商标法的定位反思

时间：2023-05-21 百科知识版权反馈

【摘要】：商标法的定位反思——兼谈我国商标法的第三次修订一、引言作为商标法的基本问题，商标法的定位是据以构建商标法的基石。对商标法定位的认识和态度决定着商标法的整体面貌。本文着眼于此，意图通过反思我国商标法的定位问题，为商标法的全面修订提供参考。可见，反不正当竞争法与商标法具有一致的保护对象。

商标法的定位反思——兼谈我国商标法的第三次修订

一、引言

作为商标法的基本问题，商标法的定位是据以构建商标法的基石。对商标法定位的认识和态度决定着商标法的整体面貌。现行商标法颁行于20多年前的计划经济时期，其立法理念、立法技术都存在缺陷，中间虽然经过两次修订，但其中的立法理念、基本结构都未有大变。与20年前相比，我国的社会经济生活已经发生了根本变化。在这样的背景下，如果要修订商标法，需要我们从整体上，从根本处对商标法的基本问题进行思考，对商标法进行彻底的修订，不能满足于局部的完善。本文着眼于此，意图通过反思我国商标法的定位问题，为商标法的全面修订提供参考。

商标法的定位涉及两个基本问题:一是对涉及商标的合法利益采用何种法律模式进行保护?二是对涉及商标的竞争秩序采用何种态度，是干预管制，还是给予自由?以下分别进行讨论。

二、商标利益保护模式选择

(一)对正当竞争利益保护的主要模式

模仿是人类的天性。“从某种意义上说，人类是靠模仿发展起来的^[1]。”但模仿有正当与否之别，竞争领域的法律正是人们用来在商业领域中划分允许的模仿与不允许的模仿的标准之一。对不正当模仿行为的规范，主要有两种方法:一种是适用反不正当竞争法，另一种是对保护的对象赋予财产权。与后者比较，前者对不正当模仿行为的制止力度较小。因为反不正当竞争法的保护所产生的权利限于禁止权，此种权利不能以转让、许可等方式积极地加以行使，因此是一种消极的权利;而赋予财产权，则是借用了所有权法的框架，不仅产生了禁止权，而且使以转让、许可等方式行使权利获取利益成为可能^[2]。换言之，赋予财产权主要从静态上对保护的客体进行规范，明确赋予保护的客体以财产的形式，而反不正当竞争法则从动态上对保护的客体进行规定，侧重对事实利益的保护^[3]。从法律效力上说，采用财产权模式所产生的权利是绝对权利，采用反不正当竞争模式产生的权利是相对权利。商标法之设，是“为了保护投资或者劳动投入的收益”^[4]。反不正当竞争法所保护的客体是各个市场竞争主体的合法利益，包括竞争者的利益、公共利益和消费者的利益^[5]。商标法保护消费者利益和使用商标的厂商的利益^[6]。可见，反不正当竞争法与商标法具有一致的保护对象。对于这些需要保护的利益采用何种保护模式则是一个价值选择问题。世界各国的做法并不一致。美国商标法起源于普通法的反不正当竞争法;传统上，美国商标法属于反不正当竞争法的一部分^[7]。在普通法上存在的假冒诉讼(passingoff)构成商标法的最早起源。在美国，对商标的权利只是一种不完全的权利，从来没有成为一种绝对的财产权利^[8]。在英国，一直存在着两种诉讼，受到侵害的商标注册人可以选择按照普通法上的假冒诉讼起诉侵害人，也可以按照商标法的规定提起商标权侵权诉讼，但两种诉讼的要求有所不同^[9]。但是，英国商标法赋予商标注册人的权利是一种绝对的财产权，此点与美国法律赋予商标所有人的权利不同。这就意味着两国对消费者利益和竞争者的利益采用了不同的保护模式。在日本和欧盟，商标权被作为绝对财产权加以保护，可以许可、转让等方式处分^[10]。但在德国，因商标纠纷又是一种不正当竞争案件，其反不正当竞争法涵盖涉及商标的利益;在法国，商标纠纷一直可以按照民法典第1382条的抽象规定加以调整。可见，国外发达国家对涉及商标的利益采用了不同的做法。

(二)我国现行法律对正当竞争利益的保护模式

我国现行法律对此又是如何规定的呢?我国《商标法》第1条规定:“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”可见，商标法的保护对象兼顾了消费者利益和竞争者利益(生产经营者利益)。再看我国《反不正当竞争法》第1条:“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”该法明确保护的对象是经营者和消费者的合法权益。然而，商标法对经营者和消费者的合法权益的保护采用的是授予商标专用权的方法，而反不正当竞争法对经营者和消费者的合法权益的保护采用的赋予竞争者在受到损害时提起侵权赔偿诉讼的方法。两者存在着巨大的差异。

从具体规范看，商标法与反不正当竞争法存在着重合关系。商标法对商标的保护，与反不正当竞争法第5条相重叠。那么，我们应当如何对待这种重叠呢?有学者认为，两者是特别法与普通法的关系^[11]。商标法是特别法，反不正当竞争法是普通法。按照法律适用规则，商标法应当优先适用。另有学者同意商标法是特别法，反不正当竞争法是普通法的观点，但主张应当适用特别的法律适用规定，否定一概适用特别法优先于普通法的规则;应当将两者的重合关系区分为补充性和竞合性，前者适用特别法优于普通法规则，而后者不适用之^[12]。我们认为，以上观点虽有合理的一面，但都失之过于粗略，对此问题需要详加分析。我国立法属于后进型立法，法律条文多从外国相关立法引进。在引进这些外国法律时，必定是采纳了百家之长。但不同的立法有其背后不同的主张，因此采纳百长引进的法律必然存在互补协调之弊。我国商标法即是从外国引进的此种类型的法律。在商标法颁行20多年之后，需要我们对立法中的不协调处加以研究，克服其不足。

整体上看，我国法律对涉及商标的合法利益采用的是赋予财产权的模式。商标法中明确授予商标注册人商标专用权，并明确此种权利可以转让、许可^[13]。《民法通则》第96条亦明示商标专用权是一种民事权利。相关法律中规定有商标权可以设定担保权，置换信用。那么，是否可以肯定地说，商标法中没有反不正当竞争法性质的条款呢?答案是否定的。我们认为，商标法虽然整体上采纳了财产权模式保护涉及商标的合法利益，但其中的诸多条款仍属于反不正当竞争法性质的条款。从商标法第52条的表述以及最高法院关于商标民事纠纷的解释和商标法实施条例的规定看，现行法律对商标侵权行为的处理并未严格区别财产权模式与反不正当竞争模式。根据《商标法》第51条，商标权的范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这意味着，商标权人自己不能扩大使用商标的商品范围和商标的式样。同理，商标权人也无权许可他人在商标局核定使用的商品之外使用与注册商标相同或者近似的商标。商标权人有权做出许可的仅仅是:允许他人在核定使用的商品上使用核准注册的商标。据此，作为财产权，商标权是封闭的权利，仅限于对使用在核定商品上的注册商标的支配权。很明显，商标权人对同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标并没有可供积极行使的权利。如果商标注册人许可他人实施下列三种行为:在同一种商品上使用近似商标;在类似商品上使用相同商标;在类似商品上使用近似商标，那么，他的行为就是违法的。此种违法行为很可能会导致商标被撤销注册。既然许可不被允许，转让上述三种行为中的商标更不被允许。就此而言，上述三种行为被禁止的理由似乎在于对一种法的意志或者利益即法律意图建立的竞争秩序的违反。而这正是反不正当竞争的内容。

顺着这种思路，我们便可以发现，下列被现行法律认定为商标侵权的行为实质上属于反不正当竞争的内容:①未经商标权人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为;②在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为;③将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为;④复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为;⑤将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为。可见，仅核准注册的特定商品上的商标上产生了财产权利;商标法规定为商标侵权的行为多数属于反不正当竞争的权利，并未定型为财产权利。除此之外，商标法第31条对未注册商标的保护也属于反不正当竞争的内容。但现行商标法将之纳入，置于商标法第41条进行保护，从而导致未注册商标所有人的合法利益事实上很难得到有效保护^[14]。总之，现行商标法中含有诸多不正当竞争条款，多数商标侵权行为所反射出来的权利实质上属于从反不正当竞争引申出来的权利，并未上升为绝对财产权利。

司法实践中，我国法院对商标权的认识倾向于商标权的绝对财产权属性，忽视商标权的不正当竞争属性。在贴牌产品直接出口商标侵权案件中，法院的认识即说明了这一点。在慈溪市永胜轴承有限公司与宁波保税区瑞宝国际贸易有限公司商标侵权纠纷一案中，被告为美国公司定牌生产“RBI”牌轴承，在轴承密封圈和包装上使用与原告注册商标相同的“RBI”商标。原告指控被告的定牌生产行为构成对原告注册商标权的侵害。法院终审认定，被告的行为构成侵权。其理由是:判断被告的行为是否构成商标侵权，应当以我国商标法以及最高人民法院相关司法解释的规定为依据。

根据《中华人民共和国商标法》第52条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第49条的规定，除非属于正当使用，只要未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标，即属于侵犯注册商标专用权的行为。另外，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，商标法第52条第1项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别;商标法第52条第1项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。从上述规定来看，认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标;是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。

具体到本案而言，虽然被告系接受美国公司的委托，依照美国公司指定在生产的轴承上使用“RBI”商标，但由于美国公司对“RBI”商标在中国境内并不享有注册商标专用权，而被告使用的“RBI”商标又与原告享有注册商标专用权的“RBI”商标相同，并使用在轴承上，因此在被告不能举证证明其使用“RBI”商标属于正当使用的情况下，应当认定被告的行为已经侵犯了瑞宝公司对“RBI”商标享有的专用权。被告关于其接受美国公司的委托进行定牌生产并出口的行为并不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，不构成商标侵权的理由，缺乏法律依据，不予支持^[15]。从法院的判决明显可知，其认定被告侵权成立是将商标权作为独立于反不正当竞争法的一项权利。这与美国商标法对商标侵权的态度截然不同。在美国，缺乏混淆之虞，商标侵权绝对不能成立^[16]。事实上，在该案中法院认定被告的行为属于假冒商标行为。而假冒商标正是反不正当竞争法第5条规定的不正当竞争行为。假冒商标同时为商标法和反不正当竞争法所调整。法院的判决遵循的是特别法优于普通法的思路，在判决时根本未考虑结合反不正当竞争法处理该案。如果依据反不正当竞争法，被告的行为难以构成侵权。因为被告与原告分属不同的市场，不存在竞争关系，被告的行为对原告的市场未有任何影响。原告的损失无从谈起。不考虑损害及竞争关系之有无而依据商标法判定被告构成侵权，反映了将商标权作为脱离反不正当竞争法的独立财产权的思路。这种思路可能与我国商标法相关规定反映的立法精神相悖。

从上文的分析可知，商标法、商标法实施条例、最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标侵权行为的规定，是将不正当竞争与商标权糅合在一起的。甚至可以说，现行立法是将商标侵权放在反不正当竞争的背景下的。从商标法维护市场竞争秩序的目的看，将商标侵权独立与竞争秩序之外不甚妥当。

(三)我国法律的应有态度

单独采用反不正当竞争模式或者财产权模式来保护涉及商标的正当利益都有失偏颇。在一定程度上讲，商标法与反不正当竞争法的一定交叉和重叠是不可避免和必要的，但立法者应当注意避免一些不必要的交叉^[17]。然而，一概将商标法作为特别法，将反不正当竞争法作为普通法，从而导致在法律适用上商标法与反不正当竞争法相独立，这会导致忽视商标法的反不正当竞争本质的后果，同时也不利于司法实践对商标纠纷案件的妥当处理。另一方面，将反不正当竞争的内容当作商标权纳入商标法予以调整更不妥当。因为这一方面会导致商标权效力范围的不适当扩大，另一方面又会导致相关合法利益因为商标权保护机制的不合理而得不到有效保护。总的说来，将商标法定位于反不正当竞争法，在反不正当竞争的思想下看待商标法是一种妥当灵活的做法。

三、立法理念:自由抑或管制

(一)商标法中的质量管理条款分析

我国商标法制定于1982年，其时正施行计划经济。之前的商标法规定了商标全面强制注册，旨在实现对商品质量的管制^[18]。这直接影响了1982年商标法。在1982年商标法中列有通过商标管理，保障商品质量的条款。据说“当时的思路首先是将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标私权利的保护”^[19]。以商标管理监督商品质量的条款在1993年和2001年商标法修订时都未能改变。这种规定因而保留在现行商标法第1、6、7、39、40、45、48条。计划时期形成的此类条款在市场经济条件下是否需要保留?这是值得深入研究的。

我们认为，是否保留此类条款取决把商标法视为管制型的法或自由型的法。一方面，如果立法者继续把商标法作为市场管理的工具，把商标法视为进行市场管制的手段，那么此类条款必然保留。相反，如果立法者认识到商标权是私权利而非特许权，商标法是私法而非公法，那么此类条款应当删除。TRIPS明确把包括商标权在内的知识产权规定为私权，我国加入了WTO，承认商标权的私权属性。那么，为保护商标权而制定的商标法属于私法是毫无疑问的。就此而言，商标法中的此类条款已经失去其存在的理由。另一方面，在市场经济条件下，商标管理能否起到监督商品质量的作用呢?如果商标管理具有监督商品质量的功能，商标法便具有保留此类条款的必要性。否则，此类条款应当删除。通常认为，商标具有识别来源、品质保证等功能。商标的品质保证功能似乎支持此类条款的保留。但认真分析，结论却正好相反。商标的品质保证功能指的是“品质的同一性，即一定的或一直的质量水平或质量标准”^[20]，而非商品的高质量高品质。实际上，是否使用商标与商品的质量毫无关系。质量低劣的商品，如果使用了商标，反倒有助于消费者认准，防止上当受骗。没有使用商标的劣质商品倒会令消费者误购。就此而言，是否使用商标与商品的质量关系不大，意图通过商标管理来实现商品质量管理的目标是不大可能实现的。再分析商标法关于保障商品质量的条文，我们发现这些条文的可操作性不强，几乎难以适用。比如，商标法第7条规定:“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”从中可知，商标使用人对使用商标的商品负有质量保证义务，各级工商部门有权进行商标管理，制止欺诈消费者的行为。但是我们不能明确的是，商标使用人负有的此种义务是公法义务，还是私法义务;是产品质量责任，还是合同法上质量瑕疵担保责任。并且我们不能确定，商标使用人所负有的质量保证义务的程度应当有多大，工商部门又在何种情形下可以行使权力进行管理。基本上说，这个条文是缺乏可操作性的。

再如，商标法第39条和第40条规定了商标受让人和被许可人的质量保证义务。此种义务的实现，应当说主要靠商标使用人自我约束。许可他人使用商标的商标所有人如果放任被许可人经销品质低劣的商品，这无疑是自取灭亡，自损招牌。富有理性的商家自然会监督被许可人的行为，执法部门无需费心。再者，对于此种义务的违反，执法部门监督起来十分困难。因为是否违反了质量保证义务，本身是合同问题。让工商执法部门主动介入经营者之间的合同中去并不妥当。商标转让关系中，受让人与转让人一旦完成转让行为，他们之间即毫无关系。转让人不会关心受让人使用商标的商品质量，因为这与他的利益无关。受让商标的人如果对使用商标的商品质量不负责任，只能导致自己的利益受到损害。而此种义务的大小及是否违反，工商执法部门是无法判断的。商标法第45条规定:“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”第48条规定，使用未注册商标，粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由地方工商行政管理部门予以制止，可限期改正，并予以通报或者处以罚款。从这两条看，工商执法部门有权对商标使用人实施的商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的行为进行处罚。但何谓粗制滥造、以次充好，如何认定这些行为，却与商标无关。在产品质量法等法律中已经规定了对产品质量缺陷的行政责任。商标法的规定似乎没有规定的必要。否则，就会出现重复立法问题，浪费立法资源。总之，商标法中的质量监督条款反映了通过商标管理进行市场管制的指导思想，而此类条款在市场经济条件下已经失去其存在的必要性和合理性。立法者应当对商标法中的质量监督条款加以调整。

(二)商标注册性质分析

自由还是管制的立法理念还反映在对未注册商标的态度上。过去相当长一段时期，未注册商标较少受到法律保护。在2001年商标法修订时，在第31条对抢注未注册商标行为进行了规范。但由于对注册保护制度的僵化理解，认为只有注册商标才能受到保护;只要是注册商标有效，法律就给予保护，从而忽略了商标法律制度的真正目的。从对商标注册性质的不同认识也可以略知这种管制的法律理念。学界对商标注册的性质意见不一。一种观点认为，商标注册属于行政授权;按照这种观点，商标权是由行政机关(商标局等)授予的权利^[21]。此种观点可以称为行政授权说。另一种观点认为，商标注册属于行政确认，是对当事人原本已经享有的权利的确认^[22]。此种观点可以称为行政确认说。还有观点认为，商标注册不属于行政授权，也不是典型的行政确认，而是一种特殊的行政确认^[23]。其特殊性体现为商标注册扩大了商标权效力的地域范围。此种观点可以称为特殊行政确认说。这些不同认识的主要分歧在于商标权在商标注册之前是否已经存在。如果认为商标权在注册之前即存在，行政确认说是可取的。如果认为商标权在注册之前不存在，行政授权说是可取的。从商标注册实践看，商标权注册取得制度下的商标注册是取得商标权的必经程序，只有经过商标注册审查及注册公告程序，商标权才能产生^[24];商标权使用取得制度下的商标注册对于商标权也有着重要意义^[25]，商标注册属于对业已存在的商标权的行政确认^[26]。在以商标作为商标权客体的观念下，由于作为商标的符号属于公共资源，由谁对之享有权利应当由权威机构进行确定。商标行政主管机构自然地充当了负责权利分配的角色。没有商标行政主管机构的授权，任何人不能主张对商标享有专有权利。这里所体现的是国家对经济生活的管制观念。商标似乎由商标行政主管机构所有，注册人仅是从行政主管机构那里“领取”了一种权利(从另一面理解，就是商标行政主管机构将商标权授予了注册人)。未经注册的商标不受法律保护的观念正是这种行政授权观念的极端表现。按照行政授权说，如果注册机构授权出错导致他人损害，应当承担赔偿责任。但实证法并未规定这样的法律责任。作为商标的符号属于公共资源，没有理由交给商标行政主管机构所有。即便在商标注册保护制度下，未注册商标使用人因使用商标而产生的利益受到反不正当竞争法、民法的保护。此种利益不依赖于商标注册。商标注册仅是对已经产生的市场利益的法律确认。商标注册在性质上应当属于行政确认。这里体现的是政府对经济生活的不干预观念。应当明确，“商标注册是为了市场的使用和竞争。只有使用商标才能产生声誉、产生价值。商标专用权的真正意义完全在于使用，注册不使用只能是浪费商标要素和政府审查注册资源。因此，商标注册只是一种权利的宣示，而不能产生真正商标专用权意义上的价值，不能请求‘损害赔偿’”^[27]。因此，只有放弃管制观念，赋予市场主体以自由，将商标注册视为权利宣示手段，把其性质定位行政确认，才能化解商标一旦获得注册即可获得绝对保护的怪现象。

四、结语

综上所述，商标法的定位是修订商标法必须认真考量的基本问题。只有把商标法定位为反不正当竞争法，把商标法的适用放在反不正当竞争的背景下，才能实现对商标进行法律保护的最终目的。商标法乃保护商标权之法，属于私法范畴。在商标法中应当贯彻自由而非管制的立法观念。因此，现行商标法中的质量监督条款和强制注册条款应予删除。通过对商标法定位的明确认识，对商标法相关条文的调整，可以促使商标法促进市场经济发展的最终目的得到更好的实现。

(谨以此文纪念我的导师郑成思先生逝世三周年)

【注释】

[1]【日】中山信弘:《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第3页。

[2]参见前揭中山信弘:《多媒体与著作权》，第8页。

[3]参见【日】纹谷畅男:《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第3页。

[4]韦之:《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，北京大学学报(哲学社会科学版)1999年第6期，第27页。

[5]参见前揭韦之:《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，第26页。

[6]参见李明德:《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第258页。

[7]参见前揭李明德:《美国知识产权法》，第258页;【美】阿瑟·R·米勒迈克·H·戴维斯:《知识产权法:专利、商标和著作权》，英文版，法律出版社2004年版，第159页。

[8]参见【美】阿瑟·R·米勒迈克·H·戴维斯:《知识产权法:专利、商标和著作权》，英文版，法律出版社2004年版，第201～205页。

[9]【英】TinaHart＆LindaFazzan:i《知识产权法》，英文版，法律出版社2003年版，第109～110页。假冒诉讼的启动，需要证明被告具有假冒的意图，原告具有在先形成的商誉。而商标侵权诉讼，只需证明商标注册有效，被告使用了注册商标。英国1994年商标法第2条第2款明确规定:“本法不得影响有关假冒的法律”。

[10]参见黄晖:《商标法》，法律出版社2004年版，第318页;KennethL.Port，JapaneseTrademark Jurisprudence，KluwerLawinternationalLtd1998，p.46。

[11]参见前揭韦之，第29页。

[12]参见刘继峰:《竞争法学原理》，中国政法大学出版社2007年版，第141～142页。

[13]商标法第51条、39～40条。

[14]参见刘春田:《司法对〈反不正当竞争法〉的补充与整合》，法律适用2005年第4期，第8页。

[15]参见浙江省高级人民法院民事判决书(2005)浙民三终字第284号。

[16]参见李明德:《美国知识产权法》，第298页。

[17]参见郑成思:《必要与不必要的界定——我国〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉的交叉与重叠》，国际贸易1998年第7期。

[18]黄晖:《商标法》，第10页。

[19]黄晖:《商标法》，第11页。

[20]刘春田主编:《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年版，第258页。

[21]参见吴汉东主编:《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年1月第3版，第10页。