第二章 软件著作权侵权案的整体策划——苏试诉东菱案(1)
苏试诉东菱案（以下简称“本案”）从2006年11月至2009年8月，历时近3年。本案涉及计算机软件（以下简称“软件”）侵权纠纷，历经两次起诉以及数次诉讼策略的调整。本案事实比较清楚，争议焦点集中，因而其诉讼过程所体现的诉讼技巧与诉讼策略的借鉴意义和参考价值更为凸显。
本章就本案翔实述评，介绍本案基本事实与诉讼流程，对相关问题试作评论。
一、案件要旨
苏州试验仪器总厂（以下简称“苏试厂”）享有KD－3正弦振动控制仪软件的著作权，并长期销售包含该软件的KD－3正弦振动控制仪。苏州东菱振动试验仪器有限公司（以下简称“东菱公司”）多年生产销售含有控制仪软件的SVC－1正弦振动控制仪。东菱公司开业时所有的7位自然人股东中有6人来自苏试厂，而本案起诉时，东菱公司11位自然人股东中有10人曾任职于苏试厂，且在苏试厂的工作岗位上有机会接触本案系争软件和其他技术秘密。东菱公司法定代表人吴国雄在苏试厂任职时，更是有机会直接接触嵌入了系争软件的芯片。上海庆生测试设备有限公司（以下简称“庆生公司”）作为东菱公司在上海市的独家销售代理商，销售东菱公司的所有产品，包括SVC－1正弦振动控制仪。
苏试厂认为，东菱公司自开业以来长期采用各种手段窃取该厂相关技术，其生产并销售的振动台侵犯该厂多项技术秘密，其振动台核心设备SVC－1正弦振动控制仪中嵌入的控制软件与该厂享有著作权的KD－3正弦振动控制仪软件实质相似、完全相同。苏试厂遂向法院提起诉讼。本案第一次起诉时，案号为（2006）沪二中民五（知）初字第356号，案由最初为“计算机软件著作权侵权以及不正当竞争纠纷”，后改为“计算机软件著作权侵权纠纷”。此后，由于需要重新考虑诉讼策略，原告选择了暂时撤诉。再次起诉后，仅涉及软件著作权侵权，一审案号为（2007）沪二中民五（知）初字第265号，二审案号为（2009）沪高民三（知）终字第62号。
本案争议焦点：①被告东菱公司、庆生公司和吴国雄是否侵害了原告苏试厂享有的KD－3正弦振动控制仪软件著作权；②如果侵权指控成立，则被告应当承担的赔偿金额的确定。
本案中，原告方及时调整诉讼策略、充分运用诉讼技巧，通过“陷阱取证”、证据保全、技术鉴定、申请财务审计（后撤回）等，占据主动和优势。最终，原告苏试厂得到了比较满意的诉讼结果。
二、本案基本事实
（一）当事人
（1）原告：苏试厂。
（2）被告：东菱公司，庆生公司，吴国雄（东菱公司法定代表人，原告第二次起诉时增列其为被告）。
（二）案情背景
1.原告相关基本情况
（1）苏试厂厂名的历史沿革：1956年1月苏州机械厂成立；1958年5月改名为苏州第三机床厂；1959年5月改名为苏州机床厂；1961年11月改名为苏州试验仪器厂；1994年10月改名为苏州试验仪器总厂，同时下设三个分厂：苏州振动设备厂、苏州汽车检测设备厂、苏试食品机械厂。
（2）苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件开发的相关事实：苏试厂1960年制造出国内第一台电动振动台从而确立在振动台制造领域的国内领先地位；1985年引进日本电动振动台设计制造新技术，从而成为国内迄今唯一引进国外电动振动台技术的厂家；1989年起自行立项开发电磁振动台系统的核心设备，即正弦振动控制仪（包括其中核心软件）；1990年代初形成KD－3正弦振动控制仪产品（其中包含KD－3正弦振动控制仪软件），并向市场销售；2003年6月3日获颁《KD－3正弦振动控制仪软件V2.0》的编号为“软著登字第008687号”《计算机软件著作权登记证书》，取得该软件著作权。
（3）本案司法鉴定中，苏试厂提交了KD－3正弦振动控制仪软件的目标程序、源程序、设计流程图等相关文档以及KD－3正弦振动控制仪一台。其中，提交的源程序包括三个版本：老版本（1991年至1998年间使用）、软件著作权登记版本、新版本（1998年起经不断完善形成）。
2.第一被告东菱公司相关基本情况
（1）1996年8月8日设立。东菱公司设立时，所有的7位自然人股东中有6人来自苏试厂。被起诉时，所有11位自然人股东中有10人曾任职于苏试厂，且在苏试厂的工作岗位上有机会接触苏试厂的系争软件和其他技术秘密。
（2）东菱公司除了让其销售代理商销售其产品之外，还自行销售其生产的SVC－1正弦振动控制仪。
（3）本案司法鉴定中，东菱公司只提供了SVC－1正弦振动控制仪软件的源程序和目标程序，而没有提供该软件的设计流程图等相关文档。此外，东菱公司的检材还包括2006年10月30日由庆生公司销售的一台SVC－1正弦振动控制仪，以及2008年1月3日法院在东菱公司现场保全的一台SVC－1正弦振动控制仪。另外，东菱公司称系争软件系自行开发，但始终无法提供项目开发过程、开发人员名单等信息。
3.第二被告庆生公司相关情况
（1）2004年11月17日设立。2006年7月22日，庆生公司与东菱公司签订《销售代理协议》，代理销售东菱公司的所有产品。合作区域：上海市（独家代理）、浙江省（独家代理）、江苏省（一般代理）。
（2）2006年10月30日（本案尚未起诉），受苏试厂委托，案外人上海艾迪欧电力防振金具有限公司（以下简称“艾迪欧公司”）向庆生公司代购由东菱公司生产制造的SVC－1正弦振动控制仪一台，合同价人民币24 000元整。艾迪欧公司提货后，将下列物品和文件移交给苏试厂：所购得的SVC－1正弦振动控制仪一台；与庆生公司之间的《工业品买卖合同》一份；购货发票一张；庆生公司在销售时提供的该公司与东菱公司之间的《销售代理协议》一份；现场销售人员袁光东提供的名片一张。
4.第三被告吴国雄相关基本情况
（1）男，1958年1月5日出生。东菱公司的法定代表人、董事长。1983年5月起，在苏试厂元件车间先后担任仪器调试工、调度员等职；1993年6月调离元件车间，在苏试厂汽测装配车间任车间主任；1996年8月在未办理离厂手续的情况下擅自离职。苏试厂于1996年12月对其作自动离职处理。
（2）苏试厂生产科于1992年12月和1993年5月分别下达的《1993年1月份生产计划》和《1993年6月份生产计划》中均包括元件车间出产KD－3正弦振动控制仪的内容。吴国雄时任元件车间调度员（在车间地位仅次于车间主任）。
（3）吴国雄作为股东申请设立东菱公司时，在申请材料《法定代表人履历表》中，自相矛盾地填写：1979年8月至1988年10月，苏州试验仪器厂车间主任；1988年10月至1996年7月，苏州电讯仪器厂东吴分厂工程部副经理；1994年12月至今，停薪留职。
三、本案综览
（一）第一次诉讼【案号：（2006）沪二中民五（知）初字第356号】
1.当事人
（1）原告：苏试厂。
（2）被告：东菱公司、庆生公司。
2.原告诉由的改变
（1）2006年11月30日，苏试厂向上海市第二中级人民法院起诉，案由为“计算机软件著作权侵权以及不正当竞争纠纷”，既涉及软件著作权侵权（针对KD－3正弦振动控制仪软件），也涉及技术秘密侵权（针对电磁振动台设计制造技术中的动圈技术、短路环加工技术、水冷式励磁线圈绕制新方法等）。
（2）在被告提出管辖权异议经两审被驳回的同时，法院告知应将本案分案为软件著作权侵权案和商业秘密侵权案两个案件、且在本案中不审理涉及商业秘密侵权问题、已于2007年3月就软件著作权侵权问题进行证据交换后，苏试厂于2007年4月就商业秘密侵权案另案起诉【案号：（2007）沪二中民五（知）初字第80号】（同时涉及四项技术秘密：动圈技术、短路环加工技术、水冷式励磁线圈绕制新方法、KD－3正弦振动控制仪核心芯片嵌入式软件的技术秘密，以便解决上海法院对动圈技术秘密侵权纠纷的管辖问题），同时在本案中提交新版《民事起诉状》，仅涉及软件著作权纠纷。
3.原告诉讼请求和诉讼理由（依据2007年4月5日提交的新版起诉书）
苏试厂请求判令：两被告停止侵犯苏试厂软件著作权，公开赔礼道歉，共同承担本案诉讼费用以及苏试厂为制止侵权而支付的合理费用，并向苏试厂赔偿其因侵权所获得的利润（暂定人民币100万元，含合理费用，最终数额以人民法院委托审计查证的结果为准）。
诉讼理由：苏试厂享有经国家版权局登记的KD－3正弦振动控制仪软件著作权；东菱公司的相关人员有机会接触苏试厂在电磁振动台设计制造技术领域拥有知识产权的各项技术（包括嵌入了系争计算机程序的芯片）；庆生公司代理销售东菱公司生产的所有产品，包括其侵犯苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件著作权的SVC－1正弦振动控制仪。
4.原告申请撤诉
因苏试厂另案起诉的商业秘密案中，第四项技术秘密与本案所指系同一标的软件，法院要求将商业秘密案再分案，故确定商业秘密案分案：保留动圈技术和KD－3控制仪芯片软件技术秘密两项；删去短路环加工技术和水冷式励磁线圈绕制新方法两项。此时，为避免两案的同一被告在商业秘密案提出管辖权异议时称原告将同一软件纠纷“一事两诉”，进而影响商业秘密案在上海法院的管辖，故苏试厂决定将本案暂时撤诉。2007年4月23日，苏试厂申请撤诉。
5.审理结果
见表2－1。
表2－1 （2006）沪二中民五（知）初字第356号概览
（二）第二次诉讼【案号：（2007）沪二中民五（知）初字第265号、（2009）沪高民三（知）终字第62号】
1.起诉背景
2007年5月，法院对苏试厂另案起诉的商业秘密案再行分案。苏试厂决定将商业秘密案的案号留给动圈技术秘密，软件技术秘密另案起诉。法院就后一案件给出案号（2007）沪二中民五（知）初字第159号。苏试厂后并未起诉此软件技术秘密侵权案，改于2007年8月重新起诉软件著作权侵权案，即（2007）沪二中民五（知）初字第265号。
2.当事人
（1）原告：苏试厂。
（2）被告：东菱公司、庆生公司、吴国雄。
3.一审双方诉辩理由
（1）原告诉讼请求和诉讼理由：
苏试厂请求判令：东菱公司、庆生公司停止侵权；三被告共同承担本案诉讼费用以及苏试厂为制止侵权而支付的合理费用；三被告向苏试厂赔偿其因侵权所获得的利润（暂定人民币100万元，其中包含合理费用，最终数额以经人民法院委托审计查证的结果为准）。
诉讼理由：KD－3正弦振动控制仪软件由苏试厂从1989年起自行开发，1990年代初期形成产品，用于KD－3正弦振动控制仪中向市场销售。苏试厂依法享有该软件的著作权，并取得了该软件的著作权登记证书。东菱公司的多名人员曾经任职于苏试厂，且有机会接触苏试厂在电磁振动台设计制造技术领域拥有知识产权的各项技术（包括嵌入了系争软件的芯片）；特别是被告吴国雄在苏试厂元件车间工作期间更是直接接触嵌入了上述软件的芯片。东菱公司开业以来，长期采用各种手段窃取苏试厂的相关技术，生产并销售侵犯苏试厂上述软件著作权的产品。庆生公司与东菱公司于2006年7月22日签订了《销售代理协议》，庆生公司成为东菱公司在上海等地的独家销售代理商。东菱公司在其网站上以庆生公司经营地作为其上海办事处地址。庆生公司销售东菱公司生产的所有产品，包括东菱公司侵犯苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件著作权的SVC－1正弦振动控制仪。三被告具有侵权的共同故意，应当承担连带责任。
（2）三被告辩称：
a.东菱公司：东菱公司生产的SVC－1正弦振动控制仪中使用的软件与苏试厂的KD－3正弦振动控制仪软件内容既不相同也不相似，即使从技术上讲两个软件有近似之处，但东菱公司使用的软件系从1999年开始自行独立开发所得，故不侵犯苏试厂的计算机软件著作权。东菱公司对苏试厂提交法庭的由庆生公司销售的SVC－1正弦振动控制仪中的芯片是否系东菱公司的产品不能确认。
b.庆生公司：庆生公司仅销售过一台SVC－1正弦振动控制仪，且有合法来源，也不知道含有侵权软件，应不承担赔偿责任。苏试厂对庆生公司起诉的依据是其在另案中曾经提交法院的一台SVC－1正弦振动控制仪，后苏试厂撤诉并取回该物证，故庆生公司对苏试厂在本案中再次提交该证据中的芯片是否系东菱公司生产持有异议。庆生公司已于2007年11月解除了与东菱公司之间的《销售代理协议》，早已停止销售，不存在停止侵权的问题。
c.吴国雄：苏试厂没有证据证明吴国雄接触到苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件源程序，即使吴国雄在苏试厂任职期间接触到相关芯片也属于职务行为。因此，苏试厂对吴国雄的侵权指控没有事实依据，吴国雄不应承担赔偿责任。
4.司法鉴定意见
2008年6月30日，上海东方计算机司法鉴定所出具司法鉴定意见书（编号：［2008］沪东方IT司鉴字第006号）。鉴定意见如下：
（1）原被告设备的控制系统硬件均采用的是51系列的中央处理器（CPU），软件储存均采用的是2764－12.5V系列的EPROM芯片。
（2）原告提供的三个不同版本的控制程序和存储实体EPROM芯片内的程序，经检测比对参照对象程序（即新版本），与著作权登记版本的核心部分相同比率为97%；与老版本EPROM的相同比率为97%；与振动仪设备里的存储实体EPROM内的控制程序相同比率为99.8%。
（3）被告提供了源程序和存储实体EPROM芯片内的程序，经检测比对参照对象程序，与由法院保全的东菱公司生产的SVC－1正弦振动控制仪设备里的EPROM芯片内的控制程序相同比率为100%；与庆生公司销售的由东菱公司生产的SVC－1正弦振动控制仪设备里的EPROM芯片内的控制程序相同比率为66.5%。
（4）比对庆生公司销售的由东菱公司生产的SVC－1正弦振动控制仪设备里的EPROM芯片内的控制程序与原告提供的老版本EPROM芯片内的程序，两者之间的相同比率为100%。
（5）比对原告的参照对象程序（老版本EPROM程序）和被告的参照对象程序，两者功能子程序相同比率为78%。
（6）原告提供了在开发《KD－3正弦振动控制仪软件》项目过程中包括规划、需求分析、软件设计实现、测试等阶段的比较完整的技术文档。被告仅提供了《SVC－1正弦振动控制仪程序》源程序的纸质打印文档，未提供其程序开发的技术文档。
鉴定结论：原被告的正弦振动控制程序，操作码有67%相同，功能子程序有78%相同，已构成实质性相似。
5.一审审理结论
（1）东菱公司未能提交开发该软件所形成的相应文档，故对东菱公司关于被控侵权的软件系其自行开发的抗辩主张难以采信。根据上海东方计算机司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，东菱公司被控侵权的软件与苏试厂主张权利的软件构成实质性相似。鉴于苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件早在东菱公司设立之前已在先发表，东菱公司有职员曾在公司设立之前就在苏试厂任职，且东菱公司也未举证证明其所使用的软件来源于公有领域，故东菱公司不能证明其使用的SVC－1正弦振动控制仪软件有合法来源，其未经许可擅自生产、销售含有与KD－3正弦振动控制仪软件实质性相似软件的SVC－1正弦振动控制仪，侵犯了苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件的复制权和发行权。苏试厂据此要求东菱公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，于法有据。
（2）鉴于东菱公司生产的SVC－1正弦振动控制仪中使用的软件侵犯了苏试厂的软件著作权，因此，庆生公司销售SVC－1正弦振动控制仪的行为也侵犯了苏试厂的软件著作权，依法应当承担停止侵权的民事责任。鉴于庆生公司系代理销售东菱公司的产品，因此庆生公司关于其销售的含有被控侵权软件的控制仪有合法来源的抗辩意见理由成立，且现有证据也不足以证明庆生公司明知或应知该产品中包含有侵权软件，故庆生公司可不承担赔偿责任。
（3）由于苏试厂未能充分举证证明吴国雄直接接触过KD－3正弦振动控制仪软件的源程序并用于东菱公司生产的SVC－1正弦振动控制仪，现有证据不足以证明吴国雄构成对苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件的侵权，故苏试厂要求吴国雄共同承担赔偿责任的请求缺乏事实依据，不予支持。
（4）鉴于苏试厂未提供确切证据证明其因侵权受到的损失或被告的侵权所得，法院综合考虑涉案软件作品的类型、侵权行为的性质、情节、期间和后果，酌定包括合理费用在内的赔偿数额。
（5）一审判决结果，见表2－2。
表2－2 （2007）沪二中民五（知）初字第265号、（2009）沪高民三（知）终字第62号概览
6.二审双方诉辩理由
（1）上诉人（即原审被告东菱公司）上诉请求和上诉理由：
东菱公司请求：撤销原审判决第一、第三项，依法改判驳回苏试厂的全部诉讼请求，本案一审、二审全部诉讼费用由苏试厂承担。
上诉理由：
a.一审裁判否认东菱公司的软件为自己所开发的逻辑错误，依据不足。东菱公司所用软件自1999年开始即自行独立开发，由于公司多次搬迁，当时的开发文档已经遗失，确实无法提交。即使东菱公司与苏试厂的软件相同或相似（两软件用于相同的仪器，不近似反而是不可能的），只要都是自己独立开发的，就应获得法律同等保护。
b.一审法院在未解决软件来源的情况下，直接提交鉴定的做法有欠妥当，同时，原鉴定机构的比对对象、比对方法等均存在明显错误，最终得出了错误的鉴定结论：①67%的代码行相似率得出的依据或标准不明，公开的程序以及具有唯一性的代码应予扣除，判别子程序相似性的依据或标准不明；②东菱公司的源程序中包含大量的防反汇编代码/指令，鉴定专家居然没有发现，同时，源程序是最能体现程序的逻辑性和程序结构的，因此应当以源程序为基础进行鉴定；③双方软件用于控制相同的设备，要求达到相同的目标，其中涉及大量固定的表达方式，此部分内容是由软件功能所决定的，同时，东菱公司软件中存在大量公知的浮点计算程序，因此上述公知程序和功能限定程序应当在鉴定中剔除。
c.一审判决赔偿金额过高。
（2）被上诉人（即原审原告苏试厂）答辩理由：
技术鉴定结论已经证实了系争两软件之间的“实质性相似”，东菱公司对鉴定报告的质疑不能成立：①鉴定机构并未进行“代码行”的相似度比较，东菱公司混淆了“代码行”和“操作数”两个不同的术语，歪曲了技术鉴定的实际过程；②恰恰是因为东菱公司无法提供SVC－1正弦振动控制仪软件的包括“设计流程图”在内的开发文档，导致鉴定机构无法进行双方源程序的直接比对。因而，鉴定机构使用统一的工具将双方的两个目标程序进行反编译，得到标准格式的源程序后再行比对，也就消除了东菱公司人为地对源程序作处理带来的假象，使得东菱公司处心积虑设计的“防反汇编代码”完全失去了预想的作用；③苏试厂的KD－3正弦振动控制仪是自行开发的、举世无双的产品，东菱公司却不打自招地承认，“双方软件用于控制相同的设备，要求达到相同的目标”，而这正是因为东菱公司要仿制KD－3正弦振动控制仪，故“由软件功能所决定的”那一部分“表达”不应在鉴定过程中被排除在外，另外，即使东菱公司在其源程序中使用了“公知程序”，也不能说明苏试厂在其源程序中使用了这些“公知程序”。苏试厂认为应补充鉴定，从而进一步证明一审判决的正确性。
一审判决中涉及吴国雄是否应当承担赔偿责任的判决理由不足。吴国雄有机会直接接触嵌入了苏试厂系争软件的目标程序的芯片，有机会“接触”目标程序就意味着有机会“获取”源程序。且东菱公司并不需要接触苏试厂的源程序和设计文档就可以完成侵权行为，因为SVC－1正弦振动控制仪在功能性能和软硬件配置方面与苏试厂KD－3正弦振动控制仪完全相同，东菱公司只需将苏试厂的芯片直接进行复制就可得到东菱公司控制仪中所需的芯片。
东菱公司不仅未能提交开发SVC－1正弦振动控制仪软件所形成的相应文档，而且无法针对其软件的开发者、项目开发过程等问题给出答案，因为该公司从未自行开发SVC－1正弦振动控制仪软件。
一审判决的赔偿数额30万元相比苏试厂的实际损失而言只少不多。
7.二审审理结论
（1）如被控侵权人无法证明其独立开发了被控侵权软件，而其软件又与权利主张人享有著作权的软件构成实质性相似，应认定其构成软件著作权侵权。由于东菱公司未能提供充分的证据证明其独立开发了SVC－1正弦振动控制仪产品使用的软件，因此，原审法院认定其侵犯苏试厂软件的著作权，并判令其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，具有事实和法律依据。东菱公司在二审中主张其找到了软件开发文档，但法院对相关证据材料不予采信。对东菱公司主张其软件为自行开发的上诉理由，法院不予支持。
（2）东菱公司认为本案鉴定比对对象、比对方法等有误的上诉理由不能成立。其中，无论东菱公司软件中是否包含防反汇编指令，都不影响原审鉴定的结论。假设原审鉴定未剔除这些防反汇编程序，则这些程序也未被计算在67%的相似度之内。如果再剔除上述反汇编程序，东菱公司的软件目标程序总行数还将减少，在相似程序行数不变的情况下，东菱公司和苏试厂的软件比对的近似度还会进一步增加。
（3）由于苏试厂因侵权所受损失及东菱公司因侵权所获利益均难以确定，故原判酌情确定东菱公司赔偿苏试厂人民币30万元的损害赔偿额并无不当。
（4）二审判决结果，见表2－2。
四、评论
（一）诉由的选择——诉讼策略的调整
诉讼目的可随诉讼进程作调整，不能一条道走到黑；诉讼策略应根据诉讼目的作调整，以实现诉讼效益最大化为宗旨。
原告苏试厂最初的诉讼目的在于，解决与被告东菱公司之间关于振动台动圈技术秘密的侵权纠纷。同时，出于多方面的考虑，苏试厂要求本案须交由上海法院管辖。因此，原告代理律师所采取的诉讼策略应满足两个条件，其一是针对动圈技术秘密提起技术秘密侵权/不正当竞争之诉；其二是确保上海法院对全案有管辖权。
苏试厂第一次起诉时，最初的案由为“计算机软件著作权侵权以及不正当竞争纠纷”。与专利权侵权不同的是，商业秘密侵权的行为种类并不包括许诺销售，而必须是实际销售。由于振动台系统体积大、价格高，苏试厂难以在不被东菱公司察觉的情况下取得东菱公司在上海实际销售振动台的证据，因此也就难以直接以技术秘密侵权为诉由寻求上海法院的管辖。在此情况下，原告方只得另辟蹊径：将振动台整体作为系争标的，以其核心设备正弦振动控制仪中的软件为切入口。一方面，正弦振动控制仪并不必然捆绑于整台振动台，而是可以单独销售，故该控制仪在上海地区的实际销售相对而言较易证明（原告方在起诉前也确实取得了相关证据；将庆生公司列为被告，其主要作用也是解决管辖问题）；另一方面，针对振动台或其控制仪所做的技术鉴定将非常复杂，而软件著作权侵权的判定相对比较简单。因此，以正弦振动控制仪软件的著作权侵权为突破口、捆绑振动台的技术秘密侵权诉讼，既能针对动圈技术秘密提起诉讼，又能保证上海法院对全案的管辖权，不失为起诉阶段简单而有效的策略。
法院受理案件后多次要求进行分案审理，即，既要对商业秘密侵权与软件著作权侵权进行分案，又要对商业秘密案中涉及的多个技术秘密进行分别审理。原告方为了确保由上海法院审理动圈技术秘密侵权案，故虽历经两次分案，仍选择将动圈技术秘密与KD－3正弦振动控制仪软件技术秘密捆绑在一起，同时暂时撤回对软件著作权侵权的起诉。随后，法院再次要求将动圈技术秘密与软件技术秘密进行分案。在此情形下，由于单独的动圈技术秘密能否由上海法院管辖尚存争议，故原告重新定位诉讼目的：以软件为系争标的追究被告的侵权责任，而对动圈技术秘密只需保有诉权、见机行事。因此，原告方选择将（仅涉及动圈技术的）商业秘密案撤诉，全力投入软件侵权纠纷。
此时，针对KD－3正弦振动控制仪软件，原告方需要权衡利弊，选择提起软件技术秘密侵权之诉还是重新提起软件著作权侵权之诉。就软件而言，著作权能够为其“表达”提供确定的保护，因此，原告方考量的关键之处在于商业秘密能否为软件的技术思想提供有效保护。软件的技术思想存在于可为人类所辨识的源程序和仅可为“机读”的目标程序中，获取该技术思想最简单的方法是得到源程序，所以软件开发者基本上只发行目标程序而对源程序进行保密。这样一来，起诉商业秘密侵权与起诉著作权侵权，前者的门槛就更高。因为原告要证明自己对系争软件享有著作权通常比较容易，而要证明系争软件属于商业秘密，则还需举证自己对该软件采取了合理的保密措施。
本案中，对原告苏试厂享有KD－3正弦振动控制仪软件著作权这一事实基本没有争议，而现有证据显然尚不足以证明苏试厂对系争软件采取了合理的保密措施。另外，苏试厂已经就系争软件提起过一次著作权侵权之诉，当事各方也已经过证据交换，故苏试厂若再次起诉软件著作权侵权，不仅举证容易，获得有利判决的可能性也更大。因此，原告苏试厂针对系争软件再次提起著作权侵权之诉，达到了较好的诉讼效果。
（二）本案证据之争议问题及其借鉴意义
1.陷阱取证
陷阱取证虽然是主要用于刑事案件的一种侦查方式，但在查明计算机软件侵权行为时不失为一种十分有效的方法。不过当事人在陷阱取证过程中，仍有一些事项需要特别注意。
苏试厂在起诉前，为了搜集东菱公司在上海实际销售系争软件的证据，委托艾迪欧公司向庆生公司代购由东菱公司生产制造的SVC－1正弦振动控制仪一台。原告方在此采用了陷阱取证方法，所得证据被法院认可，而被告方对此表示质疑，理由是该销售过程未经公证。
2002年10月15日起施行的最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”该条款可以被理解为我国司法解释对知识产权侵权案件陷阱取证的某种肯定，但仍然存在以下几个问题需要注意：
（1）尽管司法解释明确规定权利人可“以定购、现场交易等方式”收集侵权证据，但并未涉及这种取证方式究竟属于犯意诱发型还是机会提供型，或是该两种类型都包括（借鉴刑事诉讼上的分类）。实践中，法院一般并不否认机会提供型陷阱取证的合法性，但不认可犯意诱惑型陷阱取证。(2)不过，也有学者认为，犯意诱发型陷阱取证所取得的证据也不一定被排除——在现有法律框架下，犯意诱发型陷阱取证所取得的证据是否被排除应该结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条具体分析(3)。无论如何，法官有必要综合其他证据判断陷阱取证所得证据的合法性，而稳妥起见，当事人在陷阱取证过程中也应避免采取欺骗、引诱手段。
（2）对陷阱取证的过程进行公证并不能证明该取证方式合法，也不能证明所得证据合法。另一方面，公证机关不表明身份并不妨碍取证的公正性，相反，公证人员若表明身份，取证本身就成为“不可能的任务”了(4)。公证机关的证明不涉及原告取证行为的性质，原告取证方式是否合法，仍需要法官结合其他证据和事实进行综合认定。
（3）当事人应在发现侵权行为后尽可能及时、迅速地取证。在知识产权保护实践中，权利人常常故意怠于制止侵权人的侵权行为，而当侵权人做大了之后，权利人才通过陷阱取证，提起诉讼索要高额赔偿(5)。这种做法有违诚实信用原则，法官在判定损害赔偿额时应适当考虑权利人的这种主观懈怠。
2.证据效力的维持和瑕疵弥补
细节决定成败。以重新起诉为目的而撤诉后，尤其须确保证据效力不受影响，否则可能在原有的大好形势下被一举翻盘。而一旦证据效力出现瑕疵，必须尽快设法弥补。
本案起诉时，苏试厂通过陷阱取证得到的SVC－1正弦振动控制仪是关键证据，不仅关系到本案的管辖法院，而且将作为技术鉴定中东菱公司的重要检材。该控制仪在第一次诉讼中当庭开封，经过证据交换，双方承认该证据真实有效。苏试厂2007年4月底撤诉后，前述控制仪一直处于法院保管之下。同年6月，苏试厂应法院要求取回该控制仪，同年10月又将其作为第二次诉讼中的原告证据重新提交。此时，被告方则质疑该证据的真实性，认为苏试厂完全有可能对该控制仪作了处理，其中的芯片很可能不是东菱公司生产的。苏试厂为了弥补该证据效力瑕疵，不得不在同年12月申请法院保全东菱公司库存的SVC－1正弦振动控制仪一台。
苏试厂在法院要求之下取回证据（该控制仪），实属无奈。因为当时该控制仪并非某一正在进行的诉讼中使用的证据，只是已经撤诉的案件中使用的证据。再次起诉后，为了弥补该证据效力瑕疵，苏试厂及时请求法院进行证据保全。幸而本案中，东菱公司非常配合法院，否则苏试厂恐怕还得另想办法，大费周章一番。
不过即便做了弥补，一份原先对苏试厂极为有利的证据事实上失去了效用，而被告方又获得了进一步准备证据的时间和机会。通过司法鉴定，确认庆生公司销售的这台控制仪内的程序与苏试厂提供的老版本EPROM芯片内的程序的相同比率为100%；而该控制仪内的程序与法院随后保全的东菱公司控制仪内的程序的相同比率仅为66.5%。最终，鉴定结论和法院判决都采用了67%这一数据。
3.坚持技术秘密不公开
对于不宜让对方当事人和其他诉讼参与人知晓具体内容的涉密证据，既不能向社会公开，也不宜向当事人公开，应当坚持由法官依职权审查核实后直接予以认定。
苏试厂在证据交换过程中，对涉及技术秘密的证据始终坚持仅供鉴定使用，不进行质证。此举既保护了自己的技术秘密，又令被告方在诉讼中难以有的放矢，同时也不至于使司法鉴定的检材受到不利影响。
（三）“实质性相似＋接触”原则中“接触”的判定标准
虽然我国法律未明确规定适用“实质性相似＋接触”原则，但该原则作为判定软件著作权侵权存在与否的标准较为合理可行，因而法院在司法实践中一定程度上借鉴了该原则。笔者认为，“实质性相似＋接触”原则中的“接触”不应仅限于“直接接触”，也不应将“接触”的对象局限于“源程序”。
本案一审法院和二审法院判定东菱公司构成软件著作权侵权的依据为：①系争软件构成“实质性相似”；②东菱公司无法证明其软件有合法来源。由于东菱公司无法证明自己的软件是独立开发完成的，上述判定依据在本案中确已足够。但一方面，法院模模糊糊地触及了“实质性相似＋接触”原则——将“东菱公司有职员曾在东菱公司设立之前就在苏试厂任职”作为东菱公司不能证明其软件有合法来源的依据之一；另一方面，法院又以“苏试厂未能充分举证证明吴国雄直接接触过苏试厂软件的源程序并用于东菱公司的控制仪”作为认定吴国雄不构成侵权的依据，尽管苏试厂已充分举证吴国雄有足够、充分的机会“接触”苏试厂系争软件的目标程序。这种模糊、矛盾、似是而非的论证过程显然不能完全令人信服。
正如苏试厂代理律师寿步在二审代理词中所言：第一，东菱公司没有必要获取苏试厂系争软件的源程序，而只要获取苏试厂系争软件的目标程序并用于东菱公司自己的控制仪中就可以使东菱公司的控制仪正常运行、在市场上正常销售了。第二，吴国雄在苏试厂工作期间有足够和充分的机会“接触”嵌入了苏试厂系争软件目标程序的芯片，也就是说，吴国雄有足够、充分的机会“接触”苏试厂系争软件的目标程序。第三，吴国雄从苏试厂离职后，直接跳槽到东菱公司工作，担任法定代表人。这样，苏试厂已经用一个完整的证据链证明了吴国雄直接接触过苏试厂KD－3正弦振动控制仪软件的目标程序并用于东菱公司生产的SVC－1正弦振动控制仪。
笔者认为，所谓“接触”应理解为“接触可能性”，即不限于以直接证据证明实际接触，而只要依通常情况，被告有合理机会或合理可能性接触即可。由于软件的接触在极短时间内便可实现，对接触事实的举证非常困难（除非被告是原告系争软件的具体开发人员），因此原告只要能举证被告具有接触的条件，即“可能性”而非“事实”，即应认定被告构成“接触”。而且，“接触”应指被告曾有研究或复制原告软件作品/产品的机会，即接触对象不限于源程序。举个极端的例子：若软件产品已公开销售，任何人均可获得该软件的目标程序，任何人都只需通过反向工程等手段便可获得该软件的源程序，这种情况下，显然已不必机械地要求原告以直接证据证明被告“接触”了该软件的源程序。
（四）损害赔偿数额的确定
软件侵权案件中，原告在难以提供其直接损失的证据、也无法提供被告因此获利的证据的情况下，应权衡利弊，选择合适的索赔依据，尽可能多角度地进行赔偿额的计算和论证，使法院在适用法定赔偿时有更多的参考，最终实现诉讼效益最大化。
2001年10月27日修正的《著作权法》第48条以法律的形式对著作权案件的赔偿方法作出明确规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理支出。权利人实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”因此，软件侵权案件确定赔偿数额的方法主要有三种：①按照权利人的实际损失确定赔偿数额；②按照侵权人的获利确定赔偿数额；③法定赔偿。而软件侵权中的被侵权人往往难以提供相关证据，最终只能由法院适用法定赔偿。此时，法官具有较大的自由裁量权，可根据侵权的情节、可能的数量、故意程度以及侵权持续时间等因素，综合酌情确定赔偿数额。在这种情形下，被侵权人应尽可能地提出对自己有利的赔偿依据，以供法院参考。
本案中，苏试厂最初申请对东菱公司和庆生公司进行财务审计，以确定被告应赔偿的其因侵权所获利润的具体数额。而后，苏试厂经过权衡，撤销了该财务审计申请，理由在于：①最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”据此，本案被告侵权行为已持续逾10年，原告如今进行索赔则赔偿数额的计算只能回溯至起诉前两年，审计所得数额并不一定对原告有利；②高额审计费的支出并不一定符合成本效益原则。
撤销财务审计申请后，苏试厂代理律师寿步在代理词中多角度地估算了损害赔偿数额：①苏试厂为制止被告侵权而支付的合理费用部分的计算。②东菱公司销售侵权产品的非法所得部分的估算：东菱公司销售SVC－1正弦振动控制仪的平均单价（＞27 000元）；东菱公司成立以来13年销售的SVC－1正弦振动控制仪的最低估算（＞100万元）；东菱公司近4年销售情况的估算（目前在市场上，苏试厂和东菱公司大体上是同一数量级的竞争对手，可类比估算）；KD－3正弦振动控制仪中的硬件成本计算。最终，法院酌情确定了30万元的赔偿数额，比较符合苏试厂的预期。
附件2－1 本案相关事实一览表
（续 表）
附件2－2 本案诉讼进程一览表
（续 表）
（续 表）
（续 表）
【注释】
(1)本案是由寿步代理原告进行的计算机软件著作权侵权纠纷案件。原告最终胜诉。
(2)参见周翔：《“陷阱取证”是否合法》，载《中国知识产权报》2002年8月30日第3版。
(3)参见叶青、韩东成：《民事陷阱取证之再探讨》，载《政治与法律》2007年第5期，第153页。
(4)吴丹红：《“陷阱取证”的法律思考——评北大方正诉高术公司案》，载何家弘主编：《证据学论坛》第6卷，中国检察出版社2003年版，第492页。
(5)参见李明德主编：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第173页。
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