关于商标和品牌的关系

关于商标和品牌的关系——在中国法学会商标法培训班上的讲话

我刚开始就讲，我为什么讲品牌讲得比较多呢?因为下三位老师讲的都是商标，都是特别具体的商标，我和他们私底下也沟通了一下。也看了他们的讲稿，我可能讲品牌多一些。我现在开始讲商标。商标实质就是一种符号，是一种法律的标记，这是商标本质的问题。我们讲品牌，品牌是一种认知、一种文化。这是商标和品牌的最主要的区别。商标是法律程序确认的法律标记，品牌是一种认知，是一种忠诚度的文化的符号，所以它们是完全不同的。商标的特性我也写得很清楚，我认为商标就是一种财产，是一种企业当中最大的一种资产，或者是种无形资产，这是商标最主要的特性。它的效力覆盖全国乃至全球，你要在全球注册就有全球的效力。

我想在座的各位都学过商标法，我就不深入展开了。关于商标和品牌的争论，这个我要给大家介绍。因为刚才我讲了很多法律界人士和非法律界人士认为商标和品牌就是一码事，有的人不认为是一码事。我认为商标和品牌是两码事，有一位专家说得比较形象，他说商标和品牌就是老婆和情人的关系，商标是老婆、品牌是情人。大家可以在网上查到这篇文章。文章是这么讲的:商标是法定的、固定的、有保证的。品牌是情人、是没保证的。但是品牌解决你的情感问题，有浪漫的成分。刚才我讲了我为什么没讲浪漫的成分，因为我觉得有文化的成分。品牌是变化的、是刺激的，不断地抓你眼球，使你产生忠诚度，商标一注册就得花钱，十年有效每年还得花钱，是固定不变的。所以有的专家说商标和品牌是情人和老婆的关系。我觉得这话说俗了点，但是有一定的道理。

我个人认为品牌的外延要大于商标。有这么一张图，品牌是由商标、商号、外观、商誉、行动、文化、理念等构成，构成这些因素的商标只是因素之一，商标显然小于品牌，品牌大于商标。也就是商标是品牌的一部分。所以说商标和品牌的关系是:品牌的法律形式就是商标。刚才有一个同志问我:两个企业争夺一个品牌，谁有商标谁就胜利了。商标是受法律保护的，就像一个情人和一个老婆争夺财产，那肯定老婆受保护。所以我们讲商标就是品牌的法律形式。如果品牌很好，没商标那你这个品牌不可靠啊。我有两句话:最好是把情人变成老婆，同时把你的品牌变成大众情人。这话别扭，把情人变成老婆就是把品牌变成商标，把品牌变成大众情人就是让你的品牌谁都喜欢，那你的利润就上来了，这就是商标和品牌的关系。

商标战略我只在这里讲两点:第一，注册先于营销积极对抗抢注。我为什么这么讲，只要你一营销就有品牌，但是商标不是。一定是先注册后营销，不要先营销后注册，先把商标注册了。包括品牌塑造，你先把他注册成商标再把他塑造成品牌，这是一个先后概念的问题。认识商标法的注册机理是很重要的，大家知道中国的商标法是注册优先，注册优先保护，所以你看中华人民共和国商标法是保护注册商标权。反过来，未注册商标保护吗?也保护。但是你看商标法写的:《中华人民共和国商标法》保护商标注册权及注册权人的权利，同时也保护未注册商标，但未注册商标保护商标不保护权利。权利怎么取得呢?只有注册才能取得。所以说注册商标是非常重要的，这是一个中国最重要的法律原则。跟美国正好相反，美国是使用原则。美国是先使用，是使用在先原则。你能证明你是用了，你有在先权。所以说注册显得十分重要，很多中国的公司没有注册商标或者不去注册。中国的公司80%没有专利，60%没有商标。有的多年没有注册商标却卖这个卖那个，根本没有注册商标，这是很要命的一件事情，所以注册商标显得尤为重要。积极对抗抢注，抢注问题很严重，抢注分为国内抢注和国外抢注。你的商标或你的品牌或你的商号有知名的可能了，有市场占有率的可能了，就会有人争你的商标。这种情况叫抢注。比如说王致和和德国欧凯公司、海信和德国西门子公司的两个著名海外抢注案件。

我要在这里说的抢注，分国内和国外。国内的抢注不太容易。因为商标法是统一的，商标法的在先权，商标法和其他法律规定的在先权和审查制度及商评委的制度和确权制度。我觉得在国内抢注是比较困难的。前几年域名和商标的纠纷，各级人民法院和最高人民法院判决都一致承认在先权。如果一个企业在先注册了商标，某个企业、某个个人再以这个企业名称注册、申请域名，法院判决都是不予支持。所以保护商标在先权和商标的优先权是不言而喻的。国内抢注不是很容易但是在国外就很难说了。因为我国大部分企业就是有了商标注册的意识也是仅限于国内，对马德里协定不是很了解，国际注册的费用又很高昂，时间很长，手续复杂。所以常常是国内注册国外不注册。王致和也好，海信也好，同仁堂也好，在国外都受到了阻击。所以说，我们所说的抢注主要是国外抢注。

国外抢注对中国的商标影响是很大的。在这里还要告诉大家一个信息，在国外抢注中国著名或者驰名商标的企业和个人都是中国人，几乎100%都是中国人，德国欧凯西门子还有同仁堂都是中国人干的。你说中国的文化是好是坏，都是自己家人抢注著名商标或者驰名商标。大家知道王致和和德国欧凯这个案子很多同志都知道，我就不展开说了。就是王致和在德国被欧凯公司注册王致和的商标，现在通过打官司把这个商标给要回来了。海信和西门子公司也是这种情况。通过谈判，博世西门子公司要价很高，海信给不了那么多。最后达成协议，这是商业秘密了。这两个是成功地解决了海外抢注的。但是我们很多的公司都没有解决这个问题。那将来我们的企业一旦走出国门，将面对市场被围追堵截的可能性。

现在我们的商品在美国市场主要遇到的是美国337调查的问题。这个就是商标被人抢注的问题，就是这个商标没有在所在国合法注册或者使用，你的商品有可能在那侵权。我们的公司在欧洲各种博览会办展的时候都会受到维权的打击。就是两个原因:一个是我们的商品是侵权的，一个是我们在所在国没有注册。这是两种不同性质的问题，我想造假侵权会越来越少。但是商标不注册却是一个很普遍的问题。这两个案子给我们一个很好的警示。如果说通过马德里协定注册花很少的钱的话是一个明智之举。如果被人抢注然后通过法律的形式或者谈判的形式，再把商标拿回来花的价钱不是十倍一百倍的价钱了。所以说在国外我们叫国际注册非常重要，防止抢注。

从品牌角度讲商标，我今天讲的商标战略都跟品牌有关。我们讲的商标反蚕食和淡化战略也跟品牌有关。

所谓的蚕食就是我画的这个图:迂回包抄，一个很完整的商标被各种企业各种商标注册蚕食，最后我的商标没有了，把我的给淡化了，把我的给泛化了，把我的给弄消失了。这就是商标蚕食。商标蚕食也是对品牌的蚕食。如果海尔不是被一家企业所有而是被十家或者一百家所有，你会想到什么?提到长城你会想到什么?你是想到干红?润滑油?汽车?你想不到什么。因为长城这个商标我是作为代理人办的。这个案例号称中国企业第一案。每个人都把这个案例作为引证。我也引用这个案例，我跟他们的观点正好相反，他们认为怎么判的好，我认为怎么判的差。对这个案子定论的话，是把中华民族伟大的一个长城的标志给一家企业使用，是对中华民族巨大的侮辱和贬化。长城怎么能被一家公司所用呢?长城文化的图腾怎么能被一家公司所用呢?显然是有问题。所以说蚕食对商标是一个很重要的问题。我这有一个统计数据，2009的统计数据服装业的商标蚕食:排名第一的绿洲被其他企业注册商标的121个。所以说服装绿洲这个绿洲能想到是干什么的?金利来还能想到服装饰品，红豆还勉强，就是说一个商标被多家企业多个类别注册，商标的显著性灭失了，被蚕食掉了。大家看到前十名的服装业的商标被蚕食的情况。最多的一个商标注册121个，被重复最少的有28个。我听商标局的同志跟我讲现在中国的商标文字已经殆尽了。你说我想一个词，这个词已经没有了，已经注册完了。因为文字就那几千个文字，组合不好成了一个丑化的东西了。所以说现成的文字没有了，像长城昆仑，臆造的东西也很难了，下一步就是不断地重复。

蚕食是商标面临的最大的问题。我们国家现在商标注册全世界第一。专利也差不多全世界排在前几位了。很多东西是追求了一个数字。比如说商标，我们多少商标在用啊，多少商标不在用啊?真正能够成为著名商标驰名商标能有几个呢?专利，前几年学者用一个词“垃圾专利”。很多垃圾专利，专利水平很低。一说无效就无效了，申请专利有什么意义呢?有一次专利局局长提起“垃圾专利”这个词特别愤怒，当时我在场，“有一些很无聊的学者说我们的专利是垃圾，专利怎么会成为垃圾呢?垃圾和专利有什么关系呢?”我认为有些专利就是垃圾，就是为了单纯追求数量，你看我现在专利的数量都全世界第一第二了。质量问题呢?你说中国有几个品牌在世界上能够耳熟能详，能全世界都知道?没有几个。你看美国有多少全世界通用的产品，有多少全世界认知度高的产品。所以我们本身商标保护的问题，品牌数量的问题，存在太多太多的问题。

刚才我说的服装行业现在说汽车行业:叫奔驰的商标有117家，我估计叫奔驰的公司有117万家。我见过很多叫奔驰的公司，奔驰饮料公司、奔驰鞋垫公司、奔驰酱油公司、奔驰搬家公司，我见过太多了。商标全国查询全国唯一性，那企业商号企业名称是地区的。北京是北京的、天津是天津的、河北是河北的，所以说叫奔驰的就更多了，商标一共45类那就全有了。那要是全有了，殡葬业就在里面呢:奔驰殡仪馆、奔驰殡仪葬礼所用的这种服饰，花圈肯定都有了45类。商标一共45类全有了。劳斯莱斯22家注册遍布23类产品。大众更可怕，201家遍布45类。商标的蚕食还是很严重的，一个商标不能对应一个商品，对应的是一个不确定的商品。所以说，蚕食的危害，刚才那位老师跟我说的，他提的问题很好，蚕食的后果就是阻碍跨行业发展，不同的行业都被占了，为不正当竞争铺平了道路。奔驰汽车有名，我办一个皮鞋厂我也叫奔驰。奔驰牌皮鞋走得快啊、走得舒服啊。人家想到的不是我的皮鞋多好，而是汽车啊。这不是为傍名牌创造了条件了吗?!这是商标被蚕食很危害的作用。

中国多厉害的中国平安保险在香港最高法院上诉败诉。平安在香港没拿到商标被香港平安证券拿走了。那就是说:中国平安这个驰名商标还是业内前几名的集团，在香港被蚕食掉了。香港的平安跟中国的平安没关系。所以说蚕食商标是对商标价值巨大的弱化，也是对品牌价值巨大的弱化。商标的蚕食现象越来越严重。

如何对抗上述蚕食呢?我说三条:

第一个要对商标进行国际注册。为什么要强调国际注册。国内的企业重视国内注册，忽视国际注册。所以把商标国际注册作为特别强调的第一点提出来。

第二个要进行国内注册，要注册防御性商标。尽可能把45类全包括了。比如律师事务所至少把服务业全注册了。你不注册，律师事务所做好了，也有跟你叫一样的所。尽可能注册防御性的，不要注册一个。大家查一下可口可乐、耐克、阿迪达斯啊，注册了成百上千个商标。跟他相关的全都注册了，这叫防御性商标，你不能注册一个。注册一个都给你包围了，中国的汉字多丰富啊。前缀、后缀、中间给你拆开、同音字。全都给你蚕食了。最后是打造驰名商标。大家知道你一旦成为驰名商标就可以跨类保护。就可以利用跨类保护打击蚕食商标。跨类保护就是不同类别。45类你都不能不注册。

在打击商标蚕食的同时还要防止商标的淡化。商标的淡化主要是商标的丑化和商标的泛化。比如说把奔驰用在皮鞋厂商上最起码是低端使用。比如说把国旗或者天安门用在商品上，用在低端的宗教迷信的产品上，那显然是对产品的一种弱化、是对商标的一种丑化，是商标淡化的一种表现形式。所以说丑化商标就是把不该用的产品用在不该用的商标上，使高档的商标联想了低端的产品，或者是对产品有形象损害的用法，这就是一种丑化。泛化就是减弱商标的显著性。

很明显的泛化我举个例子。比如泛化优盘。优盘最早的时候就是一个产品的名字。现在优盘成了一个泛化的通用名词。阿司匹林是治疗感冒的一个药品，现在已经成为一个通用名词。JEEP吉普车最早的时候是一个商标。JEEP现在变成SUV一个种类的东西。这都是泛化以后。就是一个一类的产品变成了一个通用的名称的一个产品，使商标的显著性丧失。本来是一个产品现在变成类产品了，这体现不了商标的显著性了。知识产权有一个很大的特点他是动态的。我们有商标、有专利、有著作权等。这些东西都是经过几百年发展起来的。这些东西不是静止不动的，还有新的东西出现。刚才在休息的时候有些同志问我有一些商业模式、品牌能不能保护?我的回答是商标容易保护，品牌不容易保护。有些商业模式比如央视李咏主持的咏乐会，我也来一个行不行?有些对话类节目比如快乐女生，这些商业模式受不受法律保护?就是在知识产权动态化的前提下产生新的知识产权。大家可以在网上查一个案件，这个案件是我做代理人北京市法院判的。

世界旅游小姐选美，这是一个全球的，在世界各个旅游胜地选出每年在中国在世界各地举行决赛。这个模式是一个很成功的商业模式能带来巨大的广告和产品赞助的效益。浙江的一家公司搞了三年投入了几千万搞得很成功。北京的一家公司就拷贝人家公司的模式，他也搞了一个世界旅游小姐选美。那么这两家公司就打到法院，我代理原告。在法院起诉的时候，我们认为通过世界旅游小姐选美赛三年以上的运作、投入、维权、广告已经形成了知名品牌或者是知名服务。国家工商总局对什么是知名品牌或者是知名服务有一个规定。我们认为已经形成了知名商品或者是知名服务，具有排他性具有新的知识产权的性质，所以请求法院予以保护。法院经过两级审理认为:在这个投入过程中形成了新的知识产权，这种知识产权具有专一性和排他性。其他公司不能仿照这种形式或者其他公司不能傍这种商业模式。这个公司叫唐风汉格，大家在百度或者谷歌查我的名字或者这家公司的名字能够查到这个案件。这个案件就创造一个新的知识产权保护的一个模式。防止这种商标泛化，因为有的情况下你无法用商标法来保护，因为他不是商标。他泛化你的时候往往不用商标对抗你，用别的形式来对抗你。所以说在维权的时候考虑知识产权动态性变化性的特点，可以用其他方式来防止。所以说经常性商标发现泛化以后采取各种措施。

第三个就是刚才我讲的防御性商标进行全类注册，最后一项措施启动侵权诉讼，制止泛化，及时打官司。在认定驰名商标的时候，法院考核一个重要指标是你有没有启动侵权诉讼和保护你商标的记录。你说你没有维过权打过官司调查过，你说你怎么对这个商标保护了呢?所以说有过商标保护记录，是认定驰名商标一个重要的前提和条件。所以官司该打就得打，有些官司必须打。

长城牌诉嘉峪长城牌这是最高人民法院判决的案件，我是代理嘉峪长城——被告。长城是中粮葡萄酒，我们是嘉峪葡萄酒，我们是两审败诉。这个案件他们正面说长城是名牌，嘉峪是傍了长城的名牌，他们都这么说。实际上看判决书，最高人民法院认为长城未注册是驰名商标。长城起诉时发现他的商标并没有注册，嘉峪注册的商标完全是两码事。所以他引证商标并没有注册，最高人民法院判决一个未注册商标已经达到驰名程度，这是我有意见的第一点。第二点，长城葡萄酒不是中粮一家在生产，是很多公司在生产。长城为什么要给一家?长城本身的含义并不是中粮一家公司创造的。长城刚才我讲了，他是中华民族的代表，是中华民族的图腾。怎么能被一家所用呢?这个长城早就被泛化了。长城早就是公司的名称，他不应该成为葡萄酒的名，或者起码不应该成为一家葡萄酒的名称。这是我对这个案件两点不同的评价。未注册商标成为驰名商标，注册商标反倒是侵权，这是我想不通的。再就是长城为什么给一家?我认为长城就是公知领域的，长城就是中华民族的。所以说商标也好、品牌也好、还是商标对品牌的法律保护也好，我们的结论是创造核心竞争力，保护核心竞争力。

我们为什么要保护核心竞争力?知识产权大纲在中国已经实施一年了。知识产权战略地实施标志着中国保护知识产权由被动到主动。所谓由被动到主动，被动就是别人总是告我们，我们总是被动挨打。所谓主动就是我们不仅要维权，我们要创造我们的知识产权，我们要打别人。这是中国知识产权国家战略转变的重要一点，由被动到主动。所以我们从知识产权战略、从商标品牌保护的战略我们不能老是被动地挨打，我们要创造自己的东西要主动地出击。要创造我们的品牌要创造我们的核心竞争力。换句话说从管理学的角度，以前提到知识产权就是打官司。现在要运用知识产权，比如刚才我提出来的，我们的商标注册以后很多从来没有使用，束之高阁每年还要续费。那么为什么不把商标请出神坛放到商品大潮中使用呢?把商标从商标注册中请到商品大潮中，才有商标实际价值。如果商标只是一个注册证书，那没有意义。所以说运用知识产权、知识产权价值充分体现出来、把商标战略运用好这是现时我们国家提出的新的任务。不简单是维权的问题，不简单是防止的问题。有一个运用的问题，知识产权运用了才能产生出效益。如果不运用，我们那么多的商标、那么多的知识产权只是放在管理部门的柜子里，那有什么意义呢?所以最终要落实到运用，创造核心竞争力。我讲课的内容就到此，下面留给大家讨论和提问的时间。谢谢。

大家有什么问题可以递条给我，也可以提问。

问:大学名称注册成商标有什么意义吗?

徐:有意义。

问:因为现在很多大学在45类上全注册商标，有意义吗?

徐:我觉得很有意义。关于商号和商标的区别问题。刚才我讲了商号就是企业名称比如浙江省某公司。某公司是商号，商标呢，往往是商品或服务的标识。这个公司有无数的商品无数的服务但是商号只有一个。这是一个区别。另外一个区别，商号在中国目前是地域性的，各省之间核准，就是浙江省的跟我不搭界，你可以叫，我也可以叫。商标的保护是全国核准的，所以商标的保护强于商号。你说的大学这个商号是自己拥有的。在工商管理局注册并不意味着商标他就拥有。他如果不注册商标，商标别人可以去注册的。比如说浙江大学你不去注册我可以去注册的。

问:注册浙江大学不是侵犯商号吗?

徐:商号，你是在浙江用啊，我是在全国用啊。你持有商号，但你得通过打官司啊，你得维权啊。我的意思是你不注册商标，商标并不会自然落到你的头上。你必须办理注册手续，你才能得到法律的保护。你不注册，商标就不在你手里。你可以维权，你维权的成本比你注册的成本高得多。你可以拿回来，你何必呢?你去注册好了。比如浙江大学只注册在学术类研究类当中，你不在其他类中产生。比如我弄一个酱油房——浙江大学酱油房。你同意不同意，你肯定不同意，但你没注册酱油房。浙江大学殡仪馆你显然也不会同意，但你没注册这类。你要都注册了，别人没法注册。就像刚才我说的，文字基本上已经是这些了。你再想也想不出来了。所以注册是十分有意义的。据我所知，像清华北大这种大学不仅全部注册，而且专门有个小组保护她的名称。很多人傍名牌，“清华”、“华清”都不行，都告你，全让你取缔。而且有的大学认定为驰名商标跨类保护了。所以说这个很有意义。

问:如果没申请驰名商标之前，商标有连续不使用的问题，怎么办?

徐:商标持续不使用你可以撤销他。

问:如果没人撤销就一直存在?

徐:商标使用你就撤销不了。三年未使用你得举证，使用一次也算使用。刚才有的同志问会展的问题，我参加一次会展，我就使用一次，这个也算是用啊。所以很难证明三年没使用。我找一个生产袜子的企业，我给你签一个许可，生产一批袜子，有这么干的，这也算使用。

问:抢注简称的问题，比如说我原先看过一个报道，一个企业主注册了一个浙大。浙江大学打官司，结果确实是把它异议掉了。

徐:我相信有两种可能，浙大已经被浙江大学自己注册了。浙大本身是浙江大学的简称。对商标本身的显著性有一个淡化也好。我觉得作为商标局，审查浙江大学以外的主体就不应该受理，就应该简单驳回。你说我申请北大行吗?北大不就是北京大学嘛，谁都知道。你就不应该受理，显然是北京大学的商标包括北大。我认为就不应该受理或者受理驳回就完了。不应该进入程序，很简单，节省资源。

问:简称的问题，比如说，吉林大学就简称吉大?这个行业里面认为吉大不是吉林大学的简称，包括北大。

徐:吉大不是吉林大学的简称，我还可以勉强同意。但是，北大不是北京大学的简称，那北京大学的简称是什么呢?得看大学的知名程度，我同意你的观点。珠海有个地方叫吉大，地名叫吉大，我还勉强同意。但你说北大不是北京大学的简称，你得说明简称来源于哪里。北京有个地方叫大，简称北大。你说不清楚你的来源，你说你杜撰，那为什么不叫大北呢?北大是一个什么含义呢?

问:如果说吉大不如北大、清华知名，但是在当地吉林省，大家都知道吉大，就是吉林大学。如果吉林本地的企业抢注吉大是不是带有抢注的目的?如果我们异议，您认为成功率有多大呢?

徐:我认为应该100%。吉林省的工商局在名称核准的时候就应该给吉大留出空间。任何要用吉大的名称应该经过吉大当局的批准，在企业名称核准的时候。前几天遇到工商局的人，说现在企业商号打架和商标打架是工商局自己的问题。商标局和企业登记局是两个系统，各管各的。甚至这两个系统都有自己的部门利益。所以企业名称核准这块，地方先核准再说，他有他的利益。商标局作为商标在审查。这两个我认为在核准的时候应该一个部门核准，应该一块审查，如发现全国驰名商标或者这个商标比较有名的话，应该在企业名称核准的时候应该慎重。我不能说不用。你看吉大在吉林这么有名，你非给一个食品厂。我刚才讲的淡化也好，丑化也好，我觉得商标更不应该给他了。这个我觉得是故意违反了商标法。但是话又说回来了，吉大并不是北大。这种事情我相信不会发生在北大清华的头上。吉大毕竟不像清华、北大是一流学校。他的显著性毕竟不如北大和清华。如果是北大，一点可能都没有。

问:企业名称有好多叫北大的。

徐:企业名称是工商局自己给的，那没办法。企业名称管不了，企业名称是工商局自己给留口子，管不了。

问:刚才各位老师所说的商号和商标之间，就比如说的吉林大学是一个注册商标，那香港的某个企业就把这个商标作为他的企业名称来注册，就变成香港吉林大学有限公司，就是把注册的商标甚至是驰名商标来作为他的商号，他是境外，有很多香港海尔，香港统一，也包括有香港的健力宝。

徐:香港健力宝跟你有关系吗?

问:没有。在国内打好办，但是他的公司在香港，还是打不掉他。

徐:香港、台湾、澳门，虽说是中国的一部分，但适用不同的法域。你说的问题是一个特殊的问题。香港注册和大陆注册。香港注册相当于在境外注册。所以健力宝的商标必须在香港重新注册。你在大陆注册的并不必然在香港产生注册。在香港要重新注册，包括澳门和台湾，都要重新注册。

问:现在我们探讨境外维权，有没有在境外维权的路子?

徐:国外维权的方法现在很多。近些年中国企业走向海外越来越多。刚才我讲的337的问题，现在美国一半的案子涉及中国的企业。那么怎么在美国应诉337调查，确实是中国企业遇到的问题。商标的问题，我想一个主要是在国外注册产品才能进去。先注册后营销，到哪个国家去先把商标搞定。另外像通用类饮料类不要侵犯人家的在先权，人家已经注册商标了，跟你差不多的一定要查询好。你要想注册，你要查询好，不要给人家查封或者说人家已经有商标在先权了。再一个饮料类、食品类有个质量问题。质量检测在国外很严格。一旦找出质量问题就会找你的毛病。因为质量检测，中国是全世界最低的国家之一。所以说欧美的质量检测是非常严格的。入口的东西在欧美是非常严格的。

问:未注册的商标能不能有驰名商标?

徐:有啊。最高法院判的，问问法官，我办的案子就是啊，未注册商标已经达到驰名商标的程度，所以最高法院认定他为驰名商标。驰名商标就全保护了，其他嘉峪、张裕、用长城的全都完蛋。

问:知名商品或者知名服务，选美的那个案子依照哪个规定?

徐:依照国家工商局有一个反不正当竞争的条例。一旦商品或者服务形成知名品牌的时候。他说就是具有知识产权品牌的性质，其他商家禁止傍名牌。我弄成名牌，你非得跟着我一块来，我那么大的市场投入，造成你搭便车的这种局面。国家工商总局有一个反不正当竞争的条例。

问:这种商业模式最后认定是商品还是服务?

徐:服务。选美的一种商业模式嘛，是知名服务。

问:比如说一种产品的营销策略是不是也可以认可为一种服务呢?

徐:可以。现在有的银行可以把个人理财申请专利了。像美国都授予专利了。我知道花旗银行在美国申请很多专利。银行的营销模式、电脑软件都可以申请专利。电脑软件可以申请专利，如没有技术含量可以作为商业秘密进行保护。商业秘密保护营销模式的。商业秘密就是两部分，一个是技术秘密，一个是经营秘密。经营秘密就包括营销模式、客户名单。旅游小姐那个不是商业秘密保护，是另外一个保护。

问:这是我们碰到的真实的问题。我是执业律师，同时也是企业的法律顾问，就是我们的企业是相当著名的，在全国也是前三甲，但目前还不是驰名商标，是著名商标。然后就有人在网上侵权，他设网站跟我们的内容是完全一样的，我们是汽车销售，我们的奔驰是200万一辆，他可以卖2万一辆，他既不用我们的域名也不用我们的商标，但是他网站整个的内容跟我们的基本都一样，这种情况经常出现，然后我们把这个证据公证了，但就是没办法维权。网警、派出所、经警支队一定要我们拿出这个网站注册人的营业执照或者自然人的身份证，我们到哪里去拿?这种事经常发生，影响非常大，我们考虑不正当竞争，考虑商标，从各个角度考虑都不合适，所以我就非常希望徐教授指点一下，这种事怎么处理?

徐:我也遇见过这种类似案件，现在很现实。有一个知识产权报，我是知识产权报的常年法律顾问。经常遇到这种情况，就是打旗号办班，中国知识产权报主办。其实跟知识产权报没关系，知识产权报就没办这个班，打的知识产权报的旗号，公章都是私刻的。我跟你的经历一样，派出所说这是谁干的，都不知道是谁干的，找不到谁干的。有两次找到了，去了以后人去楼空。他都是很隐蔽的，很狡猾的。现在中国的法律有个很重要的问题，如果你没有主体，不知侵权者是谁的话，确实很难办。这是法律的一个难点。你的情况，如果行的话可以反不正当竞争起诉到法院。但是前提你得找到侵权者是谁，找到这是谁干的。

问:没留联系地址，留了电话，市工商局帮我们打的电话。但是行政执法机关应该有办法。

徐:那我反问你一个问题:公安把他查到了以什么罪名办他呢?他就是查到了，他这个行为构不构成犯罪?构成哪条犯罪，这都是问题，这都是法律的弱点。

问:公安预计可能不构成犯罪，他就不管。

徐:对啊。但你要上法院你就得有主体，你告谁啊?这问题是难题，我也问你怎么办呢!

问:我发现一个很著名的网站，网站上称是某五个著名传媒集团的网站，而且他说他叫什么名称，然后我按照他的名称到工商局去查他的工商注册资料，没有，类似的名称有，比如说这个网站叫abc，在工商局他有ac，这个地址名称都不对。那法院说你这不是一家公司啊。

徐:我原来在最高人民检察院工作过，比如说现在受贿问题，很热点的问题，大家都关心受贿。原来受贿，都是官员自己去，现在官员没有那么傻，都让别人出面。那别人出面最后达到自己受贿的目的。就像你说的，找不到他本人那其他人算不算?所以最高人民检察院司法解释叫“特定关系人”。特定关系人这个词用得非常好。他本人没干，但是能证明这个人跟他利益有关。特定关系人在你说的这个问题当中，反不正当竞争法中，立法中解决这个问题，你说abc是他，但他是bac也好，他是特定关系人，这个法律链条能够成立的话就可以解决了。现在我们明明知道是他，但证明不了是他干的。但是最高检察院对特定关系人作解释了，比如第一个案子浙江省交通厅的那个人。他的一个情人拿走了受贿款，受贿跟我没关系，也没交给我。但是特定关系人跟你有特定关系就够了，最低限度。如果法律上有一条规定，特定关系人就是能够跟他特定有关系，法律上钉是钉铆是铆的关系。我是说刑事已经在这块突破了，民事还没有突破。民事上我明明知道是他但是我没证据。这个在美国侵权法中也好办。美国侵权法中有一条叫“可能”，大家经常看到案例，某个烟草公司赔了几百亿上千亿，为什么赔那么多?为什么呢，他可能造成人身体损害。中国是大陆法系的国家，成文法的国家，必须要证据。你没有证据，你不能这么告我，这是法律上的难题。法律本身解决不了。