岁小羊没有必然的联系。尽管包装袋上没有使用小肥羊餐饮公司的企业名称，但却足以造成消费者将该产品与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务联系起来，或是与小肥羊餐饮公司形成特定的联想，这种使用方式不属于对习惯叫法的正常使用，而是利用了小肥羊餐饮公司餐饮服务的知名度。因此，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，客观上造成了其与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务的混同，违反了经营者在经营活动中应当遵循的诚实信用原则，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，应当承担停止侵害，赔礼道歉，赔偿小肥羊餐饮公司经济损失的民事责任。鉴于小肥羊餐饮公司没有提供充分的证据证明其100万元赔偿数额的准确计算依据，也没有证据证明华程科贸公司因上述不正当竞争行为的获利情况，法院将根据小肥羊餐饮公司的经营状况、知名度，华程科贸公司销售情况、可能获得的利润以及市场因素，并考虑小肥羊餐饮公司因制止侵权行为而支付的费用，酌情确定赔偿数额。由于小肥羊公司没有证据证明华联商厦公司实施了销售华程科贸公司生产的“小肥羊火锅汤料”的行为，因此，小肥羊餐饮公司对华联商厦公司主张权利缺乏事实依据，不予支持。综上，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和产品标识，侵犯了小肥羊餐饮公司对其知名服务的特有名称所享有的权益，其行为构成不正当竞争。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第三款、第五条第(二)项的规定，判决如下:(一)华程科贸公司立即停止不正当竞争行为;(二)华程科贸公司自本判决生效之日起三十日内在《经济日报》上发表声明，消除因其侵权行为给小肥羊餐饮公司造成的不良影响(费用由华程科贸公司负担);(三)自本判决生效之日起十日内，华程科贸公司赔偿小肥羊餐饮公司经济损失和诉讼合理支出共计十五万元;(四)驳回小肥羊餐饮公司的其他诉讼请求。

华程科贸公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由是:华程科贸公司在自己的产品上使用“小肥羊”商标是对商标标识的正常使用，并非利用小肥羊餐饮公司的知名度。华程科贸公司自1999年即开始对“小肥羊火锅汤料”包装进行设计、开发、印制，2000年正式将产品推向市场，当时小肥羊餐饮公司尚未成立。相反，正是华程科贸公司的产品大量上市，给小肥羊餐饮公司后来的加盟行为带来便利，促进了小肥羊餐饮公司的发展。因此，一审判决认定事实错误，证据不足。请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。

小肥羊餐饮公司和华联商厦公司均服从一审判决。

经本院审理查明:根据小肥羊餐饮公司提供的当地工商行政管理机关对其进行企业核准登记的相关证据表明，小肥羊餐饮公司企业名称历经三次变更，先是2000年11月1日将1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，其企业性质仍为股份合作制，注册资本、经营范围、法定代表人均无变化。2001年7月，包头市小肥羊连锁总店又变更为现在的小肥羊餐饮公司，企业性质由原来的股份合作制变更为有限责任公司，注册资本由原来的8万元追加为3000万元，经营范围由原来单一的正餐扩大为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等，法定代表人仍未变更。

目前，小肥羊餐饮公司在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”。2002年4月，小肥羊餐饮公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”。2002年7月，小肥羊餐饮公司被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书。2002年8月，小肥羊餐饮公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”。2002年12月，小肥羊餐饮公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书。据2003年4月3日的《包头晚报》报道，2002年小肥羊餐饮公司全国营业额突破25亿元，创利税7500万元。在2003年1月16日的《经济日报》、2003年2月22日的《中国经济导报》上也刊登了介绍小肥羊餐饮公司经营业绩的文章。在2003年3月24日中国烹饪协会印发的中烹协(2003)10号文件中发布了2002年度全国餐饮百强企业名单公告，该公告载明中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心在北京联合发布了2002年度中国餐饮企业经营业绩统计信息，公布了2002年度中国餐饮百强企业名单。其中，小肥羊餐饮公司名列第2位。

2003年4月8日，小肥羊餐饮公司经中华人民共和国长安公证处对其购买北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司销售的华程科贸公司的产品“小肥羊火锅汤料”的过程进行了公证。被控侵权产品和公证处出具的(2003)长证内经字第01461号公证书已由小肥羊餐饮公司一并提交一审法院。被控侵权产品的外包装袋上方标明产品名称为“小肥羊火锅汤料”，产品名称左上方有“小肥羊”文字以及小山羊和牧羊少年卡通形象组成的图案。该包装袋背面载明“食用时无须小料”，制造商为华程科贸公司，市场售价为5.3元。经庭审质证，华程科贸公司对被控侵权产品为其生产、销售不持异议。

华程科贸公司在一、二审中均以其产品包装对“小肥羊”标识早在2000年已经开始使用，且该产品已投放市场，但直至二审庭审后在合议庭规定的期限内，华程科贸公司提供的证据仅为当地卫生部局2001年4月17日为其颁发的卫生许可证及2001年9月24日、29日和同年10月30日经有关部门对其产品质量和计量进行抽样检验的检验报告，却无在2000年被控侵权产品确已上市销售的相关证据。

2001年1月22日华程科贸公司向商标局申请了“小肥羊”文字商标，并在2002年第9期商标公告上公告，但该申请至今尚未被核准注册。

还查明，小肥羊餐饮公司公证购买的被控侵权产品售货发票证明，销售被控侵权产品的商家北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司与华联商厦公司并非同一主体。

以上事实，有包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司变更过程的营业执照和工商档案，各类荣誉证书，《包头晚报》、《中国经济导报》、《经济日报》等报纸的相关报道，2002年第9期商标公告，呼和浩特市塞罕区卫生防疫站2001年9月24日《卫生检测结果报告单》，内蒙古自治区产品质量监督检验所2001年9月29日《检测报告》，呼和浩特市计量测试所2001年10月30日《定量包装商品计量检验报告》，(2003)长证内经字第01461号公证书，被控侵权产品实物，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

本院认为:小肥羊餐饮公司在诉讼中提交的有关企业注册的工商档案，足以证明该公司与包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店之间的承继关系，华程科贸公司所提小肥羊餐饮公司始于2001年7月成立的主张证据不足。华程科贸公司虽在一、二审诉讼中始终以其“小肥羊火锅汤料”产品早已在2000年开始上市作为抗辩理由，认为其对“小肥羊”这一商品标识享有在先权利，但却无相应证据使该抗辩理由成立。华程科贸公司2001年1月22日向国家商标局提交的“小肥羊”文字商标注册申请虽已经公告，但至今尚未获准注册，华程科贸公司以其并不享有商标专用权的商标对抗小肥羊餐饮公司对其不正当竞争行为的指控，缺乏法律依据。

小肥羊餐饮公司由8万元注册资本起家的包头市小肥羊酒店发展为目前年创利税千万元且全国已有几百家连锁店的餐饮企业，为树立和维护自身形象，小肥羊餐饮公司以其企业字号中“小肥羊”作为特有服务的名称，使消费者广泛知晓了餐饮服务业这一知名品牌，且先后又有国内多家相关部门对其服务质量予以高度评价认可。因此，小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费者中所享有的较高的知名度已是不争的事实。华程科贸公司在不能证明其对“小肥羊”这一商品标识享有合法在先权利的情况下，在其生产的火锅汤料包装上以与小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称完全相同的字样作为产品标识使用，显然具有搭知名服务便车之故意。华程科贸公司在其产品上使用“小肥羊”标识，足以使消费者对该产品来源与小肥羊餐饮公司的知名服务产生误认或混淆。因此，华程科贸公司的这一行为构成对小肥羊餐饮公司的不正当竞争，侵犯了小肥羊餐饮公司的合法权益。小肥羊餐饮公司对华程科贸公司不正当竞争行为的指控具有充分的事实和法律依据，华程科贸公司对其侵权行为理应承担相应的法律责任。

综上，华程科贸公司所提上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费15010元，由内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司负担1000元(已交纳)，由内蒙古华程科贸有限责任公司负担14010元(于本判决生效之日起7日内交纳);二审案件受理费15010元，由内蒙古华程科贸有限责任公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长:刘继祥

审判员:孙苏理

审判员:胡　平

二〇〇四年三月十五日

书记员:孙　娜

三、本案判决评析

北京市高级法院的终审判决维持了一审判决，其判决存在以下问题:

判决书指出华程科贸公司2001年1月22日向国家商标局提交的“小肥羊”文字商标注册申请虽已经公告，但至今尚未获准注册，但并没有提到其没有获得注册的原因就在于其是通用名称。小肥羊餐饮公司因申请注册，同样同一原因没有获准注册在法院判决中并没有被提到。所以其实小肥羊餐饮公司对小肥羊实际上是通用名称是明知的。

判决书指出“小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费者中所享有的较高知名度已是不争的事实”，但并没有指出小肥羊餐饮公司在何时开始享有较高的知名度以及在华程科贸公司生产“小肥羊”火锅汤料时小肥羊餐饮公司是否知名。事实上，在华程科贸公司生产“小肥羊”火锅汤料时，小肥羊餐饮公司只是一家小餐馆而已。所以华程科贸公司并没有搭知名服务的便车，因为当时并不存在该知名服务。

根据本案的事实可以看出，华程商贸公司“小肥羊”商标申请于2001年1月22日提出，此前进行了商标设计以及注册商标的查询程序。从小肥羊餐饮公司2001年1月6日向包头市工商局昆仑分局所提供的会计报表反映其2000年度的销售收入为580894元，年度利润总额仅为4448.2元。可见，2000年度该企业尚属于小型餐饮企业。而一审法院认定“小肥羊”已经构成知名服务的特有名称的主要依据为:2002年、2003年度小肥羊餐饮公司的获奖情况以及各媒体对其的报道等。上述证据均不能证明2000年度，其已经构成知名的餐饮服务。而华程商贸公司的“小肥羊”商品标识于2001年元旦申请注册，明显早于小肥羊餐饮公司形成知名度的时间。

判决书指出“一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当。”但是并没有指出一审法院将知名商品与知名服务相混淆以致引起法律适用错误的问题。我国是成文法国家，对法律法规不能人为地做出扩大性的解释。从我国商标法的发展历程看，82年商标法只规定了对商品商标的注册和保护，93年修订商标法时才扩展到服务商标。由此可见，商品和服务是两个不同的概念，具有不同的特征。因此，一审法院机械地套用国家工商总局知名商品特有名称的规定，自创了知名服务特有名称的概念于法无据。

法律的目的在于定分止争，而法院的判决显然没有做到这一点，本案判决之后，小肥羊之争并没有中止，反而愈演愈烈，益发不可收拾。百度一下“小肥羊”，就会发现有上千篇关于小肥羊诉讼的报道。最新的报道如:《四只“小肥羊”进京喊冤请求工商总局收回决定》、《南京小肥羊遭内蒙古羊“咬”》、《河北高院终裁，南京40家“小肥羊”要被“宰杀”》、《“小肥羊”之争再起波澜南京众小肥羊将联合行动》、《小肥羊商标注册又起波澜工商总局商标评审委被诉》等。乌鲁木齐法院、北京市高级法院与河北省高级法院皆是判决小肥羊餐饮公司胜诉，但为何众愤难平呢?法院应该重新思考本案的判决，以避免反不正当竞争法被滥用。

本案纠纷究竟应该如何解决?

客观地说，现在(不是2000年)内蒙古小肥羊餐饮公司确实是一家在餐饮服务业内比较知名的公司，但是，无论是在媒体报道，还是在其公司的公开表述，还是在事实上，小肥羊餐饮公司都是在利用了(依托了)传统优势资源。这个传统优势资源是什么?就是“小肥羊”的主要产销地在内蒙古，涮羊肉是内蒙古的特色名吃，小肥羊涮羊肉是用幼羊涮的，味道更好。这就是一种传统优势资源。传统优势资源不能让一家餐饮公司独占，垄断了这个品牌，也就是独占了传统优势资源。这种资源本来是应该公开、公平地由各个经营者共同利用。法院的判决把小肥羊餐饮公司的一般利用变成独占利用，对其他合法经营的餐饮公司极为不公，这些餐饮公司为了自己的合法权益，当然要进行抗争，这就是为何围绕“小肥羊”商标纠纷不断，且不断升级的原因。

事实上，对于传统优势资源应该如何利用，对于因传统优势资源的利用而引起的纠纷应当如何解决，我国法院和实践中都有比较好的范例。例如，2003年上海市高级法院对避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷案中，就做出了有利于德荣唐公司的判决。上海市高级人民法院在判决书上写道:“企业名称，是作为市场主体的企业的标识;字号是企业名称的核心。当字号只有一种含义时，即使仅仅擅自使用企业名称中的字号，也可能造成消费者误认或者混淆市场主体，从而侵害相应企业的名称权。但是当字号还有其他含义时，如果他人是在原有含义上合理使用，企业名称权人无权禁止。“避风塘”一词，除了是上诉人避风塘公司的字号，还兼具避风港湾、一种烹调方法及菜肴的通用名称等原有含义。被上诉人德荣唐公司没有把“避风塘”一词作为自己企业的字号，只是在“一种烹调方法及菜肴的通用名称”这一含义上使用该词，使用的显著性也没有超过自身企业字号，客观上不足以造成消费者对不同企业的混淆和误认，因此避风塘公司无权禁止。避风塘公司认为德荣唐公司侵犯其企业名称权的上诉理由，不能成立。

知名服务的特有名称，是指知名服务独有的、与通用名称有显著区别的服务名称。认定知名服务特有名称，除了该服务本身要成为知名服务外，还应当符合以下条件:①该名称不能直接表示服务的功能、用途和质量，并且与此类服务的通用名称有显著区别。②该名称应当具有原创性或创先使用性，或者是通过经营者的服务使通用名称具有了新的特定含义而形成。③该服务名称应当具有显著的区别性，消费者可以自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。一审根据上诉人避风塘公司在《〈避风塘〉的故事》中对“避风塘”一词来源的描述，认定该词除具有避风港湾的原有含义外，已引申为一种烹调方法及菜肴的通用名称，并无不当。作为一种烹调方法及菜肴的通用名称，“避风塘”一词在避风塘公司设立之前就已存在，不是由于避风塘公司的使用，才使得消费者认可其为一种烹调方法及菜肴的通用名称。因此，避风塘公司对“避风塘”一词的使用，既不具有原创性和创先使用性，也未对该词赋予新的特定含义而使其成为知名服务特有名称。“避风塘”一词没有成为避风塘公司与同行业其他经营者之间相区别的显著标志。避风塘公司认为一审对此重大事实认定不清，理由不能成立。

“避风塘”一词，只是一种烹调方法及菜肴的通用名称，其中既不包含质量认证和操作规范的指标体系，更不代表上诉人避风塘公司的菜肴制作或者餐饮服务方式。被上诉人德荣唐公司在广告宣传中突出自身企业字号，只是在烹调方法及菜肴的含义上使用“避风塘”一词，其行为不会造成消费者对市场主体的误解，不构成反不正当竞争法第九条规定的虚假宣传。避风塘公司关于德荣唐公司依靠他人知名服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益的上诉理由，不能成立。

最高人民法院著名法官蒋志培在爱特福公司诉北京地坛医院等不正当竞争纠纷上诉案的判决书上写道:“所谓知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，但已经注册为商标就不再具有知名商品特有名称的属性，而具有了注册商标权的专有性。特有名称又相对于商品的通用名称，商品的通用名称不能获得知名商品特有名称的独占使用权。判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称。本案被上诉人地坛医院自1984年研制开发‘84’肝炎洗消液(后更名为‘84’消毒液)以来，向全国多家企业转让该技术，许可其生产销售‘84’消毒液。在有关技术转让许可合同中，并未对‘84’名称有何特殊约定，以至于‘84’消毒液作为该类商品的名称被普遍使用，且各个受让企业均在使用该商品名称的同时，标明各自所使用的商标。目前市场上生产销售‘84’消毒液企业获得的经卫生部批准的许可批件上，按照卫生部发布的《健康相关产品命名规定》的要求，其产品名称均是各生产企业的商标与‘84’消毒液的文字组合，仅凭‘84’消毒液的名称已不能区别该商品来源。区别该类产品的标志是各生产厂家的商标，而非‘84’消毒液的商品名称，因此，地坛医院所提出的‘84’消毒液为其知名商品的特有名称，进而由其专有的主张实难支持。”

最高人民法院与上海市高级法院的这两份判决，把企业名称与通用名称，知名服务的特有名称与通用名称很好地进行了区分，鉴于避风唐一案早于本案，本案承办法官应该借鉴此案法院的判决。

另外，为了保证消费者都能够吃到正宗的小肥羊火锅，建议将“小肥羊”注册为证明商标，让那些假冒品牌无所遁形。例如，江苏省著名的“盱眙龙虾”注册的就是证明商标，这种注册的目的不是为了垄断这个品牌，而是用来证明商品或服务本身出自某原产地，或具有某种特定品质的标志，也就是说，主要用以区别商品的不同特定品质，保证商品“质量”。

四、与本案案情相似的案例(关于商品的通用名称与特有名称的认定纠纷)

在以下两个典型的案例中，法院最终都是判决诉争的商品名称不是知名商品的特有名称，不能为一家所独占使用。

(一)上海避风塘有限公司诉上海德荣唐美食有限公司反不正当竞争纠纷案

［摘自:2004年6月10日中华人民共和国最高人民法院公报(2004)第6期出版］

裁判摘要:餐饮业的经营者在经营活动中，使用已广泛代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的称谓为其服务说明的行为，根据反不正当竞争法的相关规定应属于合理使用，不构成不正当竞争。

原告:上海避风塘美食有限公司。住所地:上海市长乐路。

法定代表人:程简，该公司董事长。

被告:上海德荣唐美食有限公司。住所地:上海市嵩山路。

法定代表人:唐德荣，该公司董事长。

原告上海避风塘美食有限公司(以下简称避风塘公司)因与被告上海德荣唐美食有限公司(以下简称德荣唐公司)发生不正当竞争纠纷，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。

原告诉称:“避风塘”是本公司的名称。本公司使用“避风塘”进行对外宣传，在经营中十分注重广告投入，强化了“避风塘”作为品牌形象的作用，使“避风塘”成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。被告在其招牌、匾额、店堂餐桌以及广告上擅自使用“避风塘”字样，利用本公司知名度为其获取非法利益。被告这种引人误解的虚假宣传行为，侵犯了本公司的企业名称权和知名服务特有名称权，是不正当竞争。请求判令被告立即停止侵权，公开向本公司赔礼道歉，消除影响，赔偿本公司的经济损失50万元。

原告避风塘公司提交以下主要证据:

(1)避风塘公司及其3家分支机构、2家合资企业的营业执照、《企业名称预先核准通知书》、验资报告，以及上海市虹口区商业委员会的报告。以证明避风塘公司及其分支机构、合资公司享有使用“避风塘”为字号的权利。

(2)户外及店堂牌匾广告登记证、广告发布业务合同、请示、抄告单，避风塘公司的菜单、食品包装盒、日历卡、会员证，报刊对避风塘公司的报道、避风塘公司的有关奖状和获奖证书。以证明“避风塘”一词在避风塘公司的广告宣传中被突出使用，避风塘公司的经营曾获得多项荣誉。

(3)德荣唐公司的菜单、发票，专家的《咨询回复意见》以及相关报道。以此证明德荣唐公司使用了“避风塘”一词，专家认为德荣唐公司的使用已造成消费者对两公司的混淆，构成侵权。

(4)菜肴名称、注册商标情况对比资料、报刊报道、调查笔录和专家证明。以证明国家工商行政管理局商标评审委员会(以下简称商标评委会)撤销“避风塘”的商标注册是错误的。

被告辩称:“避风塘”一词，是餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味菜肴的名称，此点已由商标评委会确认。本公司是在标注自己企业名称的情况下使用“避风塘”一词，不侵犯原告的企业名称，不会引起消费者误解。

被告德荣唐公司提交的主要证据有:

(1)德荣唐公司的营业执照，以证明其企业名称与避风塘公司不同;

(2)《重新评审终局裁定书》，以此证明商标评委会已认定“避风塘”一词是餐饮业广泛使用的特色风味菜肴名称，避风塘公司对其不享有独占权;

(3)广告发布登记证，以证明德荣唐公司在店堂广告中使用“避风塘”一词，是经行政机关批准的合法行为;

(4)避风塘公司的《〈避风塘〉的故事》宣传资料，以此证明避风塘公司在自己的宣传资料中，也认可“避风塘”一词指的是香港饮食的特殊料理及烹调技巧。

经质证，被告德荣唐公司对原告避风塘公司提供的证据之真实性没有异议，但认为避风塘公司将通用名称“避风塘”注册为企业名称中的字号不妥;证据反映两家公司的菜单完全不同，报刊的报道也说明“避风塘”一词具有两种含义，所以“避风塘”一词不应为避风塘公司特有;所谓《咨询回复意见》、专家证明不具有法律效力，其他证据则与本案没有关联性。避风塘公司对德荣唐公司提供的证据之真实性没有异议，但认为商标评委会撤销“避风塘BFT”商标注册的行为违反程序，是错误的;行政管理部门对“避风塘”一词的解释，不能成为德荣唐公司使用该词语的合法性依据;《〈避风塘〉的故事》是避风塘公司的宣传资料之一，它证明正是由于避风塘公司的宣传，才使“避风塘”一词具有了知名度，不证明这一词指的是香港饮食的特殊料理及烹调技巧。经质证，法庭对双方当事人无争议的证据予以确认。另认为，避风塘公司证据1中涉及的上海虹口避风塘美食有限公司和上海长宁避风塘美食有限公司，都是独立法人，对外单独行使权利、履行义务，因此这两家公司的营业执照、《企业名称预先核准通知书》、验资报告以及广告登记证、菜单等证据，与避风塘公司起诉主张的企业名称权缺乏关联性，不予确认;证据3和证据4中的《咨询回复意见》、专家证明、调查笔录中有关协会、专家的观点，可供解决本案纠纷时参考，但不是认定事实的根据。对德荣唐公司提交的《重新评审终局裁定书》，避风塘公司虽有异议，但不否认“避风塘BFT”商标已被商标评委会终局撤销的事实，应当确认。

上海市第一中级人民法院查明:

原告避风塘公司于1998年9月15日经工商行政管理部门注册登记成立，企业名称为:“上海避风塘美食有限公司”，经营饭、菜、酒、点心、冷饮、咖啡堂吃等。此后，避风塘公司开设打浦、静安、八佰伴三家分店。经工商行政管理部门批准，避风塘公司及其分店自1999年9月起，制作有“避风塘”内容的店堂牌匾广告和户外广告，同时还在菜单、食品包装盒、日历卡上印制“避风塘”及其汉语拼音的字样。避风塘公司的经营曾获得若干项荣誉，并被媒体报道。避风塘公司对外宣传资料上刊印的《〈避风塘〉的故事》，内容为:“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾，其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于1862年)最为出名。20世纪60年代开始，由于环境的污染，香港沿海捕鱼为生的渔民在香港邻近水域已难以有鱼获，仅靠捕鱼难以为生，而这些渔民世代以大海为家，在如此特殊的居住环境下，从而对海产认识甚深，对海产的烹调另树独特风格。与此同时，由于香港的经济不断发展，铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区，遂有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食，由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产，便形成了其专营式的经营。昔日的避风塘，每当夜幕低垂的时候，渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意。这些小艇专门经营海鲜、粥、粉、面、水果、饮料等，还有一些歌舞艇上面有歌女演唱和乐师伴奏。市民纷纷到艇上饮食和娱乐、歌舞升平。全盛时期，营业艇多达数百艘。避风塘从而变成市民们夜生活的胜地，更是香港美食家经常光临的饮食好去处，并且成为中外游客一个旅游观光点。随着香港进一步的发展，避风塘受填海及环保卫生的影响，此等经营面临停业的危机，于是陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店，而今，避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展。人们纷至沓来，真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”

被告德荣唐公司于2001年1月8日注册登记成立，企业名称为“上海德荣唐美食有限公司”，经营饭、菜、饮料的堂吃、外卖、酒的堂饮等。经工商行政管理部门批准，自2002年8月13日开始，德荣唐公司在门面招牌上，突出使用了“唐人街”、“德荣唐美食”等字样;在一楼和二楼的玻璃窗上，分别印有“避风塘畅饮”、“避风塘料理”等广告语;在菜单上方，印制“唐人街避风塘料理”字样;在设置的路标上，印制“唐人街餐厅避风塘”字样。

还查明:四川省成都市武侯区避风塘海鲜大排档曾申请商标评委会重新评审“避风塘BFT”商标。2001年2月7日，商标评委会在商评字(2001)第187号《重新评审终局裁定书》中认为:餐饮行业内的经营者普遍将“避风塘”文字作为一类特色风味菜肴的名称加以使用，如果将此约定俗成并广泛使用的名称注册为商标，将妨碍其他经营者的正常经营活动，故裁定申请人的重新评审理由不成立。

上海市第一中级人民法院认为:

本案争议焦点是:①德荣唐公司使用“避风塘”一词，是否侵犯避风塘公司的企业名称权?②德荣唐公司使用“避风塘”一词，是否侵犯避风塘公司的知名服务特有名称权?③德荣唐公司使用“避风塘”一词，是否构成虚假宣传的不正当竞争行为?

关于争议焦点①，企业名称权，是指企业依法对其名称所享有的权利。根据国家工商行政管理部门的规定，企业名称应由企业所在地行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式等四项依次组成。只有由这四项依次组成的完整企业名称，才是区别不同企业的重要标志。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条第(三)项规定，经营者不得以“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的手段损害竞争对手。判断是否使用他人企业名称，应以是否使用了他人完整的企业名称为标准。原告避风塘公司的企业名称是“上海避风塘美食有限公司”，“避风塘”一词，是该企业名称中的字号。德荣唐公司的店面招牌上，使用了自己企业名称中的字号，即“德荣唐美食”;其广告宣传中虽有“避风塘”一词，但未将该词作为本企业名称中的字号。德荣唐公司的使用行为，不会使消费者混淆对两家经营者的识别，或者产生两家经营者存在关联关系的误解。因此，避风塘公司指控德荣唐公司侵犯企业名称权，理由不能成立。

关于争议焦点②，反不正当竞争法第五条第(二)项规定，经营者不得以“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的手段从事市场交易，损害竞争对手。反不正当竞争法所称的商品，包括服务。知名商品或服务的特有名称，一般是指由该知名商品或服务的经营者创先使用和独有，并与通用名称有显著区别的商品或服务名称。根据原告避风塘公司的宣传资料，“避风塘”一词的原意是指“香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾”，后引申为一种烹调方法及菜肴的通用名称，现在随着香港的发展和对外交流，“避风塘”特色菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见，“避风塘”一词不是避风塘公司创先使用，且该词已被餐饮行业经营者作为一种烹调方法及菜肴的代表名称广泛使用，故不能成为避风塘公司的餐饮服务与众不同的显著标志，避风塘公司无权禁止其他经营者使用“避风塘”一词。避风塘公司认为德荣唐公司使用“避风塘”一词是侵犯其知名服务的特有名称，理由不能成立。

关于争议焦点③，反不正当竞争法第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”前已述及，“避风塘”一词已被餐饮行业经营者作为一种烹调方法及菜肴的通用名称的代表名称广泛使用。被告德荣唐公司在店堂布置和对外提供餐饮服务时，使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传，意在向消费者说明其菜肴的风味，不是对其菜肴的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，因此不构成利用广告作虚假宣传的不正当竞争行为。

综上所述，原告避风塘公司的各项主张均缺乏法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”避风塘公司不能提供证据证实自己的各项主张合法，其诉讼请求不予支持。

据此，上海市第一中级人民法院于2002年12月25日判决:

原告上海避风塘美食有限公司的诉讼请求，本院不予支持。

本案案件受理费10010元，由原告上海避风塘美食有限公司负担。

一审宣判后，避风塘公司不服，提起上诉。主要上诉理由是:第一，企业名称虽然包括四个部分，但四个部分的重要性不同，字号才是企业名称的核心。企业对字号有专用权，其他企业不能擅用。被上诉人使用上诉人字号的行为，已经构成对上诉人企业名称权的侵犯。第二，“避风塘”一词没有直接表明服务质量和功能的作用，也不是餐饮服务业的通用名称。它除具有小港湾这一含义外，还产生了标识上诉人提供服务的来源的第二含义。知名服务的特有名称，不仅可以由臆造词产生，也可以通过使用，从原有词引申出第二含义形成。通过上诉人的广告宣传，“避风塘”一词的第二含义已经获得了显著性。一审不承认“避风塘”一词是上诉人知名服务的特有名称，将其认定为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，是对重大事实认定不清。第三，上诉人是上海餐饮市场中的知名企业，消费者就是根据上诉人的服务名称“避风塘”，对上诉人进行判断、识别的。上诉人从未反对其他餐饮经营者合理使用“避风塘”一词，例如以合理的方式阐述“避风塘”的原有含义，或者将菜肴命名为“避风塘”草虾、“避风塘”茄子。被上诉人对“避风塘”一词，并非一审认定的仅在对菜肴进行描述时使用，而是在店招、橱窗、户外指引广告牌上，都有非常醒目的“避风塘”一词;其使用的文字内容，不仅有一审认定的“避风塘料理”，还包括“避风塘畅饮”、“唐人家餐厅避风塘往前30米”等;就连“避风塘”一词绿字白底的颜色，也与上诉人如出一辙。这种使用超出了合理范围。不仅如此，被上诉人甚至把上诉人独创、从1999年起使用的广告门联“熙熙攘攘皆为食来”和广告词“每人20～30元消费令您喜出望外!!”，一并剽窃来张贴，足以证明被上诉人的目的是“搭便车”，依靠他人知名服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益。请求撤销一审判决，改判被上诉人承担侵权责任。

被上诉人德荣唐公司答辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉理由。

上海市高级人民法院经审理，确认一审认定的事实属实。

上海市高级人民法院认为:

企业名称，是作为市场主体的企业的标识;字号，是企业名称的核心。当字号只有一种含义时，即使仅仅擅自使用企业名称中的字号，也可能造成消费者误认或者混淆市场主体，从而侵害相应企业的名称权。但是当字号还有其他含义时，如果他人是在原有含义上合理使用，企业名称权人无权禁止。“避风塘”一词，除了是上诉人避风塘公司的字号，还兼具避风港湾、一种烹调方法及菜肴的通用名称等原有含义。被上诉人德荣唐公司没有把“避风塘”一词作为自己企业的字号，只是在“一种烹调方法及菜肴的通用名称”这一含义上使用该词，使用的显著性也没有超过自身企业字号，客观上不足以造成消费者对不同企业的混淆和误认，因此避风塘公司无权禁止。避风塘公司认为德荣唐公司侵犯其企业名称权的上诉理由，不能成立。

知名服务的特有名称，是指知名服务独有的、与通用名称有显著区别的服务名称。认定知名服务特有名称，除了该服务本身要成为知名服务外，还应当符合以下条件:①该名称不能直接表示服务的功能、用途和质量，并且与此类服务的通用名称有显著区别。②该名称应当具有原创性或创先使用性，或者是通过经营者的服务使通用名称具有了新的特定含义而形成。③该服务名称应当具有显著的区别性，消费者可以自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。一审根据上诉人避风塘公司在《〈避风塘〉的故事》中对“避风塘”一词来源的描述，认定该词除具有避风港湾的原有含义外，已引申为一种烹调方法及菜肴的通用名称，并无不当。作为一种烹调方法及菜肴的通用名称，“避风塘”一词在避风塘公司设立之前就已存在，不是由于避风塘公司的使用，才使得消费者认可其为一种烹调方法及菜肴的通用名称。因此，避风塘公司对“避风塘”一词的使用，既不具有原创性和创先使用性，也未对该词赋予新的特定含义而使其成为知名服务特有名称。“避风塘”一词没有成为避风塘公司与同行业其他经营者之间相区别的显著标志。避风塘公司认为一审对此重大事实认定不清，理由不能成立。

“避风塘”一词，只是一种烹调方法及菜肴的通用名称，其中既不包含质量认证和操作规范的指标体系，更不代表上诉人避风塘公司的菜肴制作或者餐饮服务方式。被上诉人德荣唐公司在广告宣传中突出自身企业字号，只是在烹调方法及菜肴的含义上使用“避风塘”一词，其行为不会造成消费者对市场主体的误解，不构成反不正当竞争法第九条规定的虚假宣传。避风塘公司关于德荣唐公司依靠他人知名服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益的上诉理由，不能成立。至于德荣唐公司是否剽窃避风塘公司的广告门联和广告词以及绿字白底的字样颜色，因与本案所诉的企业名称、知名服务特有名称及虚假宣传纠纷无关，不属本案二审审查范围。

综上所述，上诉人避风塘公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。

据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条的规定，于2003年6月18日判决:

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

(二)爱特福公司诉北京地坛医院等不正当竞争纠纷上诉案

最高人民法院民事判决书

(2002)民三终字第1号

上诉人(原审被告):江苏爱特福药物保健品有限公司，住所地:江苏省淮阴市金湖县陈桥镇。

法定代表人:沈开成，该公司董事长。

委托代理人:吉达珠，北京市惠中律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):北京地坛医院，住所地:北京市东城区安定门外地坛公园13号。

法定代表人:冯惠忠，该院院长。

委托代理人:魏大凌，北京市众天中瑞律师事务所律师。

委托代理人:冯锦卫，北京市海拓律师事务所律师。

原审被告:金湖县爱特福化工有限责任公司，住所地:江苏省淮阴市金湖县陈桥镇。

法定代表人:沈开成，该公司董事长。

原审被告:北京庆余药品经营部，住所地:北京市东城区东中街22号楼首层。

法定代表人:冯秋娥，该经营部经理。

委托代理人:倪晓文，北京市大成律师事务所律师。

上诉人江苏爱特福药物保健品有限公司(以下简称爱特福保健品公司)与被上诉人北京地坛医院(以下简称地坛医院)、原审被告金湖县爱特福化工有限责任公司(以下简称爱特福化工公司)、原审被告北京庆余药品经营部不正当竞争纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2001)高知初字第79号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人爱特福保健品公司法定代表人沈开成及其委托代理人、被上诉人地坛医院委托代理人、原审被告北京庆余药品经营部委托代理人、原审被告爱特福化工公司法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市高级人民法院审理查明:1984年，地坛医院的前身北京第一传染病医院研制成功能迅速杀灭各类肝炎病毒的消毒液，经北京市卫生局组织专家鉴定，授予应用成果二等奖，定名为“84”肝炎洗消液，后更名为“84消毒液”。1985年3月，北京市人民政府授予地坛医院科技成果三等奖。1984年，地坛医院设立“北京第一传染病医院劳动服务公司”，生产销售“84”消毒液。1992年6月，地坛医院出资设立“北京龙安医学技术开发公司”(以下简称龙安公司)，委托该公司生产销售“84”消毒液，双方约定，凡今后在“84”消毒液的生产、研制开发及经营销售中处理有关法律纠纷均以地坛医院的名义，由地坛医院出面解决。地坛医院还于1997年3月通过组建集团公司的形式，向全国三十多个生产厂家转让、许可使用其技术，生产、销售“84”消毒液。

随着“84”消毒液知名度的提高，在市场中出现了许多仿冒“84”消毒液商品，造成了市场的混乱。国家工商行政管理局公平交易局于2000年5月30日发出公函字(2000)第26号函，要求对仿冒“84”消毒液知名商品的行为进行查处。

1987年8月21日，地坛医院与金湖县有机化工厂(以下简称金湖化工厂)签订《关于联合生产“84”肝炎洗消剂合同书》，约定:双方联合生产“84”肝炎洗消剂，由地坛医院提供技术，为金湖化工厂培训生产技术人员和检测人员，金湖化工厂向地坛医院支付科研经费1万元，每年分别由本项产品纯利润中提取10%作为地坛医院联合生产的利润，地坛医院保留技术成果的所有权和转让权，在江苏省长江以北及南京市范围内不得再行转让或联营。1999年10月，金湖化工厂变更名称为爱特福化工公司。

1992年7月2日，金湖化工厂以现金、厂房、设备及商标专用权与香港励锵行有限公司合资成立了爱特福保健品公司，生产消毒清洁、卫生及日化用品。该公司当年即开始生产、销售“84”消毒液。自1994年5月至今爱特福保健品公司先后以报刊广告、电视广告及广告招贴等形式宣传其生产的爱特福牌“84”消毒液。

北京庆余药品经营部在京销售“爱特福牌84消毒液”，系从北京安琪华尔医药发展有限公司进的货，其性质为代销。

北京市高级人民法院认为，“84”消毒液自1985年投放市场以来，受到消费者的广泛认同，在市场上具有一定的知名度，属于为公众所知悉的商品，应认定为知名商品。“84”作为一种消毒液的名称由地坛医院最早使用，并由于该院的使用而知名。“84”一词与地坛医院及其研制生产的消毒液密切相关，成为该商品的代表和象征，故“84”已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征，应认定“84”为地坛医院生产的消毒液的特有名称。地坛医院虽不是该产品的生产经营者，但由于其资金来源为差额补贴，有权委托他人生产、销售“84”消毒液，且不影响其作为权利主体来主张权利。地坛医院依法享有该知名商品特有名称权。

爱特福保健品公司未经地坛医院许可，擅自使用“84”消毒液作为其产品名称，足以造成与地坛医院产品的混淆和消费者的误认，已构成不正当竞争，应承担民事责任。地坛医院指控爱特福化工公司将有关“84”消毒液技术转让给爱特福保健品公司无事实依据。北京庆余药品经营部系从合法、正式渠道购进“爱特福牌84消毒液”，在本案中没有过错。故爱特福化工公司、北京庆余药品经营部不应承担侵权责任。根据现有证据对地坛医院的损失额与爱特福保健品公司的获利额均不能准确计算并予以确认，依据最高人民法院1998年7月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的相关规定，并考虑本案的具体情况，酌情确定本案的赔偿数额。

北京市高级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项、第二十条第一款的规定，判决:①爱特福保健品公司立即停止在其生产销售的消毒液上使用“84”作为其商品名称，停止在各媒体上以“84”消毒液为名称进行广告宣传;②爱特福保健品公司于本判决生效之日起30日内，在《新民晚报》、《北京晚报》上，向地坛医院公开赔礼道歉;③爱特福保健品公司赔偿地坛医院经济损失25万元。案件受理费28010元，由地坛医院负担26066.1元，由爱特福保健品公司负担1943.9元。

爱特福保健品公司不服一审判决，向本院上诉称:①一审判决认定“84消毒液”系由被上诉人的使用而成为知名商品属认定事实错误。被上诉人没有提供证据证明该技术如何市场化，在全国同类市场上占有的份额。“84消毒液”是因上诉人生产的“爱特福牌‘84’消毒液”而知名。②“84”系同类消毒液产品的通用名称，不应认定为被上诉人所特有。③被上诉人不具备原告的诉讼主体资格。故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

地坛医院答辩称:①“84”消毒液产品名称由“消毒液”的通用名称部分和“84”特有名称部分组成，与通用名称有显著区别，系答辩人生产的含氯消毒液产品的特有名称，而非所有含氯消毒液产品的通用名称。②“84”消毒液在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉，系知名商品。③答辩人依法具备本案的诉讼主体资格。④上诉人未经答辩人同意，在其消毒液产品上擅自使用“84”这一特有名称，构成不正当竞争。

本院二审审理期间，经询问和庭前交换证据，确认当事人的争议焦点为:①是由于上诉人还是被上诉人的经营使用，使“84”消毒液成为知名商品?②“84”消毒液是否构成知名商品的特有名称?③地坛医院是否具备本案诉讼主体资格?

本院经审理查明，一审法院所查明的事实基本属实，但对影响本案处理结果的案件事实有所遗漏。

本院另查明，1984年地坛医院的前身北京第一传染病医院研制成功“84”肝炎洗消剂后，先后在全国范围内转让该项技术达三十余家。各受让企业在其产品上均标明商标及“84”肝炎洗消液或“84”消毒液名称。1987年8月21日，地坛医院亦与金湖化工厂签订《关于联合生产“84”肝炎洗消剂合同书》，约定地坛医院提供有关技术资料，保留本技术成果的所有权和转让权，但在江苏省长江以北及南京市范围内不得再行转让或联营;金湖化工厂支付科研经费1万元，并每年由本项产品纯利润中提取10%作为地坛医院联合生产的分得利润，每年十二月份结清。该联合生产合同只对“84”肝炎洗消剂技术成果的权利归属作出约定，并未约定该产品的其他知识产权等及归属。1988年3月14日，金湖化工厂依合同约定向地坛医院支付了技术转让费1万元，并开始批量生产“84”消毒液。地坛医院和金湖化工厂以及多家企业以组成松散的“84”药械集团的形式进行宣传，推广“84”消毒液生产技术，扩大商品市场销售。1990年2月，金湖化工厂依约支付地坛医院2310元利润分成。1992年前后，金湖化工厂以地坛医院违反合同约定，在江苏省长江以北及南京市再行转让“84”消毒液技术为由，未再向地坛医院支付产品利润分成。1992年7月2日，金湖化工厂与香港励锵行合资成立爱特福保健品公司，生产销售“84”消毒液。

爱特福保健品公司于1994年7月获得江苏省卫生厅生产84消毒液卫生许可证，1997年8月该卫生许可证获得复核。1999年10月，该公司生产的“爱特福‘84’消毒液”获得卫生部国产消毒剂和消毒器械卫生许可证批件。爱特福保健品公司对“爱特福‘84’消毒液”产品的广告投入逐年增加。

1996年8月29日，爱特福保健品公司向国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)申请在第5类商品上注册“84”商标。经商标局审查认为，该商标表示了本商品的型号、特点，于1997年8月驳回爱特福保健品公司的注册申请。

1999年1月29日，由地坛医院出资设立的龙安公司也向商标局申请在第5类消毒剂上注册“龙安84”商标。由于该商标中“84”直接表示了本商品的型号特点，商标局于1999年4月8日向龙安公司发出审查意见书，要求申请人龙安公司修正。由于龙安公司未作修正，该注册申请被商标局驳回。

本院另查明:1999年3月，地坛医院向国家工商行政管理局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)申请撤销商标局误发给爱特福保健品公司在第5类(消毒剂类)商品第1104561号“84”商标注册证。地坛医院在申请书中称:“84”消毒液技术已在国内转让达38家企业，在消毒液市场占有重要的一席之地，该类产品被统称为“84消毒液”。

地坛医院在该申请书中还承认其将“84”消毒液注册了“龙安”牌商标，各受让企业也分别注册了商标，其中一受让企业武汉市硚口扬子洗消剂厂于1990年4月29日向商标局申请拟在第五类商品中注册“84”牌，被商标局以商标法第八条第一款第(5)项即商标不得使用通用名称和图形的规定驳回。

1999年12月6日，商标评审委员会以商评字(1999)第2750号《“84”商标驳回复审终局决定书》，驳回爱特福保健品公司在第5类消毒剂商品上申请注册“84”商标的复审申请。《“84”商标驳回复审终局决定书》称，经评审，申请商标“84”虽然已有图形变化，但仍能清晰认读。目前，市场上尚有其他企业生产的84消毒液销售，此种称谓已成为该种产品的俗称，不应由一家注册专用。该决定书已经发生法律效力。

本院还查明:2000年4月30日，地坛医院向国家工商行政管理局公平交易局投诉市场中的假冒产品，请求保护“84”消毒剂产品的信誉。同年5月30日，国家工商行政管理局公平交易局向山东、河北、河南、江苏、湖南省工商行政管理局公平交易局(经济检查处)发出公函字(2000)第26号函，要求组织力量进行调查，依法严肃查处仿冒“84”消毒液的行为。经查，各地工商行政管理部门从未依据上述公函对爱特福保健品公司生产销售“爱特福牌‘84’消毒液”的行为进行过查处。

2001年4月11日，卫生部发布《卫生部关于印发健康相关产品命名规定的通知》，对包括消毒剂、消毒器械在内的健康相关产品的命名提出了要求。《健康相关产品命名规定》第四条第(三)项规定，健康相关产品命名必须符合的原则包括:名称由商标名、通用名、属性名三部分组成。截止2002年9月，已经获得卫生部卫生许可批件并在有效期内的“84”消毒液有五个，除龙安公司“龙安牌84消毒液”、爱特福保健品公司“爱特福牌84消毒液”外，尚有青岛剑盾洗消剂厂“剑盾牌84消毒液”、安徽省蚌埠防疫制品厂“亚康牌84消毒液”、南京江南消毒剂厂“众智牌84消毒液”等。

本院认为:地坛医院虽然不是“84”消毒液产品的直接生产经营者，但是其事业单位的资金来源为差额补贴，其委托龙安公司生产销售“84”消毒液，并不违反国家法律规定。地坛医院与龙安公司达成的以地坛医院名义处理涉及“84”消毒液生产、研制开发及经营销售中的有关法律纠纷的约定，合法有效，因此，地坛医院依法享有本案原告诉讼主体资格。上诉人爱特福保健品公司关于地坛医院不具备原告诉讼主体资格的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定，知名商品的特有名称应当受到法律保护，未经许可，任何人不得擅自使用他人知名商品的特有名称。本案涉及的“84”消毒液为知名商品，地坛医院和爱特福保健品公司均无异议，但双方对“84”是否为该商品的特有名称，谁的经营使“84”消毒液知名各执一词，尖锐对立，形成本案主要争议焦点。

所谓知名商品的特有名称，是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称，但已经注册为商标就不再具有知名商品特有名称的属性，而具有了注册商标权的专有性。特有名称又相对于商品的通用名称，商品的通用名称不能获得知名商品特有名称的独占使用权。判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称。本案被上诉人地坛医院自1984年研制开发“84”肝炎洗消液(后更名为“84”消毒液)以来，向全国多家企业转让该技术，许可其生产销售“84”消毒液。在有关技术转让许可合同中，并未对“84”名称有何特殊约定，以至于“84”消毒液作为该类商品的名称被普遍使用，且各个受让企业均在使用该商品名称的同时，标明各自所使用的商标。目前市场上生产销售“84”消毒液企业获得的经卫生部批准的许可批件上，按照卫生部发布的《健康相关产品命名规定》的要求，其产品名称均是各生产企业的商标与“84”消毒液的文字组合，仅凭“‘84’消毒液”的名称已不能区别该商品来源。区别该类产品的标志是各生产厂家的商标，而非“84”消毒液的商品名称，因此，地坛医院所提出的“84”消毒液为其知名商品的特有名称，进而由其专有的主张实难支持。

实际上双方当事人对“84”作为消毒液商品名称的使用状况是明知的，双方都为专有使用“84”的名称而向商标局申请将“84”注册为商标。特别应提到，地坛医院曾以“84”为消毒剂类商品的通用名称为由，向商标评审委员会申请撤销他人在第5类(消毒剂类)商品上注册“84”商标。地坛医院在商标注册争议过程中所认可的“84”为该类商品的通用名称的内容，如实地反映了“84”名称使用的真实情况，又对其反悔这种陈述并以知名商品特有名称起诉他人侵犯其民事权益的请求，具有一定的约束力。多年来，涉及“84”消毒液生产经销的卫生部、涉及“84”商标的注册争议的商标评审委员会等有关主管部门，也将“84”作为消毒剂的一种通用名称管理，或者认定“84”表现了本商品的型号特点不予注册商标。“84”消毒液已作为本行业普遍认可的商品名称所使用，除本案诉争的双方当事人以外，尚有其他企业经国家卫生行政部门批准合法使用该名称，因此，上诉人爱特福保健品公司关于“84”系同类消毒液产品的通用名称的上诉理由成立，本院应予支持。

综上，知名商品的特有名称依法受到保护，权利人有权制止他人未经许可擅自使用其知名商品特有名称进行不正当竞争的行为。但是本案诉争的“84”消毒液不是知名商品的特有名称，不能为一家所独占使用。原审判决对“84”消毒液是否为知名商品特有名称的事实认定不清，适用法律错误，应当予以纠正。本院为公正、合理解决双方当事人之间的纠纷，曾在诉讼中做了充分的调解工作，又给双方当事人安排自行协商解决纠纷的机会，但双方当事人仍各执己见，未能达成协议，故此，本院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下:

一、撤销北京市高级人民法院(2001)高知初字第79号民事判决。

二、驳回北京地坛医院的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计56020元，由北京地坛医院承担。

本判决为终审判决。

审判长:蒋志培

代理审判员:段立红

代理审判员:夏君丽

二○○三年三月二十三日

书记员:李　剑