第五章 软件著作权的保护范围——心族诉葛某案
原告：上海心族计算机有限公司（简称“心族”）。
被告：葛××（简称“被告”或“上诉人”）。
一审审结日期：1997年6月26日，上海市第一中级人民法院。
二审审结日期：1997年11月10日，上海市高级人民法院。
一、法院认定的事实(1)
1996年12月“心族”以被告侵犯其软件著作权为由，向上海市第一中级人民法院起诉。原告诉称：被告曾经担任原告POS事业部经理，后任原告副总经理，主管原告的软件开发。被告在原告处工作期间主持开发了心族POS系统软件（心族商场综合管理系统），该软件已许可心族商厦等单位使用。1996年7月，被告申请辞职并获原告同意后，被告在其拟承包的某公司处，向曾与原告洽谈POS系统项目的安徽HL商厦客户人员展示了原告的POS系统软件，意在吸引客户与其成交。原告认为，心族POS系统软件的著作权依法属于原告，被告未经原告同意，向公众展示原告软件的行为侵犯了原告的计算机软件著作权。故请求法院判令被告停止侵权，登报赔礼道歉，赔偿经济损失5万元，并承担诉讼费用。
被告辩称：被告于1992年5月起，在DF商厦担任电脑主办，主持整个POS系统的开发和运行管理，并陆续完成了“零售大店计算机管理系统”和“连锁超市——配送中心信息管理系统”两个通用系统的系统设计工作，还撰写了《POS系统呼唤商业经营的新模式》等文章。1994年9月，原告聘请被告担任其POS系统部门的负责人时，被告向原告交出了POS系统的“数据库结构说明书”、“系统功能流程图”、“系统功能模块菜单”三份资料，这说明被告在进原告处工作前已完成了原告POS系统软件的概要设计，而且被告在成为原告正式职工前主持开发原告POS系统软件的行为是非职务行为，其开发成果应属被告所有。因此，被告拥有原告POS系统软件概要设计的独立著作权以及整个POS系统软件的共有著作权，故被告向他人展示该系统的行为是合法行为。庭审中，被告还辩称：系争POS系统软件应属原告、被告及单某三方共有。理由是：1994年9月，原告委托大学生单某编制了POS系统前台软件程序，事后单某得到1 000元左右的报酬。由于单某并非原告职工，编程亦未利用原告的物质条件，而且又无书面合同约定权利归属，故单某对其所编制的POS系统概要设计以后阶段前台程序软件应享有著作权。
一审法院经审理查明：1994年9月15日，上海心族商厦与上海心族信息产业总公司签订了一份“心族商厦POS项目服务合同”，合同约定，上海心族信息产业总公司承担心族商厦POS系统的建设及保修等服务；合同生效后三个月提交使用（卖场全部），五个月内全部完工；合同总标的为3 559 000元人民币。同时订立的合同附件对POS系统应当具备的功能（如：商品目录管理、物价管理、商场进销存管理、财务总账管理等）及其验收事宜进行了约定，该项目的软件开发费为30万元，软件使用费为15万元。1994年12月，原告上海心族计算机有限公司经工商行政管理机关注册登记成立，经原告与上述合同签订双方协商并达成协议，上海心族信息产业总公司将其在上述服务合同中的所有权利义务转让给原告，由原告继续进行合同规定的软件开发和提供其他的有关服务。
为完成上述POS项目的软件开发任务，1994年9月起，上海心族信息产业总公司和筹建中的原告购置了开发所需的硬件设备、工具软件和相关书籍，并先后招聘了被告等十多名软件开发人员，上述人员分别从事软件的需求分析、系统设计和编写程序等工作。同年12月28日，上海心族商厦开业，原告提供的POS系统硬件及开发完成的配套软件交付使用。此后，原告又针对该系统软件运作中出现的问题和商场内部布局的更新和经营范围的调整，对软件的部分功能进行了改进和完善，以适应用户的需要；同时，通过对部分程序的修改，提高了软件运行的速度和界面的美观程度。1995年6月，原告将该系统软件定名为“心族POS＆MIS零售商店信息管理系统”（以下简称“心族POS系统”），并在《信息与电脑》杂志1995年第6期上刊登了介绍该系统软件的广告。
一审法院另查明：被告原系上海DF商厦职工。1994年9月10日，被告与上海心族信息产业总公司签订了一份借用合同，被告作为被借用人，其借用期自1994年9月1日至1995年10月1日，该合同对被告在借用期内的工资、奖金、福利待遇等作了规定。同时，被告还与上海心族信息产业总公司的代表签订了一份聘用补充合同。合同约定：被告带POS项目技术进入上海心族信息产业总公司所属上海心族计算机总公司（即筹建中的原告）工作，作为补偿，被告在完成“上海心族商厦POS项目”所有库结构之后，原告应支付被告人民币25 000元；在该POS项目全部完成后，原告应再支付被告人民币25 000元；原告聘任被告担任筹建中的原告POS系统部门的负责人。签约后，被告开始参加原告POS项目软件的开发工作，并从原告处领取工资、项目奖励等报酬。同年10月，上海心族信息产业总公司对参与心族商厦POS系统项目有关人员的工作进行了分工，被告承担的工作是：项目需求分析，制定系统要求；设计（除财务外的）所有库结构并向软件开发组交底；核查软件开发质量；负责心族商厦人员的培训。1995年2月，被告成为原告正式职工，同年6月被聘任为原告的副总经理兼POS事业部经理，负责原告心族POS系统软件及其他软件的开发和改进工作。
1996年7月，被告作为原告的主要负责人参与了原告和安徽HL商厦关于POS系统工程项目的洽谈，但未正式签约。7月底，原告因故终止了与被告的用工合同，并办理了被告的退工手续。被告脱离原告单位后，与上海某公司进行了联系，准备承包其下属某分公司，并以该公司的名义准备承接安徽HL商厦的POS系统工程。为此，被告私下约请了在原告处从事软件开发的周某等人，在拟承包的该公司处将他们从原告处带来的内有心族POS系统软件复制品的硬盘装入计算机内，并用数台计算机为被告搭建了一个可以展示POS系统软件的网络。1996年8月8日，被告利用上述计算机网络向安徽HL商厦来沪洽谈POS系统工程的人员现场展示了原告心族POS系统软件复制品中的商品管理模块和财务管理模块的功能。
二、法院的一审判决
一审法院认为：计算机软件的著作权属于软件开发者。本案系争的心族POS系统软件是由原告针对明确的开发目标，投入资金、提供设备、实际组织包括被告在内的十余名开发人员分工合作完成开发的，并以原告的名义对外承担责任，故原告系该软件的实际开发者和著作权人，其著作权应依法受到保护。被告在原告处任职期间，按照原告的分工，负责该软件的需求分析和系统设计等工作，并逐月从原告处领取工资、奖金等劳动报酬。因此，虽然被告的工作对完成该软件的开发起了较为重要的作用，但它仍属于被告执行原告的指定任务，并主要利用原告物质技术条件，系职务行为。故被告在原告处任职期间所完成的该软件的开发成果是原告的职务成果。
一审法院认为：被告向法庭提供的“系统功能流程图”等三份书面材料，是被告对商业零售企业所通用的POS＆MIS系统软件的管理模式及其应具备的主要功能所作的分析，而不是在针对心族商厦这一特定项目进行可行性研究和了解用户具体需求的基础上完成的。因此，它只能作为心族POS系统软件具体开发过程中的基础性的准备工作，而非最终完成的软件开发文档，且其内容亦不能反映心族POS系统软件不同于通用软件的独特的表达形式，故仅依据这三份资料不能证明被告在原告聘用其之前已完成了心族POS系统软件的概要设计工作。
一审法院认为：被告所称关于单某在原告处从事过短期的编程工作，因此单某即为心族POS系统软件的著作权人之一一节，被告未提供证据予以证实，故被告认为心族POS系统软件的著作权应属原告、被告及单某三方共有的辩解理由缺乏事实依据。
一审法院认为：被告未经著作权人原告的同意，擅自将原告心族POS系统软件复制品中的部分内容向公众进行了展示，其行为已构成对原告计算机软件著作权使用权的侵犯，应承担相应的法律责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第118条、第134条第（一）、（七）、（十）项、《中华人民共和国著作权法》第53条、《计算机软件保护条例》第9条第（三）项、第10条、第14条第1款、第30条第（七）项的规定，一审法院判决如下：①被告应停止对原告的心族POS系统软件著作权的侵害；②被告在本判决书生效之日起15日内以书面形式向原告赔礼道歉，致歉内容须经本院审核；③被告应赔偿原告经济损失10 000元，在本判决书生效之日起15日内向原告支付。
本案诉讼费2 010元由被告负担，在本判决书生效之日起10日内向法院缴纳。
三、被告的上诉
判决后，被告不服，提起上诉。上诉人葛某称：上诉人在被上诉人处始终只是兼职工作，而不是被上诉人的正式职工，心族POS系统软件是被上诉人和上诉人及单某三方共同开发的结果；三份概要设计材料不是上诉人在被上诉人处职务行为的成果，而是上诉人以前的创造性劳动的成果，应享有著作权；原审判决重大事实不清，定性不当。故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者改判。
被上诉人“心族”辩称：上诉人与第三人单某在被上诉人处兼职期间开发完成的软件，按有关法律规定，应属于职务作品。“三份材料”并非1994年9月提供的。“三份材料”各自的属性不同：“库结构”本身是职务作品；“功能菜单”即使在1994年9月存在，也不可能享有版权；“系统功能流程图”即使在1994年9月存在，也仅仅是针对上诉人设想中的通用POS系统的，而不是针对被上诉人的心族POS系统的。假设“三份材料”在1994年9月作为一个整体提交给了被上诉人，又假设心族POS系统等同于通用POS系统，再假设“三份材料”是心族POS系统软件在需求分析阶段和概要设计阶段应完成的正式文档的全部（这些假设当然都不是事实），仍然可以得出结论：“三份材料”不在心族POS系统程序的著作权保护范围之内。因此，上诉人的行为构成了对被上诉人的心族POS系统程序的著作权的侵犯。故请求二审法院维持原判，驳回上诉。
四、法院的二审判决
上海市高级人民法院经过审理，认定了一审法院查明的事实。
二审法院认为：依照《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权属于软件开发者。被上诉人“心族”为完成合同，开发心族POS系统软件，投入了资金，提供了设备，并组织包括上诉人在内的人员进行开发，故该软件的著作权属于被上诉人。上诉人在被上诉人单位被借聘期间，按照被上诉人的指示，负责该软件的需求分析和系统设计等工作，并按时领取工资、奖金等报酬。因此，上诉人等人在被上诉人单位借聘任职期间所开发的软件，是执行本职工作的结果。该软件的著作权应属于被上诉人。上诉人称其不是职务行为，心族POS系统软件是被上诉人和上诉人及他人三方共同开发的结果与事实不符，本院不予支持。
二审法院认为：上诉人另称曾交付被上诉人流程图、数据说明书、功能菜单三份材料，故其对系争软件享有著作权，但事实上这三份材料并非心族POS＆MIS零售商店信息管理系统最终完成的软件开发文档。
二审法院认为：上诉人未经软件著作权人即被上诉人的同意向公众展示被上诉人最终完成的作品即心族POS＆MIS零售商店信息管理系统软件程序中的商品管理模块和财务管理模块的功能，构成了对被上诉人著作权的侵犯，故上诉人提出其行为不构成著作权侵权等上诉理由，本院难以支持。原审法院认定的事实及适用的法律并无不当，应予维持。
二审法院依照我国民事诉讼法第153条第1款第（一）项、第158条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币2 010元由上诉人承担。
五、评析
（一）本案系争标的
本案系争标的为“心族”的“心族POS＆MIS零售商店信息管理系统”程序。
所谓POS，系指point－of－sale（销售点）；商用POS系统，也称“前台POS”，又称“销售点实时管理系统”，是由电子收款机和计算机联机构成的商店前台网络系统。所谓MIS，系指management information system（管理信息系统）。泛指借助于自动数据处理技术进行管理的系统。就商业自动化领域而言，通常是指卖场后台信息管理系统。一个商业零售企业的信息系统应由前台POS系统和后台信息管理系统构成。通常称为“商场POS＆MIS系统”或“商场POS－MIS系统”。上述POS＆MIS系统均只涉及商业零售企业。
（二）被告兼职期间作品的权属认定问题
被告在1994年9月到“心族”兼职时，与“心族”签订了一份《借用合同》（9月10日）和一份《聘用补充合同》（9月9日）。这两份合同明确规定了双方的权利义务关系。原告与被告之间由此建立了领导被领导关系和管理被管理关系。
因为被告在“心族POS系统”开发中所做的工作，是按照聘用单位“心族”明确指定的工作目标进行的，所以，根据软件保护条例第14条第1款关于职务软件的规定，被告的行为是他在聘用单位的职务行为。
1997年4月15日最高人民法院在一份拟议中的司法解释中有关“借调、聘用等人员为完成借调、聘用单位工作任务创作完成的作品是否为职务作品”的解答中指出：“《中华人民共和国著作权法》第16条第1款中的‘公民’，应包括法人或非法人单位根据工作需要借调、聘用来的其他工作人员。被借调、聘用等人员为完成借调、聘用单位工作任务所创作的作品是职务作品。但双方另有约定的，应依约定认定作品的著作权归属。”
由于软件保护条例第14条第1款关于职务软件的规定，来源于我国著作权法第16条第1款的规定，因而上述解答同样适用于对软件保护条例第14条第1款中“公民”一词的解释。
关于借用期间被告为完成借用单位（原告）工作任务所创作的作品的著作权归属问题，在本案双方的借用合同中并无约定，因此，根据上述解答的精神，应当适用软件保护条例第14条第1款的规定。
所以，被告（作为被借调、聘用等人员）为完成原告（作为借调、聘用单位）的工作任务所创作的作品是职务作品。
我们还可以从另一角度来分析。
最高人民法院1995年4月2日《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》第46条规定：“科技人员在业余兼职活动中完成的技术成果的权属，按照其与聘用单位订立的技术合同的约定确认，但该约定损害他人技术权益的除外。对合同没有约定的，参照技术合同法第六条的规定确认。”
本案中，被告与“心族”签订的《借用合同》中对被告在“心族”兼职活动中完成的技术成果的权属没有约定，所以应当参照技术合同法第六条的规定确认权属。
技术合同法第六条第一款规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果，是职务技术成果。职务技术成果的使用权、转让权属于单位”。
本案中，被告在“心族”兼职期间的工作，是执行聘用单位的任务并且主要是利用聘用单位的物质技术条件完成的，所以，根据技术合同法的上述规定，该技术成果是聘用单位的职务技术成果，其使用权和转让权属于聘用单位。
（三）单某是否著作权共有人问题
单某参与心族POS系统软件初期的一小部分开发任务，是受“心族”的聘用而参与的。单某是“心族”当时的工作人员金某的朋友，金当时向“心族”领导表示，可以把单某拉入“心族”工作。在此前提下，“心族”同意让单某先作为外聘人员参加心族POS系统软件开发（程序编制）工作。单某实际参与此项工作约一周时间。在准备办理书面聘用手续时，单某因其他原因，就未再参与程序编制工作。“心族”当时就已向单某支付了报酬。
从原告提交的《上海心族商厦POS项目会议纪要》（共5次7页）中可以看到：
在第一次会议（1994年9月21日下午）纪要中，明确了单某是“开发方”（即上海心族信息产业总公司）参与心族商厦POS项目的工作小组的成员之一，换言之，单某参与该项目的身份与他原单位的员工身份毫无关系。
在第二次会议（1994年9月24日下午）纪要中，单某已经是以信息公司（即上海心族信息产业总公司）工作人员的身份出席会议。换言之，单某出席这次会议的身份与他原单位的员工身份毫无关系。
在第三次会议（1994年9月28日下午）纪要及以后的各次会议纪要中，再也没有单某的名字出现。
可见，单某的短时间参与程序编制工作，是以准备调入“心族”工作为前提的。尽管没有来得及签订书面的聘用合同，但在单某与“心族”之间形成了事实上的聘用关系。且对于聘用期间所创作作品的著作权归属，双方没有另外的约定。
因此，根据软件保护条例第14条第1款关于职务软件的规定和1997年4月15日最高人民法院拟议中的司法解释中关于“借调、聘用等人员为完成借调、聘用单位工作任务创作完成的作品是否为职务作品”的解答的精神，单某作为被借调、聘用人员，他为完成借调、聘用单位工作任务所创作的作品是职务作品。
一审中，被告对其所称单某应为心族POS系统软件的著作权人之一的说法本身确实没有提出确凿的证据。
（四）所谓“三份材料”的认定问题
被告在上诉状中称：“上诉人（按：即一审被告）在1994年9月9日，和被上诉人（按：即一审原告）签订聘用补充合同后几天，约9月14日左右，就交出了系统概要设计的三份资料（库结构、流程图和功能菜单），心族程序人员据此直接编程；同时被上诉人兑现了聘用补充合同的第一部分。从时间上也可看出，这概要设计决不可能是上诉人在被上诉人处职务行为的成果，而是上诉人以前的创造性劳动的成果。聘用补充合同的第一部分的兑现，本身也说明被上诉人当时是承认这一点的。”
原告认为：应当对所谓“三份材料”中的每一份材料逐一进行分析。
1.关于所谓“库结构”
我们看所谓“上诉人在1994年9月14日左右，就交出了系统概要设计的三份资料（库结构、流程图和功能菜单）”的说法，对于所谓“库结构”是否可能是事实。
在双方签订的《聘用补充合同》中写明：“在完成‘上海心族商厦POS项目’所有库结构确定之后，甲方应支付人民币2.5万元给乙方。”这里所涉及的“上海心族商厦POS项目”对被告来说是进“心族”后才参与的。被告进“心族”兼职前，丝毫没有参与该项目，如何能够未卜先知就预先已经完成了该项目的所有库结构呢？显然是无稽之谈。如果当时就已提交，又何必在该合同中写明在“所有库结构确定之后”才付2.5万元呢？
关于库结构的提交时间，即使按照被告所说的是在“约9月14日”，我们也可以看到，这是在双方签订《借用合同》和《聘用补充合同》、建立了双方领导被领导关系和管被管理关系之后，被告为完成原告的工作任务所创作的作品，因而是职务作品。
至于库结构的实际提交时间，我们可以从被告1994年10月22日在“心族”领取2.5万元奖金的收据中看到。从1994年9月9日签订《聘用补充合同》、10日签订《借用合同》，到10月22日“心族”发放2.5万元奖金，时间已经过了整整六个星期。也就是说，经过整整六个星期，被告才初步完成了库结构。这里“整整六个星期”的时间，对于进“心族”兼职前丝毫没有参与该项目的被告来说，才是初步完成该项目的库结构设计的合理时间间隔。这里“整整六个星期”的时间，更能说明，所提交的库结构是在双方签订《借用合同》和《聘用补充合同》之后，被告为完成原告的工作任务所创作的作品，因而是职务作品。
此外，我们还可以从原告提交的1994年10月上海心族信息产业总公司《心族商厦POS系统项目有关人员工作分工》中看到，那时所明确的、被告在该项目中的职责，包括“……设计（除财务外的）所有库结构并向软件开发组交底……”。可见，直到明确项目有关人员工作分工的1994年10月（某日），“设计（除财务外的）所有库结构并向软件开发组交底”仍然是被告应当完成而尚未完成的职责。所以，上诉状中所谓“上诉人在1994年……约9月14日左右，就交出了……三份资料（库结构、流程图和功能菜单）”的说法，至少对于所谓“库结构”而言，根本不可能是事实。
因此，被告所谓“这概要设计决不可能是上诉人在被上诉人处职务行为的成果，而是上诉人以前的创造性劳动的成果”的说法，就完全不能成立。所以，首先应当把所谓“库结构”从所谓“三份资料”中排除出去。
被告提交给法庭的所谓“库结构”除了说明它本身是职务作品之外，不能说明任何其他问题。
2.关于所谓“功能菜单”
假设该功能菜单在1994年9月当时有可能存在，那么我们来看被告对该功能菜单是否可能享有版权。事实上，该功能菜单所列功能在当时已是商场计算机应用领域同行的常识。
有下列资料为证。
——我们可以从《京都足迹综览》一文(2)中看到，截止1994年，北京的商业计算机应用情况已经相当普遍。
——我们可以从《商业管理信息系统的设计与实现》一文(3)中看到，上海交大南洋信息与控制工程公司的设计者当时已经为上海市淮海路一家商场开发了管理信息系统。
——我们可以从《杭州“解百”与“金卡工程”》一文(4)中看到，该文介绍了杭州最大的“解百”开发POS－MIS系统的过程和系统的功能。这是公开的技术资料。
——我们可以从《中软大中型零售企业MIS系统通过技术鉴定》一文(5)中看到，当时已有北京、上海等地的近20家大中型零售企业使用该系统。
——我们可以看到中软公司著的《大中型商业零售企业计算机综合管理系统》一文(6)，该文详细介绍了中软公司开发的大中型商业零售企业计算机综合管理系统的总体目标、主要任务、应用系统信息与功能结构、应用系统的功能和系统的特点。当时已有北京、上海等地的近20家大中型零售企业使用该系统。这也是公开的技术资料。
——我们可以看到中国科学院计算技术研究所著的《零售商业企业综合管理信息系统》一文(7)，当时中科院计算所先后为北京、上海多家零售商业企业开发综合管理信息系统。该文给出了零售商业企业综合管理信息系统的功能菜单。这也是公开的技术资料。
——我们可以看到北京超凡电子科技有限公司著的《“运筹”POS商业管理信息系统》一文(8)，该文给出了该公司开发的“运筹”POS商业管理信息系统的功能菜单和系统框图。这也是公开的技术资料。
——我们可以从当时深圳惠福实业股份有限公司的宣传品《“商桥”B－BRIDGE商业管理支持系统》中看到，其中给出了该公司开发的“商桥”B－BRIDGE商业管理支持系统的具体功能。这也是公开的技术资料。
——我们可以从当时的宣传品《TR应收款管理系统》、《TR销售管理系统》、《TR库存管理系统》中看到，其中给出了TR应收款管理系统、TR销售管理系统、TR库存管理系统详细的功能菜单和系统框图。这也是公开的技术资料。
——我们可以从当时合理管理软件（香港）有限公司等的宣传品《合理运筹决胜千里》中看到，其中给出了合理企业管理软件的系统组成框图和各子系统的详细功能菜单。这也是公开的技术资料。
此外，我们只要将被告提交的功能菜单中的第1大项“商场业务管理系统”所列的功能与1994年9月《心族商厦POS项目服务合同》的附件中所列的“心族商厦POS系统的性能”（这是当时软件开发方与软件客户之间的约定）相对比，就可以发现两者之间实质上惊人的相似与一致（尽管具体的表达有所不同），而该合同双方签此协议时，与被告完全无关。
另一方面，被告在1994年9月进入原告兼职前，曾在上海DF商厦担任过电脑主办，作为DF商厦的部门负责人、配合上海KMS公司、完成DF商厦自身的POS系统的开发。注意，被告在DF商厦这一段时间的工作，是配合KMS公司、建设DF商厦的POS系统，是作为软件客户DF商厦的代表、向软件开发商KMS公司提出各种需求方面的要求。这一段时间内，被告的角色并不是其在一审答辩时所称的“主持（DF商厦）整个POS系统的开发和运行管理”。DF商厦的POS系统开发是由软件开发商KMS公司实际承包完成的。
而KMS公司在为DF商厦开发POS系统之前或同时，已为40多家商厦开发了计算机管理系统或POS系统。(9)
KMS公司对其客户通常提供下列材料：
——《商业管理信息系统·商场进销存管理系统·操作手册》；——《商业管理信息系统·商店财会管理系统·操作手册》；——《商业管理信息系统·业务管理系统·操作手册》；——《商业管理信息系统·系统管理员·操作手册》；——《商业管理信息系统·查询系统·操作手册》；
——《商业管理信息系统·商场进销存财务管理系统·操作手册》；
——《商业管理信息系统·仓库管理系统·操作手册》。
被告当时作为软件客户DF商厦的代表，在配合软件开发商KMS公司完成DF商厦自身的POS系统的开发过程中，有充分的机会接触KMS公司的这些技术材料。
以上事实说明，被告的功能菜单及其所列功能，在当时已是商场计算机应用领域技术人员的常识，是公有领域的知识。且被告在当时有足够的工作机会接触这些知识。因此，即使被告的功能菜单当时存在，被告也不能对属于公有领域的、又没有独创性的材料主张版权。
特别值得指出的是，心族POS系统软件的下列重要功能在被告的功能菜单中是没有的：商品条码管理；商品按商场、供应商、专柜、按时段的销售统计，毛利统计功能；整个柜组的商品跨商场（楼面）的搬迁功能；条码盘点器的盘库、对账功能；POS收银机现金收款对账功能。
心族POS系统的财务管理系统与被告的功能菜单出入更大。心族POS系统的财务管理系统基本是按照国家对财务管理系统的规定开发的，具备规定的科目设置、凭证输入、自动平账等基本功能；强调总账及各类明细账，强调货品购进、库存商品资金及商品销售，强调应收应付款及成本核算，能打印规定的资产负债表及损益表等，此外还具备与商品购进、入库、销售的自动勾连功能。这些与被告的功能菜单相差甚远。
因此，我们可以得出结论：
一方面，被告的功能菜单及其所列功能，在当时已是商场计算机应用领域技术人员的常识，是公有领域的知识，且被告在当时有足够的工作机会接触这些材料。因此，该功能菜单即使当时存在，被告对它也不能享有版权。
另一方面，被告的功能菜单又显然并不能代表“心族POS系统”的功能菜单。因此，被告以此为据，说他在进“心族”前就已经完成了“心族POS系统”的概要设计，不论从逻辑上说，还是从事实上看，都是不能成立的。
3.关于所谓“系统功能流程图”
假设所谓“系统功能流程图”（即数据流图）在1994年9月当时有可能存在，那么我们来看它究竟是针对哪个系统的，是针对被告设想中的通用POS＆MIS系统（以下简称“通用POS系统”）的，还是针对原告的“心族POS系统”的。
如果被告在进“心族”前，对POS系统有所设想的话，他所设想的也是一个通用的POS系统。这一点，从一审时被告自己提供的证据中就可找到答案。
在1994年2月所写《关于商品流通领域内信息网络若干问题的思考》一文中，被告认为，到那时为止，“上海并未产生一个比较实用且完善的POS系统”。
被告在1994年2月致陈某某的信中写道：“在目前条件下，只要组织得当，完全有可能在较短时间内开发出真正有效的POS系统”。他本人“希望参与实施中国第一套真正有效的POS系统的工作，可惜一直未遇到合适的机遇。”被告写道：“如由我担任系统分析员来调配一个精悍的程序开发班子……完全可以开发出一个较通用的零售POS系统（包括销售现场和后台处理）。”我们可以看到，被告所希望开发的是一个较通用的零售POS系统。
被告在其《关于商品流通领域内信息网络若干问题的思考》中指出，“不同的商业经营模式带来POS系统的本质差别”，“POS系统，特别是大型百货零售店的POS系统，本身就是一个极大的系统工程，几乎可以囊括当今计算机发展的全部新技术。每个系统至少需要有一个系统集成员来组装调配，以满足各种可能变化的需求。”
被告的所谓“系统功能流程图”实际上是商场通用管理的部分业务的流程图，它表示商场中商品从采购、储存到销售的流转过程的部分内容和商品管理一般过程的部分内容。这属于商场管理的基本知识。只要是熟知商场管理的人，就可以画出这种业务流程图。实际上，它还不是一份包含全部业务的完整的“系统功能流程图”。
显然，对于一个特定的大型百货零售店（如心族商厦）来说，被告原来关于通用POS系统的设想只能是极为粗略、概括的设想。在开发某一个具体的POS系统时，必须针对特定对象的具体需求进行软件的具体开发。
换句话说，被告所考虑的通用POS系统软件如果真正实现了，所得到的就是一个通用软件（即为许多系统通用的应用软件），这样的一个通用软件事实上从来就不曾实现过；而心族POS系统软件，因为是为心族商厦这一特定的大型百货商店开发的，所以它是属于客户软件（即专门设计的用来满足某一客户特殊需要的软件），而不是通用软件。
心族POS系统软件的开发过程也证明了这一点。在心族POS系统软件中，作为商场信息管理系统非常重要的组成部分的财务系统的需求、库结构及其信息流是由当时的心族信息产业总公司自己在该软件开发过程中解决的；专柜处理、整个柜组商品的搬移、内仓、货架分类盘库、商品时段优惠、销售毛利统计等许多需求都是心族商厦根据其实际情况在1995年或1996年提出的。
原告一审提交的《心族商厦POS项目服务合同》的附件《心族商厦POS项目性能及验收》中第一项关于心族POS系统性能的约定，是在该系统软件开发之前，软件开发方与软件客户方关于软件需求所达成的协议。原告一审提交给法庭的，1994年9月、10月期间，关于心族商厦POS项目的五次会议纪要，特别是其中第一、二、三、五次会议纪要中的有关内容，体现了软件开发方与软件客户方在软件开发过程中，就软件需求所进行的讨论和达成的一致。
由此可见，为心族商厦这一特定的大型百货商店开发的“心族POS系统”软件，是专门设计的用来满足某一客户特殊需要的软件，即客户软件，而不是被告曾经设想过的“较通用的零售POS系统”软件（即通用软件）。
从另一方面看，在被告负责心族POS部期间，心族POS系统软件尚未满足心族商厦的基本需求（主要在多形式盘库、商品毛利统计、促销时段优惠及时段优惠统计、财务进价核算的销售勾连等方面未满足心族商厦的需求）。这就从另一方面说明，只有充分满足心族商厦作为客户的具体需求，心族POS系统软件才能称得上是客户满意的软件（客户软件）。
这也说明了被告关于通用POS系统软件（作为一种通用软件）的一些构思与心族POS系统软件（作为一种客户软件）的需求之间存在很大的差异。不能将被告所设想的作为通用软件的通用POS系统与作为客户软件的心族POS系统软件混为一谈。
可见，假设所谓“系统功能流程图”在1994年9月当时存在，那么它也是针对被告设想中的通用POS系统的，而不是针对“心族POS系统”的。
4.所谓“三份材料”是否提交问题
被告在上诉状中称：“上诉人在1994年9月9日，和被上诉人签订聘用补充合同后几天，约9月14日左右，就交出了系统概要设计的三份资料（库结构、流程图和功能菜单）”。
原告重申，被告的上述说法不是事实。在1994年9月被告刚到原告处兼职时，被告不曾将所谓“三份材料”提交给原告。
被告将其到原告处兼职以后、经过一段时间的工作、为完成原告指定的工作任务而完成的某些材料（如所谓“库结构”），说成是其刚到原告处兼职时、就已提交给原告的材料，显然是违反事实的。这样完成的材料只能是职务作品。
（五）文档问题
1.心族POS系统软件的文档问题
上诉状称：“事实上，在上诉人离开被上诉人的职务以前，除了上诉人交出的流程图，数据说明书（库结构），功能菜单外，被上诉人根本拿不出任何其他的概要设计或文档可以作为程序人员的编程依据。”
这只能说明：由于被告自己没有执行国家关于软件开发的工作规范，因而在其主持“心族”POS部工作期间，没有建立软件开发工作中应有的、正常的文档撰写、整理、归档制度。造成这一情况的责任人，恰恰是当时作为“心族”POS部负责人的本案被告自己。
一方面，“心族”拿不出心族POS系统软件开发中的文档，不等于被告所拿出的“三份材料”就是心族POS系统软件开发中的文档，并不能排除被告拿出他应聘到“心族”工作以前所设想的有关通用POS系统的材料、来充作心族POS系统软件文档的可能性。
另一方面，如果被告所拿出的“三份材料”中、有某些材料真的就是心族POS系统（而不是被告应聘到“心族”工作以前所设想的通用POS系统）软件开发中的文档，那么，只能认为这是被告利用其主持“心族”POS部工作的职务便利、把他应聘到“心族”工作以后所完成的职务作品、拿来充作其应聘到“心族”工作以前就完成的作品。
另外，需要指出：一个软件是否包含适量的文档，对于它是否享有著作权，并无影响。即使一个软件仅仅由程序构成，它也照样享有著作权。
2.所谓“三份材料”的文档属性问题
上诉状中关于“软件开发者的劳动成果不是程序，就是文档，两者必据其一。根本没有‘准备工作’一说”的说法，令人奇怪。
软件保护条例所称受该条例保护的“文档”和“程序”均是指符合著作权保护条件的作品。同时，在讨论软件著作权时，应当针对同一个软件来讨论，而不应把不同的软件可能存在的不同的著作权混在一起不加区分地进行讨论。
被告拿出的所谓“功能菜单”不符合独创性的要求，不是符合著作权保护条件的作品；它并不代表心族POS系统软件的实际功能；它又不符合国家标准《计算机软件开发规范》（GB 8566－88）、《计算机软件产品开发文件编制指南》（GB 8567－88）和《计算机软件需求说明编制指南》（GB 9385－88）中所明确的、在需求分析阶段应当完成的《软件需求说明书》的编制要求，因此，它不能构成心族POS系统软件的文档。
被告拿出的所谓“系统功能流程图”根本不是针对心族POS系统软件的，而是针对被告设想中的、从来不曾面世的、所谓通用POS系统软件的；况且，它也不符合国家标准《计算机软件开发规范》、《计算机软件产品开发文件编制指南》和《计算机软件需求说明编制指南》中所明确的、在需求分析阶段应当完成的《软件需求说明书》的编制要求。因此，它也不能构成心族POS系统软件的文档。
即使是被告拿出的所谓“库结构”，虽然它实际上是被告在“心族”完成的职务作品，但是它并不反映心族POS系统软件的实际的“库结构”，又不符合国家标准《计算机软件开发规范》和《计算机软件产品开发文件编制指南》中所明确的、在需求分析阶段应当完成的《数据要求说明书》的编制要求，所以它也不能构成心族POS系统软件的文档。
在对所谓“三份材料”中的每一份材料逐一进行分析之后，我们看到，上诉状的下述说法已经不攻自破：“心族POS系统软件的概要设计，是由上诉人按聘用补充合同交出的概要设计，再根据商厦需求改造而成的。心族商厦POS系统的概要设计，不是重新开发，而是上诉人拥有著作权的通用系统概要设计的继续和扩展。”
首先，所谓“三份材料”并非在1994年9月被告刚到原告处兼职时就同时存在的一个整体。
其次，即使把所谓“三份材料”作为在1994年9月被告刚到原告处兼职时就同时存在的一个整体来看待，它也并非针对心族POS系统软件的。
再次，即使把所谓“三份材料”作为一个整体来看，它也仅仅属于被告设想中的通用POS系统在需求分析阶段的部分准备工作，连通用POS系统在需求分析阶段的工作都没有全部完成，谈不上已进入该通用POS系统的概要设计，更谈不上已进入心族POS系统软件的概要设计。这一方面的讨论见后文。
（六）退一步来分析“三份材料”
1.退一步的一项假设
前面的分析已经充分证明，所谓“三份材料”之说（即在1994年9月被告刚到原告处兼职时就已提交了“三份材料”给原告之说）完全不能成立，应当对其中每份材料逐一分析（前面已经得出相应的结论）。
因此，被告关于所谓“三份材料”已完成心族POS系统软件概要设计之说，以及上诉状中“关于概要设计的认定，是本案认识问题的核心”的说法，其前提（即把所谓“三份材料”看作在1994年9月被告刚到原告处兼职时就同时存在的一个整体）就根本不存在。
下面我们退一步，作一项假设：假设所谓“三份材料”在1994年9月被告刚到原告处兼职时就是同时存在的一个整体、并已提交给原告。通过分析，仍然可以得出结论：所谓“三份材料”仅仅属于被告设想中的通用POS系统在需求分析阶段的部分准备工作，连通用POS系统在需求分析阶段的工作都没有完成，谈不上已进入该通用POS系统的概要设计，更谈不上已进入心族POS系统软件的概要设计。
2.软件生存周期
根据国家标准《计算机软件开发规范》，软件产品从形成概念开始，经过开发，使用和不断增补修订，直到被淘汰的整个过程构成软件生存周期。软件生存周期分为以下几个阶段：①可行性研究与计划；②需求分析；③概要设计；④详细设计；⑤实现；⑥组装测试；⑦确认测试；⑧使用和维护。
在此基础上，可以将软件生存周期概括为三个时期：软件定义时期，软件开发时期和软件维护时期。
软件定义时期包括可行性研究与计划、需求分析这两个阶段，任务是确立软件开发项目的总目标，分析工程的可行性，确定系统必须完成的功能，估计完成该项工程需要的资源和成本，并且制订工程进度表。
软件开发时期包括概要设计、详细设计、实现、组装测试、确认测试这五个阶段，任务是具体设计和实现在前一时期所定义的软件，并进行必要的测试，以确保开发软件的质量。
软件维护时期就是使用和维护阶段，主要任务是使软件持久地满足用户需要。
在需求分析阶段的具体任务是：确定被开发软件的运行环境、功能和性能要求，编写用户手册概要，制订确认测试计划，为概要设计提供需求说明书。这一阶段的完成标志是：所指定的文档要齐全，并经过评审。应交付的文档有：软件需求说明书（Software Requirements Specifications，简称SRS），数据要求说明书，修改后的项目开发计划，用户手册概要，确认测试计划。
下面分析所谓“三份材料”。
3.对所谓“系统功能流程图”的分析
就本案而言，被告进“心族”前如果确实有所谓“系统功能流程图”（即数据流图）的话，他所完成的也只是他所设想的通用POS系统在软件定义时期的部分工作。他的数据流图，尚不能构成需求分析阶段应完成的文档之一SRS，只能说是SRS的一部分雏形。其原因如下。
在软件定义周期，系统分析员应当研究目前正在使用的物理系统，导出现有系统的逻辑模型，再参考现有系统的逻辑模型，设想目标系统的逻辑模型。在这一阶段，系统分析员对目标系统应该具有的基本功能和所受的约束已有一定了解，他使用数据流图描绘数据在系统中流动和处理的情况，从而概括地表达出对新系统的设想。
为了把新系统描绘得更清晰准确，通常还应该有一个初步的数据字典，定义系统中所使用的数据元素。数据流图和数据字典共同构成新系统的逻辑模型。没有数据字典，数据流图就不严格。只有把数据流图与数据字典中对数据流图的每个元素的精确定义放在一起，才共同构成系统的规格说明。以后从这个逻辑模型出发设计出新的物理系统。
由此可见，被告的数据流图充其量是他所设想的通用POS系统的SRS的一部分雏形。
按照国家标准GB/T 11457－89《软件工程术语》的定义，数据流图是“系统的一种图形表示。其中表示出数据源、数据汇、存储和以结点形式对数据执行的处理，以及在结点间作为连接部分的逻辑数据流。”数据流图是从数据加工的角度对一个复杂组织的业务活动进行分析描述的图形技术，是逻辑系统的图形表示。对于信息管理系统而言，数据流图可以用来正确理解用户的需求，清晰表示系统的功能。
设计数据流图时只需考虑系统必须完成的基本逻辑功能，完全不需要考虑怎样具体地实现这些功能，所以，它是软件设计的出发点。采用数据流图，着重描绘的是系统所完成的功能，而不是系统的物理实现方案。
数据流图重点强调的是数据流，而不考虑控制流。因为在需求分析阶段要解决的是“系统必须做什么”这一问题，所以要集中精力找出现存系统中的数据流及其处理。由于控制流涉及处理的细节，如果把它也画上去，就会使数据流图变得十分复杂，从而陷入“系统应该如何做”的控制设计中。所以，数据流图不考虑控制流。
如果需求分析阶段结束了，则应该产生出SRS。关于SRS的作用，国家标准《计算机软件需求说明编制指南》指出：SRS的首要目标是“在软件产品达成目标方面为客户和开发者之间建立共同协议创立一个基础。对要实现的软件功能做全面描述，帮助客户判断所规定的软件是否符合他们的要求，或者怎样修改这种软件才能适合他们的要求。”“SRS应当是描写一个软件产品，而不是描述生产软件产品的过程。”“SRS所讨论的是软件产品，而不是开发这个产品的设计。”“SRS中一般不描述任何设计、验证或项目管理细节。”
只有当需求分析阶段结束，建立了由数据流图、数据字典和一组IPO图表（即输入/处理/输出图表，用来描述算法）所定义的系统逻辑模型，才算解决了“系统必须做什么”的问题。软件定义时期才告结束。
至于如何设计、生产出这个软件产品，则是软件开发时期的任务。软件开发时期结束后，进入软件维修时期，即通过各种必要的维护活动使系统持久地满足用户的需要。
因此，假设被告1994年9月刚到“心族”兼职时已有数据流图，那么，该图也只是对他设想中的通用POS系统软件的一种描写，只是该通用POS系统软件的SRS的一部分雏形，并没有描述生产该通用POS系统软件的过程，也不是对通用POS系统软件的设计。
4.对所谓“库结构”的分析
假设当时被告的手头确实存在关于某种数据库结构的构思，那么，这种构思也是属于他设想中的通用POS系统的构思的一部分，与“心族POS系统”的库结构并不等同。
如前所述，心族商厦POS＆MIS系统软件作为一个特定的客户软件，其所采用的库结构必须是也只能是根据心族商厦这一特定客户的情况而确定。心族商厦POS＆MIS系统软件的实际开发过程也正反映了这一点。
软件系统本质上是信息处理系统，系统必须处理的信息和系统应该产生的信息在很大程度上决定了系统的面貌，对软件设计有深远影响，因此，必须分析目标系统的数据要求，这是需求分析阶段的一个重要任务。
国家标准《计算机软件开发规范》明确要求，在需求分析阶段结束时，应交付的文件包括数据要求说明书。国家标准《计算机软件产品开发文件编制指南》指出：“数据要求说明书的编制目的是为了向整个开发时期提供关于被处理数据的描述和数据采集要求的技术信息。”
在该国家标准的附录D《数据要求说明书的编写提示》中要求，在对被处理数据进行描述时，“应把各数组元素逻辑地分成若干组，例如函数、源数据或对于其应用更为恰当的逻辑分组。给出每一数据元的名称（包括缩写和代码）、定义（或物理意义）度量单位、值域、格式和类型等有关信息”。
被告的所谓“库结构”中一般将出现在数据流图中的数据定义为由多个相关数据项构成的数据流。但并未给出每一数据元的名称（包括缩写和代码）、定义（或物理意义）度量单位、值域、格式和类型等有关信息。因此，它只是数据要求说明书中关于数据的描述部分的雏形。
因此，假设被告进“心族”前有所谓“库结构”的话，也只是他所设想的通用POS系统在需求分析阶段的部分工作。
5.对所谓“功能菜单”的分析
根据国家标准《计算机软件开发规范》，需求分析的任务包括确定被开发软件的功能要求。
国家标准《计算机软件产品开发文件编制指南》中对SRS的内容，要求应包括“对功能的规定”；在其中附录C《软件需求说明书的编写提示》中，要求在撰写“对功能的规定”时，“用列表的方式（例如IPO表即输入、处理、输出表的形式），逐项定量和定性地叙述对软件所提出的功能要求，说明输入什么量、经怎样的处理、得到什么输出，说明软件应支持的终端数和应支持的并行操作的用户数。”
假设被告的所谓“功能菜单”在1994年9月他刚进入“心族”时存在，将其与上述要求相对照，就可以看出，所谓“功能菜单”并没有逐项定量地叙述对软件所提出的功能要求，说明输入什么量、经怎样的处理、得到什么输出，说明软件应支持的终端数和应支持的并行操作的用户数。因此，它只是SRS中功能描述这一部分内容的雏形。他所完成的也只是他所设想的通用POS系统在需求分析阶段的部分工作。
6.所谓“三份材料”进入心族POS系统软件的概要设计之说的分析
从上面的分析可知，假设所谓“三份材料”在1994年9月被告刚到原告处兼职时就是同时存在的一个整体、并已提交给原告，那么，所谓“三份材料”也仅仅属于被告设想中的通用POS系统在需求分析阶段的部分准备工作，连通用POS系统在需求分析阶段的工作都没有完成。
国家标准《计算机软件开发规范》明确要求，概要设计阶段的任务，是“根据软件需求说明，建立目标系统的总体结构和模块间的关系，定义各功能模块的接口、控制接口。设计全局数据库/数据结构，规定设计限制，制定组装测试计划。”
将所谓“三份材料”与此要求相对照，可以看出，“三份材料”既没有“根据软件需求说明，建立目标系统的总体结构和模块间的关系，定义各功能模块的接口、控制接口”，也没有“设计全局数据库/数据结构，规定设计限制，制定组装测试计划”，所以，它们未曾进入被告设想中的通用POS系统的概要设计，当然就更谈不上进入心族POS系统软件的概要设计。
另外，从原告提交的1994年10月《心族商厦POS系统项目有关人员工作分工》也可以看出，被告在该项目中的职责就是“项目需求分析，制定系统要求；设计（除财务外的）所有库结构并向软件开发组交底……”
我们知道，在软件生存周期中，需求分析在前、概要设计在后。事实上，1994年10月被告还在进行心族POS系统项目的需求分析；但被告现在却说，他在1994年9月就已经完成心族POS系统项目的概要设计，岂不荒唐？！
上诉状中称：“1994年底心族商厦开业，心族POS系统软件完成后开始运行”，又说“心族POS系统软件在1994年底已初步完成”。这不符合事实。
事实上，直到心族商厦1994年12月28日开张，心族POS系统软件开发并没有实现合同规定的要求，只能勉强应付心族商厦的前台销售。即使是前台销售方面，也存在许多问题。
必须强调指出：我们这里所说的“心族POS系统”是一个简称，其全称是“心族POS＆MIS系统”。心族商厦1994年12月28日开张时，仅仅是“心族POS＆MIS系统”中的“前台POS系统”初步能够使用。仅此而已。“后台MIS系统”则根本没有完成。
实际上，“整个项目经历了不少挫折，花了一年多时间，（心族）公司投入300多万元人民币，至1995年底才形成了心族POS＆MIS的初期版本”。
因此，被告把心族POS系统软件（即“心族POS＆MIS系统”软件）的实际完成时间整整提前一年（从实际的1995年底提前到1994年底）、进而把完成心族POS系统软件的需求分析和概要设计的时间提前到1994年9月被告应聘到“心族”工作之前、以便从时间上来证明被告在应聘到“心族”工作之前就已完成了心族POS系统软件的需求分析和概要设计的做法，既不符合事实，也不合乎逻辑。
（七）退两步来分析“三份材料”
1.退两步的两项假设
在前面，我们退了一步，作了一项假设：假设所谓“三份材料”在1994年9月被告刚到原告处兼职时就是同时存在的一个整体、并已提交给原告。经过分析得到了相应的结论。
下面，我们退两步，在前一假设基础上，再作一项假设：假设心族POS系统等同于被告应聘到“心族”工作以前所设想的通用POS系统。换言之，即假设“三份材料”所体现的创意与心族POS系统软件最终所实现的全部创意完全相同、毫无差别（这当然不是事实）。此时，我们仍然可以得出结论：所谓“三份材料”不在心族POS系统程序的著作权保护范围之内。
2.从“创意/表达二分法原则”看所谓“三份材料”
被告称他自己是心族POS系统软件的著作权共有人之一，并提交所谓“三份材料”作为他对心族POS系统软件共享著作权的根据。
这样，我们就有必要根据著作权法原理和有关法规来分析一下，在本案中心族POS系统程序著作权的保护范围究竟应如何界定？
这里，我们明确区分心族POS系统程序与心族POS系统软件两个不同概念。我们讨论的是心族POS系统程序的著作权保护范围。关于从著作权保护角度区分心族POS系统程序与心族POS系统软件两个不同概念的讨论将在后面进行。
我国《软件保护条例》第七条规定：“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”这一规定体现了著作权理论中的“创意/表达二分法原则”（idea/expression dichotomy）。
1994年的关贸总协定和世界贸易组织的TRIPS协议第9条第2款和1996年世界知识产权组织版权条约第2条的规定同样体现了这一原则。文字完全相同的这两个条款规定：“版权保护应延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。”
就本案而言，如果被告关于通用POS系统的一些创意，在心族POS系统开发时也被采用了，其作用仍然是创意，充其量也只是心族POS系统软件的SRS的一部分雏形，既没有描述生产心族POS系统软件的过程，也不是对开发心族POS系统软件这一软件产品的设计。（与前面引述过的国家标准《计算机软件需求说明编制指南》中的下述论断对照即明——“SRS应当是描写一个软件产品，而不是描述生产软件产品的过程。”“SRS所讨论的是软件产品，而不是开发这个产品的设计。”“SRS中一般不描述任何设计、验证或项目管理细节。”）
作为心族POS系统软件最终结果的程序，是体现了心族POS系统软件的全部创意的最终表达，即著作权法所保护的表达；而相对于心族POS系统程序而言，所谓“三份材料”所体现的充其量也只是对心族POS系统软件的一部分创意，属于构成该程序的某些组成部分之基础的创意的范围，根据软件保护条例第7条规定，它不属于心族POS系统程序的著作权保护范围之内。
3.从“净室技术”看所谓“三份材料”
对于需求分析阶段结束时所得到的目标系统的逻辑模型，系统分析员可以分析比较不同的物理实现方案。对于不同的物理实现方案，如果分别加以实现，那么经过软件开发时期就可以得到不同的程序。从著作权保护角度而言，这些不同的程序是受著作权法保护的不同的标的。这时，关于软件的一个“创意”对应于多个“表达”。如果系统分析员在分析比较不同的物理实现方案之后，根据某种标准只选择一个方案加以实现，这时所得的程序就是受著作权法保护的一个标的。这是关于软件的一个“创意”对应于一个“表达”的情况。
在软件开发实践中，经常会为了某种需要，进行与原有某程序功能相似的新程序开发工作。
这种情况下，有可能被原有程序的著作权人指控为侵犯著作权。在美国法院中针对这类问题经常使用的一个程序著作权侵权判断准则是“实质相似性加接触”。这里的实质相似性是指新开发程序与原有程序在实质上相似。当然，两程序的实质上相似并不意味着新程序开发者必定构成对原有程序著作权的侵权，因为在各自独立的创作（开发）中发生偶然巧合也是可能的。但是，如果新程序开发者曾接触过原有程序，则意味着新程序开发者有了看到并复制原有程序的机会。除非是对原有程序的简单复制，否则，通常很难直接证明在新开发程序与原有程序之间存在着复制。因此，“实质相似性加接触”这一间接举证判断准则在美国法院的司法实践中经常被采用，也被国际软件版权界公认为是一个有效、合理的判断准则。
为避免侵权，进行与原有程序功能相似的新程序开发的美国软件公司采用了一套称为“净室技术”（Clean－room Technique）的方法。所谓“净室技术”的实质，是根据著作权保护表达而不保护创意这一基本原则，在软件开发中，采用原有程序的一些创意，从而开发出与原有程序实质上相似的新程序，同时又避免与原有程序接触。这样开发出的新程序，由于不满足“实质相似性加接触”这一充分必要条件中的“接触”条件，就不认为对原有程序构成侵权。
采用“净室技术”开发软件时，把开发人员分成两组。第一组是分析人员，处于“开室”（即开放的环境），可以充分接触原有程序，对其设计创意进行分析，从中提取不受著作权法保护的创意。第二组是设计编码人员，处于“闭室”（即封闭的环境），他们根据第一组人员所提供的创意，独立地完成新程序的设计编码工作。这里必须保证第二组人员完全不曾接触过原有程序，第一组人员只能告诉第二组人员原有程序“做什么”，说明原程序提供了什么输出，但是不能告诉第二组人员原有程序是“怎样做”的。两组人员之间必须保持隔离，第一组人员分析出的“创意”必须写成文档，经过权威的法律顾问的审查，确认其中不包含受著作权法保护的“表达”的成分，方可送给第二组人员；第二组人员可以对第一组提供的“创意”提出问题，这些问题及第一组人员的答复都必须经过法律顾问的审查，以保证这些答复中只包含不受著作权法保护的“创意”。这样，两组人员之间所有的信息传递都在法律顾问的监督下进行，以确保“闭室”的封闭性，实现开发过程与环境的“净化”。
“净室技术”由美国的软件公司采用并已取得成功。这种方法被国内外软件版权界认为是一种有效地避免侵权的方法。
就本案而言，如果被告关于通用POS系统的一些创意，在心族POS系统开发时也被采用了，其作用仍然是创意。
在退两步所作假设之下，被告对于心族POS系统程序所起的作用依然是：相当于“净室技术”中的第一组人员，提供创意。因此，被告的所谓“三份材料”所反映的创意，依然处在心族POS系统程序的著作权保护范围之外。
4.从“三步判断法”看所谓“三份材料”
在国内外的程序著作权保护司法实践中，针对具体案例，如何区分所涉程序的“创意”与“表达”，进而在事实认定的基础上作出一程序是否对另一程序构成侵权的判定，一直是一个难点。在此方面，美国第二巡回上诉法院1992年在审理Computer Associates International，INC.诉Altai，INC.案时提出了一套较为科学、合理的确定计算机程序的表达的非文字成分的“实质相似性”的判断规则。这一规则通常称为“抽象—过滤—比较”三步判断法。其具体内容如下：
第一步，抽象，对计算机程序进行抽象。这里是将指控他人侵权的原告的程序分解为各个级别的构成层次，从最低层次的代码到子模块、模块，再到子部件和部件的设计，直到最高层次的功能设计（需求规格），通过对程序的分层次逐级抽象，把“创意”抽象出来。随着抽象层次的上升，被抽象出的“创意”就越多，剩下的“表达”就越少。作品的构成随分解的层次不同而不同，其总体创意最抽象，其文字表达最具体。抽象到最后，除了程序的基本功能之外就没有其他东西剩下。
第二步，过滤，对已将其中“创意”抽象出来的各个层次的“表达”逐层进行过滤。根据硬件环境、兼容性条件、厂商标准和产业对程序的特殊要求、效率因素、公有领域因素等因素将不受版权保护的那部分“表达”过滤掉。
第三步，比较，对过滤后剩余的应受版权保护的那部分“表达”与被指控侵权的程序在每一抽象层次上逐层进行比较，以确定被告是否复制了原告程序经过过滤后所剩下的那一部分“表达”。如果确有复制，还应对复制部分在整个被复制程序中的重要性作进一步的评价。
以上是确定计算机程序的表达的非文字成分的实质相似性的“三步判断”准则。该准则被国际软件版权界认为是到目前为止最为合理的规则。
对于受著作权法保护的传统作品即着重表现个性的作品而言，应用“创意/表达二分法原则”比较容易。因为，“创意”和“表达”恰好代表着人类特定创作活动的两端。所谓“创意”，存在于创作过程的起点，是创作发生的依据；所谓“表达”，则是创作活动的结果，存在于创作过程的终点。介于“创意”与“表达”这两者之间的，是体现人类智慧的创作过程。著作权法保护“表达”，实质上是为了保护在创作过程中产生的、以“表达”的形式而体现的作者的独创性劳动。因此，创作开始之前的劳动，即便是独创性劳动，也是排除在该创作结果的著作权保护范围之外的。
早期受著作权法保护的作品种类，其创作过程比较单一，一般是“一气呵成”，并没有值得从著作权保护角度予以关注的中间过渡阶段，因此比较容易适用“创意/表达两分法原则”。而计算机软件的创作开发，由于其本身是一个复合创作过程，具有所谓“创意表达混合性”的特点，因此，给“创意/表达二分法原则”的适用带来困难。
在采用软件工程的方法进行软件开发的今天，经过软件生存周期的各个阶段，才能够完成软件开发“自顶向下”（从高层到低层）、“逐步细化”（逐层推进）的过程。在每个层次，都有相应于该层次的创作依据和创作结果，即有该层次的“创意”和“表达”。高一层次的创作结果（即“表达”），构成了低一层次的创作依据（即“创意”）。因此，对于软件开发这样的复合创作过程，应当从特定的层次上来讨论何为“创意”、何为“表达”，才有意义。
就本案而言，在退两步所作假设之下，我们来考察心族POS系统软件的创作开发过程，就会发现，所谓“三份材料”所体现的创意，恰好处于心族POS系统软件创作开发过程的起点，是创作的依据，是创作开发所依据的“创意”，是采用“三步判断法”进行第一步“抽象”时抽象到最高层次时所得到的功能设计；我们再将心族POS系统软件本身的软件生存周期各阶段忽略不计，这时考察心族POS系统软件的创作结果，就可以看出，只有心族POS系统程序才是创作的结果，才是体现了“创意”的“表达”。因此，即使上述假设都存在，所谓“三份材料”也不在心族POS系统程序的著作权保护范围之内。
（八）退三步来分析“三份材料”
1.退三步的三项假设
在前面，我们退了两步，作了两项假设：假设所谓“三份材料”在1994年9月被告刚到原告处兼职时就是同时存在的一个整体、并已提交给原告；假设心族POS系统等同于被告应聘到“心族”工作以前所设想的通用POS系统。经过分析得到了相应的结论。
下面，我们退三步，在前两个假设基础上，再作一项假设：假设所谓“三份材料”是心族POS系统软件在需求分析阶段和概要设计阶段应完成的正式文档的全部（这当然不是事实）。此时，我们仍然可以得出结论：所谓“三份材料”不在心族POS系统程序的著作权保护范围之内。
这是因为，构成软件的程序作品和文档作品各是不同的版权标的。
人们通常习惯说，软件由程序及有关文档构成。通常也用公式表达为：软件＝程序＋文档
那么，程序与文档两者是否可以分割开来呢？
我们从软件产业的发展历程、从软件版权保护的历程、从我国法律文件的措辞诸方面加以考察，将会发现：产业界从软件产品开发角度和版权界从软件作品的版权保护角度对这一问题的回答有所不同；而先后有关法律文件的措辞也是有变化的。
有关软件的国家标准代表了产业界对软件产品的观点；我国著作权法第3条、第53条的规定以及软件保护条例第2条、第3条的措辞代表了1990—1991年期间对软件作品的中国官方倾向；中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录、国务院《实施国际著作权条约的规定》、中国政府代表签字的1994年TRIPS协议和中国政府代表签字的1996年WIPO版权条约则代表了1992年以后对软件作品的中国官方倾向。
这里的关键是，在“软件产品”和“软件作品”两种不同含义下，“软件”的构成公式应当有不同的表达式。
2.从软件产业的发展历程看软件产品的构成
就软件本身的发展而言，可以说是先有程序，后来在软件产品开发中才要求加上相关的文档。
软件的发展，经历了程序设计时代、软件时代和软件工程学时代，相应的开发结果的名称分别是程序、软件和软件产品。
从20世纪40年代中期到60年代中期，是手工方式的个人编程时代。在此时期，人们着重关注硬件的研究与开发，而软件就是指程序，是从属于硬件的。这时软件设计通常是人们头脑中进行的一个隐含过程，除了程序清单之外，一般没有其他文档保留下来。程序一般不作为产品出售。
从60年代中期到70年代中期，是合作方式的项目开发时代。在发达国家，软件开发成为一种新型职业，“软件作坊”应运而生，广泛使用软件。虽然不乏成功之作，但由于软件规模日增，缺乏管理经验，沿用早期个体化的开发方式，经常出现项目拖延、经费追加、质量低劣、甚至需要“永远维修”的软件，即所谓“软件危机”。
此后，从60年代末期开始兴起“软件工程学”以解决“软件危机”。人们开始把软件视为产品，强调软件产品的可维护性，同时确定了各个开发阶段必须完成的文档，以使软件开发各阶段中原先隐含的、“不可见的”结果都转化为可见的文字图表，从而实现软件开发的科学管理。这样就进入了规范方式的软件工程时代。
从软件产业界的观点看，程序是完整的软件产品的一个组成部分。在软件生存周期的每个阶段都得出最终产品的一个或几个组成部分，这些组成部分通常以文档形式存在。文档在软件产品中一般是不可缺少的组成部分。缺乏文档而仅有程序清单的软件，不能够称为合格的软件产品。
因此，产业界从软件产品开发角度关于软件构成的公式，应该更精确地表述为：
软件产品＝程序＋文档
注意：这里所说的是“软件产品”，而不是“软件作品”。
产业界的观点是：程序和文档是一个完整的软件产品的两个组成部分。
但是，需要指出：一个软件是否包含适量的文档，对于它是否享有著作权，并无影响。即使一个软件仅仅由程序构成，它也照样享有著作权。
3.从软件版权保护的历程看软件作品的构成
软件中的文档，属于版权法保护的传统作品——文字作品的范围。它们受版权保护原来就不成问题。软件中给版权保护带来问题的是程序。程序是否受版权保护、如何受版权保护、如何确定其版权保护范围，在全球范围内经历了数十年的立法、司法实践过程。
20世纪80年代以来，世界主要发达国家（如美国、日本、德国、加拿大、英国、澳大利亚等）在采用版权法保护软件时，都认为软件中的文档原先已是版权保护对象，因此在修订版权法时，仅仅是把程序单独加进去，或者再对程序版权加以必要的限制。
1994年的TRIPS协议第10条第1款规定：“计算机程序，无论以源码还是目标码表达的，应作为伯尔尼公约（1971年文本）下的文学作品保护。”1996年的WIPO版权条约第4条规定：“计算机程序作为《伯尔尼公约》第2条意义下的文学作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。”这些规定代表了世界趋势。
我国著作权法第3条、第53条和整个软件保护条例中，使用的都是“计算机软件”或“软件”这样的术语，这实际上是遵从了软件产业界的习惯。软件保护条例第2条、第3条关于软件、程序、文档的定义更是体现了软件产业界的习惯。类似地，在匈牙利1983年修订版权法、法国1985年修订版权法时，也是使用了“软件”这一术语。
但是，在上述法律、法规中使用“软件”和“软件著作权”的术语并没有否定程序与文档各自可以作为单独的文字作品分别享有独立的版权这一事实。注意，上述法律、法规都是把“软件”或“计算机软件”作为一类作品（而不是一个作品），在此意义上使用“软件”或“计算机软件”术语的。
不仅如此，从软件保护条例的有关规定我们更可以看出对程序作品与文档作品的区分。
软件保护条例第3条中专门规定：“计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品”。
这里实际上明确了两点：一是对程序的版权保护既包括对源程序的版权保护，也包括对目标程序的版权保护，两者都应保护，不可偏废其一，这是针对认为目标程序不应受版权保护的观点的；二是尽管版权保护同时涉及同一程序的源程序和目标程序，但是两者不是不同的版权标的，应当视为同一作品（即同一版权标的），这是针对把同一程序的源文本和目标文本看作是两个作品（即两个不同版权标的）的观点的。
实际上，关于同一程序从源文本到目标文本的转换，按照澳大利亚1984年第43号版权法修订案、1987年新加坡版权法、1988年英国版权法，均认为是演绎。也就是说，它们认为一个程序的目标文本是其源文本的演绎作品，因而目标程序与源程序是两个不同的版权标的。
由此，我们知道，依照这些国家的版权法，同一程序的源文本和目标文本就已经是两个不同的版权标的，所以，与该程序（暂且不论是源文本还是目标文本）相关的文档则显然更是不同的版权标的。
而关于同一程序的源文本与目标文本是否为同一作品（即同一版权标的）这一问题，美国和日本的判例则是给予肯定的回答。美国加利福尼亚州北区联邦法院在1982年审理GCA Corp.诉Chance案的判决中指出：“因为目标码是享有版权的源代码的译码（decryption），所以两者被作为一个作品来对待；因此源代码的版权也同样保护目标码。”日本东京地方法院1982年12月6日对Tite株式会社诉ING株式会社案的判决也认为目标程序相当于源程序的复制品。
我国软件保护条例在这一问题上实际与美国、日本的判例持相同的观点。
因此，在国际软件版权保护的立法、司法实践中，分歧仅仅在于一个程序的源文本与目标文本是否应当视为一个作品（即一个版权标的）。如果持肯定的观点就是认为一个程序是一个作品（即一个版权标的）；如果持否定的观点，则是认为一个程序（的源文本和目标文本）就可以构成两个作品（即两个版权标的）。
就本案而言，我们可以知道，不论一个程序本身是构成一个还是两个作品（即版权标的），一个程序和相关的文档都各是不同的作品（即不同的版权标的）。尽管我们可以说“一个软件产品”或“同一软件产品”，实际上其中却不只包含一个作品（即版权标的）。
与此相应，在软件保护条例中，我们只看到了“同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品”的规定，并没有看到任何有关“同一软件的程序（包括源文本和目标文本）和各种文档应当视为同一作品”的规定，换言之，软件保护条例从来没有规定同一软件的程序和文档应当视为同一作品（即同一版权标的）。
由于软件本身所包含文档的复杂多样性，在国外的立法中尚未见到有关软件的这些复杂多样的文档本身都应视为同一作品、并进而将这些文档与程序一同视为同一作品的规定。
另一方面，我们注意到，软件保护条例有关软件著作权的一些条款中的“软件”一词，实际上是特指“程序”，而与“文档”完全无关。这时的“软件”一词是取其狭义，即“程序”；而不是取其广义，即“程序”加上“文档”。如：《软件保护条例》第21条规定：
“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件著作权人同意的情况下，享有下列权利：
（1）根据使用的需要把该软件装入计算机内。
（2）为了存档而制作备份复制品。但这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁。
（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。”
这里的“软件”显然是特指“程序”。与美国版权法第117条的规定相对照，则可以更清楚这一点。
美国版权法第117条的内容相似，但其中不是用“软件”一词，而是用“程序”一词。该条规定：
“尽管有第106条的规定，计算机程序的复制件所有者制作或授权制作该计算机程序的另一复制件或改编件，不构成侵犯版权的行为，但须具备下列条件：
（1）创制这种新的复制件或改编件是利用该计算机程序及机器的基本步骤而且不用其他方式使用，或者
（2）这种新的复制件或改编件只是为了存档目的，而且如果继续持有计算机程序不再合法则所有为存档用的复制件一律予以销毁。
凡根据本条规定制作的精确复制件可连同借以制作这种复制件的复制件出租、出售或以其他方式转移，但只能作为计算机程序的所有权利出租、出售或其他转移的一部分。这样制作的改编件只有经版权所有者授权方可转移。”
在日本著作权法作出与此相似规定的第47条之二中也是使用“程序作品”一词。
类似的，软件保护条例第31条规定：
“因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：
（1）由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；
（2）由于必须执行国家技术标准；
（3）由于可供选用的表现形式种类有限。”
这里的“软件”显然也是特指“程序”。
因此，版权界从软件版权保护的角度关于软件构成的公式，应该更精确地表述为：
软件作品＝程序作品＋文档作品
注意：这里所说的是“软件作品”，而不是“软件产品”。
这里的文档作品可以是多个，根据软件开发的实际确定其个数。
具体说，设一套软件作品包含N个文档，当一国的法律规定程序的源文本和目标文本是同一作品（即同一版权标的）时，则程序作品是1个作品（即1个版权标的），因而该套软件作品包含N＋1个作品（即版权标的）；当一国的法律规定程序的源文本和目标文本不是同一作品（即同一版权标的）时，则程序作品是2个作品（即2个版权标的），因而该套软件作品包含N＋2个作品（即版权标的）。
从版权原理分析的结论应当是：把软件看作作品时，构成软件的程序和文档，是可分割的，程序作品和文档作品各自成为不同的版权标的。
4.从我国法律文件的措辞变化看中国官方观点
我国《著作权法》第3条、第53条和整个软件保护条例中，使用的一般都是“计算机软件”或“软件”这样的术语。如果说这代表了1990～1991年期间的中国官方观点，那么中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录、国务院《实施国际著作权条约的规定》的规定、中国政府代表签字的TRIPS协议、中国政府代表签字的WIPO版权条约则是代表了1992年以后的中国官方观点。
1992年1月17日签订的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录的第3条第6款表明：“中国政府同意，不迟于伯尔尼公约在中国生效之日，承认并将计算机程序按照伯尔尼公约的文学作品保护，按照公约规定的保护对计算机程序的保护不要求履行手续，并提供五十年的保护期。”
1992年9月25日发布的国务院《实施国际著作权条约的规定》第7条规定：“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。”
1994年的TRIPS协议第10条第1款规定：“计算机程序，无论以源码还是目标码表达的，应作为伯尔尼公约（1971年文本）下的文学作品保护。”中国政府代表在该文件上签字。
1996年的WIPO版权条约第4条规定：“计算机程序作为《伯尔尼公约》第2条意义下的文学作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。”中国政府代表在该文件上签字。
这四份文件都把对计算机软件的著作权保护限制在计算机程序的范围之内，只对计算机程序的著作权保护问题作了专门的规定，对与计算机程序相关的文档则未作专门规定。其原因是因为：文档本来就属于版权法保护的传统作品——文字作品的范围，它们受版权保护原来就不成问题。
我们可以设想：如果在一个计算机软件著作权侵权案中，仅仅是与某一计算机程序相关的文档被侵权，那么，该案与其说是“计算机软件著作权侵权案”，还不如说是“文字作品著作权侵权案”。与此相对的是，如果在一个计算机软件著作权侵权案中，仅仅是某一计算机程序被侵权，那么，该案与其说是“计算机软件著作权侵权案”，还不如说是“计算机程序著作权侵权案”。只有当某一计算机程序和相关的文档都被侵权，才可以恰如其分地称之为“计算机软件著作权侵权案”。
因此，结论依然是：把软件看作作品时，构成软件的程序和文档是可分割的，程序作品和文档作品各自是不同的版权标的。
5.关于本案的结论
就本案而言，心族POS系统程序是单独的一个版权标的。它与心族POS系统软件可能存在的任何文档各自成为不同的版权标的。
因此，在退三步所作假设之下，所谓“三份材料”仍然不属于心族POS系统程序的著作权保护范围之内。
值得强调的是，区分“软件产品”与“软件作品”两个不同概念，在软件版权保护司法实践中有特别的意义。1992年美国第九巡回上诉法院判决Sega Enterprises Ltd.诉Accolade，Inc.案时强调了注意软件的两重性——既是作品，又是产品。法院在依版权法审理案件时，只应将软件作为作品对待，适用版权原理；而不应引入专利保护原则去对待并未获得专利的软件产品。
（九）小结
本案的审理涉及下列问题。
问题1：证据的认定——“三份材料”问题。
本案中，双方当事人对有关事实的分歧仅仅在于：在1994年9月被告刚到原告兼职时，“三份材料”是否就已由被告提供给了原告。原告对此予以否认。
应当查实下列两方面问题：一是相关材料当时是否可能存在；二是相关材料当时是否可能提交。
第一，应当查实三份材料在1994年9月当时是否可能存在。应对每一份材料分别落实。如果有明确的证据表明某一份材料当时还不可能存在，那么，所谓“三份材料”之说就根本不成立。
第二，假设某一份材料在1994年9月当时是可能存在的，那么应当查实被告对该份材料是否可能享有版权。
第三，假设某一份材料在1994年9月当时是可能存在的，那么应当查实该份材料究竟是针对哪个系统的，是针对被告设想中的通用POS＆MIS系统的，还是针对原告的“心族POS系统”的。
第四，在1994年9月被告到原告兼职时，三份材料或其中某两份材料或其中某一份材料是否可能由被告提供给了原告。
问题2：经确证的材料在软件生命周期中所处的阶段。
在解决证据问题（“三份材料”的认定）基础上，只是对经确证的材料才有必要考察其在软件生命周期中所处的阶段。如果不存在可以确证的任何材料，则应完全撇开所谓“三份材料”问题。
考察经确证的材料在软件生命周期中所处的阶段的依据，应是国家标准《计算机软件开发规范》（GB 8566－88）、《计算机软件产品开发文件编制指南》（GB 8567－88）、《计算机软件需求说明编制指南》（GB 9385－88）和《软件工程术语》（GB/T 11457－89）等有关软件工程的国家标准。
这时确定分析之依据的原则应当是：有相关法律则依相关法律；无相关法律则依相关行政法规；无相关行政法规则依国家标准。
问题3：区分被告设想中的通用POS＆MIS系统与原告的“心族POS系统”。明确两者的异同。
问题4：被告兼职期间作品的权属认定问题。
问题5：第三人单某是否著作权共有人问题。
问题6：法理的分析。
此时，可以假设证据认定结果的几种不同可能，进行相应的讨论。
第一种情况，假设对被告的三份材料当时是否提交原告这一问题不予直接认定，而是对三份材料与被告设想中的通用POS＆MIS系统、本案所涉及的“心族POS系统”这三者之间的关系直接加以判定。如一审法院在判决时所做的那样。
第二种情况，假设认定被告的三份材料当时不曾提交给原告。则只需解决被告兼职期间作品的权属认定问题，从而得出结论。
第三种情况，假设认定被告的三份材料中的部分材料当时存在。则需明确相应的材料在软件生命周期中所处的阶段；确定被告设想中的通用POS＆MIS系统与原告开发的“心族POS系统”之间的异同；解决被告兼职期间作品的权属认定问题，从而得出结论。
第四种情况，假设认定被告的三份材料当时全部存在。则需明确三份材料在软件生命周期中所处的阶段；确定被告设想中的通用POS＆MIS系统与原告开发的“心族POS系统”之间的异同；解决被告兼职期间作品的权属认定问题，从而得出结论。
可以对第三种情况和第四种情况作进一步分析。将第三种情况归入第四种情况，即在证据的认定结果对被告最有利、对原告最不利的情况下进行分析。
退一步，作一项假设：假设所谓“三份材料”在1994年9月被告刚到原告处兼职时就是同时存在的一个整体、并已提交给原告。通过分析，仍然可以得出结论：所谓“三份材料”仅仅属于被告设想中的通用POS系统在需求分析阶段的部分准备工作，连通用POS系统在需求分析阶段的工作都没有完成，谈不上已进入该通用POS系统的概要设计，更谈不上已进入心族POS系统软件的概要设计。被告以此三份材料主张对于“心族POS系统”的著作权显然没有根据。
退两步，在前一假设基础上，再作一项假设：假设心族POS系统等同于被告应聘到“心族”工作以前所设想的通用POS系统。换言之，即假设“三份材料”所体现的创意与心族POS系统软件最终所实现的全部创意完全相同、毫无差别（这当然不是事实）。此时，仍然可以得出结论：所谓“三份材料”只不过是“心族POS系统”在需求分析阶段的部分准备工作，是“心族POS系统”在需求分析阶段应完成文档的一部分雏形。依据软件保护条例第7条规定，所谓“三份材料”不在心族POS系统程序的著作权保护范围之内。
退三步，在前两个假设基础上，再作一项假设：假设所谓“三份材料”是心族POS系统软件在需求分析阶段和概要设计阶段应完成的正式文档的全部（这当然不是事实）。此时，仍然可以得出结论：因为构成软件的程序作品和文档作品各是不同的版权标的，所以，所谓“三份材料”仍然不在心族POS系统程序的著作权保护范围之内。
综上所述，即使在退一步、退两步、退三步的三种假设情况下，被告的行为依然构成对原告享有的心族POS系统程序的著作权的侵害。
值得强调的是，本案是我国首例涉及软件著作权保护范围的疑难案例。
对于具体案件，确定软件著作权保护范围的理论依据是“创意/表达二分法”原则，法律依据是《计算机软件保护条例》第7条的规定：“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。”
尽管法院在本案判决中没有适用《计算机软件保护条例》第7条作为判决依据，但是，在本案中如何恰当运用“创意/表达二分法”原则，确定软件著作权保护的范围，不论对于司法机关还是对于学术界，都依然是值得继续认真探讨的问题。
【注释】
(1)本案的事实、上诉和法院判决部分的内容依据上海市第一中级人民法院民事判决书（1996）沪一中民初（知）字第381号和上海市高级人民法院民事判决书（1997）沪高民终（知）字第123号撰写。
(2)载《信息与电脑》1994年第4期，第19—21页。
(3)载《信息与电脑》1994年第6期，第22—23页。
(4)载《信息与电脑》1994年第4期，第17—18页。
(5)载《信息与电脑》1994年第6期，第44页。
(6)载《信息与电脑》1995年第12期，第14—18页。
(7)载《信息与电脑》1994年第4期，第33—34页。
(8)载《信息与电脑》1994年第4期，第35—36页。
(9)见《信息与电脑》1994年该公司的用户名单广告。
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