商标非刑事保护研究

商标非刑事保护研究^[1]

新中国成立以来即立有商标法律制度，虽然在特殊时期曾经施行过全面强制注册商标的纯行政管理制度，但自改革开放伊始，商标法律制度即转入正规，有力地促进和保障了市场经济的发展。在纪念改革开放30年之际，回顾商标立法及实施状况是非常有意义的。本文以商标的行政与民事保护为中心，结合有关立法的变迁和实践情况，对商标法的实施进行历时性的研究，以期对商标保护进行正确的认识和评价。

一、商标行政保护

(一)商标行政保护立法

1.商标行政保护的法律渊源

在中国，规定商标行政保护的法律主要是全国人大制定的《商标法》和国务院制定的《商标法实施细则》(《实施条例》)及《知识产权海关保护条例》。^[2]商标行政执法权主要由各级工商行政管理局行使，在实施商标法过程中，国家工商行政管理总局发布了大量针对具体问题的批复。从这些批复的内容及性质上看，它们也应属于商标行政保护的立法。另外，自2002年10月12日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》扩大规定了三种商标侵权行为。^[3]我们认为，在发生这些侵权行为时，工商行政管理局有权行使行政权力。因此，此规定也属于商标行政保护的立法。从立法层次看，这些立法都属于中央立法。中国的地方人大及人民政府没有制定关于商标行政保护的法令。因此，考察商标行政保护无需研究中国的地方性法规。

2.商标行政保护的立法沿革

根据《商标法》的修订时间，可以将商标行政保护立法的发展分为三个阶段。第一阶段，1982年商标法是新中国的第一部商标法，该法第39～40条规定了对商标权的行政保护。根据该法，中国的各级工商行政管理局取得了对商标侵权行为的行政管理权力。^[4]1983年3月10日，中国国务院颁布的《商标法实施细则》对工商行政管理局的权力进行了细化并实际上增强了工商行政管理局的权力。^[5]1988年1月3日，国家工商行政管理总局根据国务院授权再对该实施细则进行了修订。此次修订进一步扩大了各级工商行政管理局对商标侵权案件的行政管理权。^[6]第二阶段，中国《商标法》在1993年进行了一次修订，此次修订对工商行政管理局的权力未作调整。同年，中国修订了《商标法实施细则》(1988)，修订后的《商标法实施细则》进一步明确、扩大了工商行政管理局对商标侵权案件的行政管理权力。^[7]第三阶段，中国《商标法》在2001年进行了最近一次的修订。修订后的《商标法》一方面确认了《商标法实施细则》(1993)所扩大的工商行政管理局的行政权力;^[8]另一些方面缩小了该局享有的处理商标侵权行为的权力。^[9]

(二)商标行政保护执法

1.执法主体

在中国，有权对商标侵权行为行使管辖权的行政机关是各级工商行政管理局和各级海关。各级工商行政管理局负责管辖国内市场上的商标侵权行为，有权主动调查处理侵犯商标权行为。中国的工商行政管理局在中央、地方的各级政府都有建置，因此工商局的数量众多。截至2006年年底，中国大陆县级以上行政区划共有23个省、5个自治区、4个直辖市;地级市283个、地区17个、自治州30个、盟3个;2860个县(县级市、市辖区、自治县、旗、自治旗、特区和林区)。^[10]照此计算，中国的工商局有3255家。商标权人发现有人实施侵犯其商标权行为时，可以向各级工商行政管理局投诉，请求工商局处理。在工商局处理的侵犯商标权案件中，有不少案件源于权利人的投诉。比如，2000年有1150件，2001年有1747件，2002年有744件，2004年有1073件，2005年有1230件。^[11]根据《知识产权海关保护条例》，中国海关对侵犯商标权行为有行政管理权。该条例赋予海关的权力有:第一，扣留侵权嫌疑货物;第二，没收侵权货物。据此，分布在各个口岸的海关对进出口环节的侵犯商标权行为进行管辖。中国海关属于国家的进出境监督管理机关，实行垂直管理体制，在组织机构上分为3个层次:第一层次是海关总署;第二层次是广东分署，天津、上海2个特派员办事处，41个直属海关;第三层次是各直属海关下辖的562个隶属海关机构。中国海关现有关员(含海关缉私警察)48000余人。^[12]2005年，中国海关查处的侵犯商标权货物案件达1106件，案值8775万元;受理的商标权备案申请为1154件。^[13]因此，中国海关是对商标进行行政保护的重要力量。

2.我国2000～2005年的执法状况

(1)全国各级工商行政管理局查处侵权案件状况。以商标侵权数量、收缴消除侵权商标标识数量、销毁专门用于商标侵权的模具等作案工具的数量、销毁侵权物品数量、罚款数额、移送犯罪案件数量为指标，可以反映过去的6年中中国制止商标侵权的行政执法状况。本文以表1来描述这种状况。

表1　我国2000～2005年商标侵权行政保护状况统计表^[14]

表1显示:第一，中国工商局每年都处理大量的侵犯商标权案件，在2000～2003年每年维持在2万余件，在2004年突增至4万余件。第二，中国工商局制止侵犯商标权的手段主要依靠收缴消除侵权商标标识、销毁专门用于商标侵权的模具等作案工具、销毁侵权物品。其中，收缴消除侵权商标标识数量逐年下降，销毁专门用于商标侵权的模具等作案工具的数量逐年上升，罚款数量也逐年上升。第三，中国工商局移送公安机关的侵犯商标权犯罪案件逐年增加。商标犯罪案件在2005年突增至336件，这应主要归因于最高司法机关降低了对商标犯罪案件的追诉标准。第四，中国工商局每年都大量销毁侵权商品，销毁侵权商品的数量逐年递增，这造成了资源的浪费。

(2)重点省市工商行政管理局查处侵权案件状况。以北京、上海、广东、浙江四省市为例，可以了解中国发达地区商标行政保护的情况。以工商行政管理局受理的商标侵权案件数量，收缴、消除商标标识数量，销毁专门用于商标侵权的模具等作案工具的数量，销毁侵权物品数量，罚款数额为指标，能够较为全面地反映这些省市商标行政保护的状况。本文以表2～表5描述这种状况。

表2　北京市2000～2005年商标侵权行政保护状况统计表^[15]

表3　上海市2000～2005年商标侵权行政保护状况统计表^[16]

表4　广东省2000～2005年商标侵权行政保护状况统计表^[17]

(续表)

表5　浙江省2000～2005年商标侵权行政保护状况统计表^[18]

表2～表5显示:第一，四省市工商局查处的侵犯商标权案件逐年递增，浙江省工商局查处的案件最多。第二，四省市工商局每年都大量地收缴、消除侵权商标标识。第三，四省市工商局都减少适用销毁专门用于商标侵权的模具等作案工具。第四，四省市工商局都加大了罚款力度。

(三)商标行政保护的特点

与商标权的民事法保护、刑事法保护相比，商标行政保护的特点可以归纳为以下几个方面:

1.商标行政保护对商标的保护最为得力

对商标进行行政保护，以专门的行政权力主动打击侵犯商标权行为是中国商标保护的最大特点。由于商标权是私权，私权的保护一般依赖于权利人向司法机关提前诉讼由司法机关予以保护，这是中国以外的国家普遍采取的做法。中国的工商行政管理机关每年都处理4万件左右的侵犯商标权案件，以收缴消除侵权商标标识、销毁专门用于商标侵权的模具等作案工具、销毁侵权物品以及实施罚款为手段，严厉打击了侵犯商标权行为。以罚款为例，2000年的罚款额为10068.9972万元，2001年为13189.8780万元，2002年为13561.2506万元，2003年为19639.4093万元，2004年为22088.45万元，2005年为28870.31万元，罚款额度逐年递增。同期全国受理的侵犯商标权刑事案件为:2000年216件，2001年266件，2002年354件，2003年350件，2004年321件。同期全部受理的侵犯商标权民事案件为:2002年504件，2003年662件，2004年842件，2005年1196件。从工商行政管理局受理处理的案件数量和实施的罚款数量看，商标行政保护的力度远远大于民事保护和刑事保护。因此，商标行政保护是最为得力的商标保护手段。

2.商标行政保护是保护商标权的最为便捷的途径

与冗长的诉讼程序相比，行政程序中的行政权力更为直接和便捷，能够迅速地打击商标侵权行为，适合中国处理违法案件的运动战传统。在2001年之前，工商局有权责令侵权人赔偿权利人的损失，这使得权利人可以用非常小的成本维护自己的权利。^[19]在2001年之后，虽然工商局失去了责令侵权人赔偿权利人损失的权力，但其拥有的调查取证权和查封扣押涉嫌侵权商品、工具设备的权力，也能较为便捷地制止侵权行为的发生，减少权利人的损失。商标刑事保护虽然可以对侵权人实施刑罚，具有较大的威慑力，但由于目前的刑事案件受案率较低，大量侵权行为不符合侵犯商标罪的构成要件，无法启动刑事保护程序，也就无法快捷得力地保护商标权。

(四)商标行政执法中存在的问题

1.行政执法权滥用

中国的工商局数量众多，而工商局的行政执法权力又包括了对涉嫌侵犯商标权行为的调查取证、对涉嫌侵权的物品的扣押查封。这就给滥用行政权力提供了制度上的可能。实践中，有的经营者滥用权利导致工商机关查封扣押无辜的经营者的商品和场所，给合法的经营者造成巨大损失。导致这一现象的制度上的原因是法律没有规定商标权人在请求工商局查封、扣押他人的商品、场所时必须提供担保。另一方面，工商局也可能在日常执法中在证据不足时，扣押查封合法经营者的商品、场所影响其正常经营。

2.行政处罚决定无法迅速执行

根据《商标法》第53条，工商局做出的行政处罚只有在被处罚人不向法院起诉时才能强制执行。因此，对于工商局做出的责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，罚款等行政处罚，只要被处罚人向法院提起行政诉讼，这些处罚决定就应停止执行，处于效力中止状态。

3.存在以罚代刑现象

工商局在查处侵犯商标权行为时，有可能将构成侵犯商标罪的案件按照一般侵权案件处理，对这些行为处以行政处罚结案。自2000年以来的每一年度中，中国各级工商局查处的商标侵权案件达4万件，而追究刑事责任的案件才300余件，此种差别太大。因此我们有理由推断存在大量的以罚代刑现象。也许正基于此，2006年1月13日中国工商行政管理总局和公安部才联合发布了《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》。发布这个暂行规定的目的和动因正是在于减少以行政处罚代替追究刑事责任的现象。

二、商标民事保护

(一)商标民事保护的立法状况

1.商标民事保护的范围呈扩大趋势

对于损害商标权行为，只有法律规定为侵权行为的，法院才能给以保护。自1982年商标法颁布后，历次修订法律都在扩大侵犯商标权行为的类型。1982年商标法规定了两种侵犯商标权行为。^[20]《商标法实施细则》(1983)补充规定了三种侵犯商标权行为。^[21]1993年商标法对这些侵犯行为进行了补充:规定了销售明知是假冒注册商标的商品行为、伪造或销售伪造的商标标识行为也属于侵权。^[22]《商标法实施细则》(1993)又将销售应知是侵犯他人注册商标专用权商品的行为纳入侵权行为中。^[23]1994年11月22日国家工商管理局颁布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第6条对“明知”和“应知”做了解释，减低了认定侵权的难度，在实际上增加了对销售侵权商品的违法者进行惩罚的几率。2001年12月1日实施的现行《商标法》又将反向假冒纳入侵权行为中。2002年10月12日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》又增加了三种侵权行为。^[24]

2.制止侵犯商标权行为的程序得到完善

2001年修订后的商标法增加了以下两个制止侵犯商标权的程序。

(1)诉前禁令程序。根据《商标法》第57条，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

(2)诉前证据保全程序。根据《商标法》第58条，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

(二)商标民事保护的司法实践

1.商标侵权案件的管辖法院

在级别管辖方面，根据最高法院的规定，侵犯商标权第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各省、自治区、直辖市的高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审侵犯商标权案件。

在地域管辖方面，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵犯商标权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。所谓侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地;所谓查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

2.我国2002～2005年商标权的民事司法保护状况

近年来的商标权民事司法保护状况，可以从一审商标侵权案件的收案数量、结案数量、判决数量、驳回数量、撤诉数量、调解数量得到反映。有关数据见表6。从表6的统计数据看，2002年以来，商标侵权诉讼案件逐年增加。在商标侵权诉讼案件中，保持者较高的撤诉率和案件调解率。以撤诉数量与结案数量之比作为撤诉率，可知2002年的撤诉率约为28%，2003年约为32%，2004年约为29%。以案件调解数量与结案数量之比作为调解率，可知2002年的调解率约为12%，2003年约为13%，2004年约为15%。

表6　全国2002～2005年一审商标侵权案件统计表^[25]

表7　全国1998～2004年商标刑事案件统计表^[26]

(三)商标民事保护的特点

1.进入司法程序的侵犯商标权民事案件较少

与每年约4万件的侵犯商标权行政处理案件相比，全国各级法院收到的侵犯商标权案件较少。2002年，全国法院受理侵犯商标权案件为504件，2003年为662件，2004年为842件，2005年为1196件。如此少的受案率使法院在保护商标权方面显得很乏力。这也在一个方面显示了权利人对法院保护商标权能力的不信任。甚至权利人到法院诉讼的案件数量还赶不上其到工商局投诉的案件数量。2000年，权利人到工商局投诉并得到受理的案件数量为1150件，2001年为1747件，2002年为744件，2004年为1073件，2005年为1230件。^[27]

2.进入司法程序的侵犯商标权民事案件呈现逐年递增趋势

虽然法院受理的侵犯商标权案件较少，但法院受理的案件还是呈现逐年递增趋势。2002年全国法院受理的侵犯商标权案件数量为504件，2003年为662件，2004年为842件，2005年为1196件。特别是在2005年，全国法院受理的侵犯商标权案件与2004年相比，增长了142%。

3.商标民事保护是权利人强制侵权人赔偿其损失的唯一途径

如前所述，2001年商标法修订时剥夺了工商局责令侵权人赔偿权利人损失的权力。因此，权利人在侵权人不主动赔偿其损失的情况下，要想得到赔偿必须到法院提起侵权赔偿诉讼。除此之外，权利人无法强制侵犯其商标权者赔偿其损失。因此，商标民事保护是权利人强制侵权人赔偿其损失的唯一途径。

【注释】

[1]本文合作者为徐春城。

[2]自2004年3月1日起施行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》重申了1995年制定的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的立场，赋予中国海关对侵犯商标权行为的行政管理权。该条例赋予海关的权力有:第一，扣留侵权嫌疑货物;第二，没收侵权货物。

[3]该解释第1条扩展规定了三种侵犯商标权行为。

[4]此管理权包括:第一，责令侵权人立即停止侵权;第二，责令侵权人赔偿被侵权人的损失;第三，罚款，这权力仅存在于商标侵权行为情节严重的场合。

[5]这些权力有:第一，封存或者收缴商标标识;第二，消除现存商品或包装上的商标;第三，通报;第四，确定了罚款的限额，即五千元以下。

[6]这表现在:第一，增加了三种可以由工商行政管理局处理的商标侵权行为，即A.经销侵犯他人注册商标专用权商品行为;B.在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的行为;C.故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。第二，改变了罚款的限额，扩大了工商行政管理局实施罚款处罚时的自由裁量权。罚款限额从“五千元以下”改变为“以非法经营额20%以下或者侵权所获利润两倍以下”。

[7]这些权力包括:第一，明确规定了各级工商行政管理局对商标侵权案件的调查取证权权。即A.询问有关当事人;B.检查与侵权活动有关的物品，必要时，可以责令封存;C.调查与侵权活动有关的行为;D.查阅、复制与侵权活动有关的合同、账册等业务资料。第二，授权各级工商行政管理局销毁侵权商标标识和侵权物品;第三，授权各级工商行政管理局收缴直接专门用于商标侵权的模具、印版和其他作案工具;第四，再次改变罚款限额。规定:工商行政管理局可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。第五，增加了对侵犯注册商标专用权单位的直接责任人员的处罚权，实行双罚制。对于实施侵权行为的社会组织的负责人，工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。这实际上规定了对单位实施的商标侵权行为的双罚制。对于单位实施的商标侵权，既要处罚单位，也要处罚单位的直接责任人。

[8]这表现为:第一，增加了一种可以由工商行政管理局处理的商标侵权行为，即反向假冒行为。第二，增加了工商行政管理局没收涉案物品的权力。工商行政管理局有权没收侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具的权力。第三，进一步明确了工商行政管理局的调查取证权。特别是，授权工商行政管理局对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品予以查封或者扣押。第五，再进一步界定了罚款的限额。对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额从非法经营额的50%以下或者侵权所获利润五倍以下调整为非法经营额3倍以下;授予工商行政管理局在侵权人的非法经营额无法计算时的自由裁量权，即可以处10万元以下的罚款。

[9]这表现为:第一，剥夺了工商行政管理局责令被侵权人赔偿损失的权力，改变为工商行政管理局仅仅有权根据当事人的请求进行调解。第二，剥夺了工商行政管理局对侵犯注册商标专用权单位的直接责任人员的处罚权。这就改变了《商标法实施细则》(1993)规定了双罚制，重新实行单罚制。第三，不再规定通报。

[10]数据来源:行政区划网http://www.xzqh.org/yange/2006.htm#tj。

[11]数据来源:中国知识产权年鉴，2000—2006。

[12]数据来源:http://www.customs.gov.cn/YWStaticPage/2860/7dc3f4e2.htm。

[13]数据来源:中国知识产权年鉴，2006。

[14]数据来源:中国知识产权年鉴，2000～2006。

[15]数据来源:中国知识产权年鉴，2000～2006。

[16]数据来源:中国知识产权年鉴，2000～2006。

[17]数据来源:中国知识产权年鉴，2000～2006。

[18]数据来源:中国知识产权年鉴，2000～2006。

[19]虽然实践中存在很多工商局要求权利人支付打击侵权的经费的现象。但这并未被法律认可，从法律中找不到要求权利人支付办案经费的依据。但无可否认，在中国要求权利人支持办案工作从而使权利人负担办案成本也是较为普遍的现象。

[20]1982年《商标法》第38条。

[21]1982年《商标法》第41条。

[22]1993年《商标法》第38条。

[23]1993年《商标法》第41条。

[24]该解释第1条。

[25]数据来源:中国知识产权年鉴，2003～2006。

[26]数据来源:中国知识产权年鉴，2003～2006。

[27]数据来源:中国知识产权年鉴，2000～2006。