软件著作权的保护范围

第六章　软件著作权的保护范围——广运诉同济学士案和泰安诉广运案⁽¹⁾

●广运诉同济学士案【（2000）沪二中知初字第180号】

原告：上海广运科技发展有限公司

被告：上海同济学士信息系统有限公司（以下简称“同济学士公司”）

山东泰安建筑设计院

刘守奎

案由：计算机软件著作权侵权纠纷

●泰安诉广运案【（2001）沪二中知初字第103号；（2002）沪高民三知终字第84号】

原告：山东泰安建筑设计院（以下简称“泰安设计院”）

被告：上海广运科技发展有限公司（以下简称“广运公司”）、刘守奎

案由：计算机软件著作权侵权纠纷

广运诉同济学士案是一起计算机软件著作权侵权纠纷，涉及另一相关案件泰安诉广运案的判决结果以及两次被告的调整。广运公司以创意/表达二分法作为抗辩理由，成功应对了同济学士公司为摆脱该案诉讼的困境而促使泰安设计院起诉广运公司的计算机软件著作权权属纠纷案，使得广运公司在广运诉同济学士案胜诉的必要前提得以维持。

本文就两关联案例翔实述评，介绍基本事实与诉讼流程，分析争议焦点。望读者对两相关案例有更全面地认识与了解，同时也能学习其中最为精华的诉讼应对策略。

一、案件要旨⁽²⁾

广运公司于2000年6月完成《广运图形计算工程量软件》（以下简称“广运算量软件”）并准备上市，其对该软件享有著作权，并已于2000年10月获得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0006196号）。泰安设计院职工刘守奎自1999年6月与广运公司合作开发该软件，其于2000年离职后直接进入同济学士公司负责《同济图形计算工程量软件》（以下简称“同济算量软件”）的开发工作。同济学士公司和刘守奎便利用刘守奎在广运公司期间获得的相关材料申请并获准了国家科技部科技型中小企业技术创新基金管理中心的技术创新基金（以下简称“创新基金”）80万人民币。

广运公司认为同济学士公司的行为侵犯了其对《广运算量软件》的著作权，遂以原告身份，向上海市第二中级人民法院提起计算机软件著作权侵权诉讼。经过委任律师的建议，广运公司增加了刘守奎为第二被告。在广运诉同济学士案审理过程中，同济学士公司为摆脱诉讼困境而促使该案第三人泰安设计院以著作权侵权为由起诉广运公司，试图让广运公司丧失对系争软件享有的著作权，同时也导致了广运诉同济学士案审理的中止。泰安诉广运案经过两审终结，法院在最低限度上保护了泰安设计院对于系争的四本材料的著作权，并没有否定广运公司对《广运算量软件》的著作权。广运诉同济学士案恢复审理后，广运公司最终通过对同济学士公司等被告诉讼策略的明智应对赢得诉讼，实现了诉讼效益的最大化。

两关联案中，广运诉同济学士案争议焦点主要有三：①原告广运公司要求保护的技术报告、可行性报告、三份用户报告是否属于《广运算量软件》文档，受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护；②被告同济学士公司的申报材料是否侵害了原告《广运算量软件》文档的著作权，被告泰安设计院、刘守奎和被告同济学士公司是否构成侵权；③原告广运公司要求三被告赔偿经济损失120万元和因诉讼而支出的费用43 745元是否有事实依据。

泰安诉广运案的争议焦点主要有三：①系争四份材料的著作权归属；②《广运算量软件》是否是侵权作品，其与泰安设计院四份材料之间的关系；③被告广运公司和刘守奎的行为是否构成了对泰安设计院享有著作权的材料的使用。

二、两关联案背景

（一）两关联案基本事实

泰安设计院创建于1971年，其前身是泰安地革委基本建设局设计室，下设5个综合设计所和规划所、办公室、计财科、总工办等结构，以及与房地产开发建筑相关的多种经营实体。1998年6月，泰安设计院引进人才刘守奎，专门负责软件开发等工作。泰安设计院与刘守奎签订软件开发承包合同约定，以泰安设计院名义与中国建筑科学研究院ABD部合作开发“建筑工程工程量计算”软件；ABDG V1.0软件的所有权归泰安市建筑设计院和中国建筑科学研究院ABD部共同所有；泰安设计院自1998年9月至1999年5月，逐步投入5万元人民币等。后该合同未实际履行。期间刘守奎做了部分前期市场调研、可行性分析等工作，但未对程序部分进行开发。形成了工程量计算软件设计说明的《工程量计算——计算内容》、《第一部分 工作流程、总控及属性定义》、《第二部分 模型建立及修改》、《第三部分 图形及工程数据》等四本软件技术资料。

刘守奎后经老同学、时任广运公司总经理的周茂刚介绍，于1999年6月在泰安设计院停薪留职，与广运公司签订了《合作开发协议》，负责开发《广运算量软件》。双方约定“在目前乙方（刘守奎）已做工作的基础上，双方合作开发基于Autocadr14.0平台上的施工图工程量自动计算和钢筋砼构件的软件，直至其达到商品软件的要求”，“合作产品的版权归广运所有”，并按月领取工资。广运公司是一家专门从事建筑信息服务收入、软件开发、系统集成的公司，期间除招聘刘守奎外，还招聘了其他人员一起对工程量计算软件进行设计开发，并进行了资金投资。

1999年底，广运公司向刘守奎提出了包含“不竞争约束条款”的新协议草案。此后，在继续进行软件开发的同时，广运公司与刘守奎一直在对新协议草案进行协商。2000年5月，同样从事建筑设计行业的同济学士公司对《广运算量软件》表示兴趣，有意与广运公司合作申请创新基金，双方进行了一段时间的协商。期间，刘守奎曾前往同济学士公司演示《广运算量软件》。后双方终未能达成合作协议，合作一事没有继续进行。2000年6月，《广运算量软件》即将上市时，刘守奎与广运公司间因新协议矛盾激化。同年7月刘守奎完成材料交接，将在广运公司工作期间开发《广运算量软件》的程序和文档及相关资料移交给广运公司。刘守奎离开广运公司后，直接到同济学士公司负责开发《同济算量软件》。

在刘守奎移交的材料中，经比对，其中刘守奎移交给广运公司的《工程量计算软件设计说明——计算》与泰安设计院的软件设计说明《工程量计算——计算内容》文字内容至少有27页左右相同，刘守奎移交给广运公司的《属性定义程序编制说明——属性定义》内容与泰安设计院的软件设计说明《第一部分 工作流程、总控及属性定义》至少有50行相同。刘守奎移交给广运公司的“技术报告”中称“软件主持单位是广运公司，合作单位是泰安设计院，作为软件的合作单位，从1998年4月开始，泰安设计院组织了本软件的部分前期市场调研和软件初步设计工作等”，但广运公司其后均没有盖章确认。

2000年8月期间，广运公司委派董事柳卫东等到泰安设计院，要求其出具刘守奎进入广运公司工作时带来的“工程量计算软件”材料系刘守奎非职务作品的证明，但遭到泰安设计院的拒绝。《广运算量软件》软件先后通过了上海计算机软件技术开发中心和上海市计算机软件评测重点实验室2000年8月的测试、上海市建设和管理委员会2000年8月的科技成果鉴定，并于2000年10月获得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》（软著登字第0006196号）。

另一方面，2000年7月18日同济学士公司利用在刘守奎处获得的《广运算量软件》的材料，以《同济算量软件》为项目名向创新基金管理中心申请技术创新基金。2000年8月泰安设计院与同济学士公司签订技术合作协议，约定协助开发《同济算量软件》。2000年10月，同济学士公司被批准获得科技部创新基金80万。

（二）两关联案的关系

2000年12月，广运公司以《广运算量软件》著作权受侵害为由向上海市第二中级人民法院起诉同济学士公司，在广运诉同济学士案中，广运公司在法院规定的时间内提供了2000年7月刘守奎离开广运公司时移交的软件材料（程序和文档）、《广运算量技术白皮书》等，其中包括了泰安设计院主张著作权的材料。

在该案审理过程中，第三人泰安设计院以广运公司和刘守奎使用其享有著作权的材料为由起诉广运公司和刘守奎，主张广运公司和刘守奎侵犯其著作权，并请求法院判决《广运算量软件》为侵权作品，要求广运公司和刘守奎停止侵权、消除影响。泰安诉广运案直接导致了广运诉同济学士案诉讼中止。经过两审判决，泰安诉广运案审理终结后，广运诉同济学士案才得以继续审理。

三、两关联案综览

（一）广运公司应对同济学士公司和泰安设计院的诉讼策略

2000年底，广运公司有充分证据证明同济学士公司的项目申报材料与其享有著作权的《广运算量软件》材料实质上相似，同济学士公司辩称其材料是其合作方泰安设计院提供，不是广运公司的资料，同时促使泰安设计院就系争软件著作权的归属起诉广运公司，导致广运诉同济学士案诉讼中止。广运公司针对泰安设计院在另案中的主张，提出系争材料与《广运算量软件》及其文档是创意和表达的关系，依据《著作权法》的原理，著作权法只保护表达不保护创意。因此即使泰安设计院享有系争文档的著作权也不能否认广运公司对《广运算量软件》及其文档的著作权。

在广运诉同济学士案恢复审理后，同济学士公司和刘守奎改变诉讼中止前的抗辩理由，承认其申请创新基金项目的资料来自广运公司，但声称当时与广运公司有合作关系，利用其资料进行项目申请的行为是经过广运公司同意的。泰安设计院则以其没有参与该项目申报为由，否认侵权事实。广运公司针对该情况明确指出三被告在诉讼中止前后态度的差别，质疑泰安设计院提交的新证据的真实性，并利用三被告没有确实的证据证明其主张，清楚地表明了广运公司的立场，最大限度地维护了自己的利益。

（二）广运诉同济学士案

1.原被告诉辩理由以及证人证言

1）原告广运公司起诉请求及理由

原告广运公司请求法院判令三被告：

（1）停止侵犯原告《广运算量软件》的著作权；

（2）在北京《中华建筑报》、上海《建筑时报》、山东《大众日报》和创新基金管理中心的“技术创新基金”网站上刊登启事，向原告赔礼道歉，消除影响；

（3）共同赔偿原告经济损失120万元；共同赔偿原告为诉讼支出的律师费、调查取证费等43 745元。

理由：广运公司是从事建筑行业软件开发和信息技术服务的高科技企业。从1999年6月起，广运公司组织开发了《广运算量软件》，该软件通过了上海有关部门的测试和科技成果鉴定，并获得了国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记书》。原告广运公司对《广运算量软件》程序和相关文档享有著作权。

被告刘守奎系被告泰安设计院的技术人员。刘守奎于1999年6月与原告广运公司签订《合作开发协议》，进行《广运算量软件》的开发。2000年5月同济学士公司对该软件与广运公司进行协商期间，刘守奎未经广运公司同意自行前往同济学士公司演示《广运算量软件》，而最终广运公司与同济学士公司并未达成协议。刘守奎离开广运公司后，其以泰安设计院工作人员的身份到同济学士公司负责《同济算量软件》项目的开发，并将其在原告广运公司处获得的关于《广运算量软件》的技术资料提供给同济学士公司。2000年7月同济学士公司以《同济算量软件》项目申请创新基金，其申报材料基本都是抄袭广运算量软件的材料。

三被告的行为给原告广运公司造成了巨大损失，同济学士公司对创新基金的申请使得原告广运公司关于同一主题的技术创新基金无法获准，失去了无偿拨款和无偿匹配资助的机会。另外，原告广运公司以系争软件申请浦东科技人才资助资金本已获得很高评价，却因存在知识产权纠纷而失去了获得资助的宝贵机会。

2）三被告抗辩理由

（1）同济学士公司：

原告广运公司曾因资金困难与同济学士公司商议，以在《广运算量软件》基础上升级开发的软件为项目共同申请技术创新基金，由同济学士公司出面申报，原告提供软件材料。刘守奎正是根据原告广运公司指派到同济学士公司来的。虽然双方最后未达成书面合作协议，但同济学士公司的申请行为当时是得到原告广运公司同意的。所以，同济学士公司的行为不构成侵权。

（2）泰安设计院：

泰安设计院与同济学士公司的合作是在2000年8月，而同济学士公司的申请发生在2000年7月。所以，同济学士公司的申请行为与泰安设计院无关。而且，泰安设计院是以自己开发的软件技术与同济学士公司合作，并未使用原告广运公司的《广运算量软件》。更何况，双方签订协议后并未实际履行。因此，泰安设计院未侵犯原告广运公司的软件著作权。

（3）刘守奎：

2000年5月，原告广运公司因开发资金紧张，与同济学士公司商谈合作申请技术创新基金。申请方法是，以《广运算量软件》的升级版作为项目，以同济学士公司名义申请。随后，原告广运公司指派刘守奎到同济学士公司演示《广运算量软件》，并要求其撰写申请材料。因此，刘守奎向同济学士公司提供申请创新基金的材料得到了原告广运公司许可，是原告广运公司的行为，而不是刘守奎个人的行为。此外，原告广运公司要求保护的技术报告和可行性分析报告都不是用于当前《广运算量软件版本》的，而是为申请所需的升级版本所写的。其中有关《广运算量软件》的功能和特征在公开宣传资料上都有，不属于保密资料。三份用户报告是用户提供给软件开发单位的，不属于软件文档。因此，原告广运公司的指控无事实根据，应当驳回。

3）证人周茂刚

广运公司曾经因为资金原因与同济学士公司商议合作事宜，双方口头约定由同济学士公司出面申请技术创新基金。刘守奎也是广运公司派到同济学士公司介绍《广运算量软件》和准备申报材料的。所以广运公司是默许同济学士公司申请技术创新基金的。最后，双方因意见不一，未达成书面合作协议。

2.审理结论

（1）本案中，原告广运公司要求保护的技术报告和可行性分析报告都是对《广运算量软件》的功能、技术特点、用户反馈等情况的总结，从内容上看，这两份材料属于《计算机软件保护条例》所规定的软件文档。因原告广运公司对《广运算量软件》享有著作权，所以，其对这两份文档材料也享有著作权。故被告刘守奎关于《广运算量软件》技术报告和可行性分析报告的内容已公开于广运公司的产品宣传中，它们既不是技术秘密又不是软件文档，不应受到保护的观点，法院不予采信。至于三份用户报告，内容上看，都是用户使用了原告广运公司开发的《广运算量软件》后给其的反馈信。因此，尽管用户报告对开发单位申请技术创新基金是至关重要的，但它们不属于软件文档的范围，原告广运公司对用户报告不享有著作权。因此，原告广运公司要求将三份用户报告作为软件文档保护，超出了法律关于计算机软件概念的规定，法院不予支持。

（2）从文字上比较，《同济算量软件》与《广运算量软件》两份技术报告的文字基本相同，可行性分析报告中的8个图标和部分文字说明也基本一致。而且，同济学士公司又无充足证据证明广运公司同意其使用上述两份材料申请技术创新基金。即使同济学士公司曾与广运公司商议过共同申请技术创新基金，但在协商破裂后，同济学士公司也无权使用广运公司的材料去申请技术创新基金。因此，同济学士公司复制使用广运公司软件文档的行为侵害了广运公司《广运算量软件》的著作权。刘守奎作为开发《广运算量软件》的技术人员，在终止与广运公司的合作开发关系后，擅自将广运公司享有著作权的软件文档提供给同济学士公司，并改头换面作为《同济算量软件》技术材料帮助同济学士公司申请技术创新基金，刘守奎的行为亦构成对广运公司《广运算量软件》文档的著作权侵权。

广运公司指控泰安设计院与同济学士公司、刘守奎共同侵害了其软件著作权，其依据是，同济学士公司在案件审理时提出，泰安设计院是其开发《同济算量软件》的合作方，刘守奎是泰安设计院派至同济学士公司工作的。但该陈述在泰安设计院参加诉讼后，得到了泰安设计院的纠正，即泰安设计院虽与同济学士公司签有合作协议，但同济学士公司申请技术创新基金行为发生在合作协议签订之前。泰安设计院的陈述实际否定了其与同济学士公司合作申请技术创新基金的事实。鉴于广运公司的指控仅有同济学士公司一方的陈述，并无其他证据予以证明，故法院对广运公司关于泰安设计院参与申请技术创新基金，与另两被告构成共同侵权的主张不予支持。

（3）原告广运公司要求赔偿经济损失120万元主要有三部分构成，即原告申请技术创新基金可能获得的无偿拨款80万元，上海市科委在创新基金基础上提供的匹配资金8～10万元，浦东科技人才资助资金管理办公室可能提供的资助资金20～30万元。以上第一、第二部分损失都是原告广运公司申请技术创新基金后可能获得的无偿资助，由于主管部门在审批无偿拨款申请时，是对申请项目、申请单位的科研能力等综合情况进行审查，因此，根据本案现有证据材料，不能得出广运公司申请技术创新基金落空与同济学士公司的申请行为有直接必然的联系。所以，原告广运公司要求获得这两部分的赔偿，缺乏依据，法院难以支持。同样，原告广运公司以《广运算量软件》申请浦东科技人才资助资金，该主管部门也仅以产权纠纷为由暂缓审批，这并不必然说明广运公司申请资金的目的根本无法实现。而且，因诉讼造成一方当事人的目的暂时不能实现，并不构成一方当事人要求另一方当事人赔偿的理由。所以，对原告广运公司要求获得第三部分赔偿损失，法院亦难以支持。

3.判决结果

见表6－1。

表6－1　广运诉同济学士案诉讼概况表

（续　表）

（1）被告同济学士公司、被告刘守奎停止对原告广运公司享有著作权的《广运算量软件》文档资料的侵害；

（2）被告同济学士公司、被告刘守奎在判决生效之日起三十日内在《建筑时报》刊登启事，向原告广运公司赔礼道歉、消除影响（内容须经法院审核）；

（3）被告同济学士公司、被告刘守奎在判决生效之日起三十日之内共同赔偿原告广运公司经济损失人民币30 000元；

（4）原告广运公司的其他诉讼请求不予支持。

（三）泰安诉广运案

1.一审原被告诉辩理由

1）原告泰安设计院起诉请求及理由

原告泰安设计院请求法院判决：

（1）被告广运公司向国家版权局申请著作权登记的《广运算量软件》（软著登字第0006196号）系侵犯原告泰安设计院拥有的“工程量计算软件”著作权的侵权作品；

（2）被告广运公司和刘守奎在其侵权影响范围内向原告泰安设计院赔礼道歉，消除影响。

理由如下：被告刘守奎系原告泰安设计院的职工，在原告泰安设计院处负责计算机软件开发事项。1998年7月，根据原告泰安设计院指令并由其提供全部物质条件，由刘守奎负责开发“工程量计算软件”，至1999年5月已经完成了市场调研和软件设计。2000年6月，刘守奎向原告泰安设计院称，其已于1999年6月与被告广运公司利用上述“工程量计算软件”合作开发《广运算量软件》。原告泰安设计院获悉后，立即告知刘守奎其与广运公司的合作行为系侵权行为，要求其停止与广运公司的合作。同年8月，被告广运公司派员到原告泰安设计院处，要求原告泰安设计院出具上述“工程量计算软件”系刘守奎非职务作品的证明，广运公司的要求因与事实不符，遭到泰安设计院拒绝。然而，被告广运公司在明知其行为侵权的情况下，将“广运工程量计算软件”向国家版权局申请著作权登记，并取得了计算机软件著作权登记证书。

原告泰安设计院认为，“工程量计算软件”系泰安设计院职工利用泰安设计院物质条件创作的作品。两被告未经原告许可，擅自使用其作品，侵犯了其著作权。

2）被告抗辩理由

（1）广运公司：

原告泰安设计院提交的四本软件技术资料在1999年6月刘守奎到广运公司工作前不存在。另案（广运诉同济学士案）中，广运公司提交的“技术报告”仅系刘守奎离开时移交的材料之一，广运公司并未盖章确认。因此，“技术报告”中提到的“合作单位”和“前期市场调研和软件初步设计工作”也只是刘守奎个人的说法。被告刘守奎与泰安市设计院在1998年9月签订的软件开发承包合同并未实际履行，原告泰安设计院提供的开发投资费用总共不满3 000元，这跟软件实际应当支付的费用相去甚远。即便原告泰安设计院提供的四本技术资料在刘守奎来广运公司工作前已经完成，那么，这四份资料也只是可行性研究、计划阶段和需求分析阶段的初步工作。根据创意和表达两分法原则，如果四份材料中的一些创意在《广运算量软件》中涉及，那么，这四份材料作用仍然是“创意”，尚未达到《广运算量软件》中的“表达”。而且，原告泰安设计院提交的技术资料《第一部分工程流程、总控及属性定义》中的时间栏内填写的时间是“99.10.3”。这一时间是在刘守奎到广运公司后的四个月。同时，对于刘守奎移交的文档中涉及争议的材料，广运公司一律排除在《广运算量软件》的文档范围之外。故要求法院驳回原告泰安设计院的诉讼请求。

原告泰安设计院起诉书中声称的其独创技术：AutoCAD平台上二次开发、用构件名称来表示构件和构件属性、用对话框来定义构件属性、工程量计算结果的平面标注图技术，广运公司认为：i原告泰安设计院的论点严重缺乏软件业、建筑业的常识以至人类的基本常识。ii原告泰安设计院试图将软件业、建筑业的常识和人类的基本常识作为自己的创新。

从庭审调查的情况只能认定：刘守奎在到广运公司工作之前，只是完成并向泰安设计院提交过“市场调研和可行性研究报告”。

通过将广运公司申请著作权登记时提交的文档与泰安设计院的“四份材料”进行比较，可以看到：在广运公司提交登记的《广运算量软件》的文档部分，没有任何部分涉及与泰安设计院之间的争议。

（2）刘守奎：

认可原告泰安设计院起诉的全部事实。1999年6月前，其已完成原告泰安设计院提交法院的四本技术资料。这些成果是其在原告泰安设计院工作时完成的职务作品。其在与广运公司合作前，已经完成了软件的整个创造性工作。

2.一审审理结论

（1）当事人的著作权受法律保护。根据两被告合作开发协议中的约定，广运公司是在被告刘守奎已做的全部开发工作基础上进行合作开发系争软件，因此，结合案件其他情节，应当认定被告刘守奎在到被告广运公司处工作前已经进行了一定的开发工作。对于刘守奎提交给原告泰安设计院的《工程量计算——计算内容》、《第一部分工作流程、总控及属性定义》、《第二部分模型建立及修改》、《第三部分图形及工程数据》等四本软件技术资料是否属于职务作品，系泰安设计院与刘守奎之间的法律关系。现作者刘守奎对原告泰安设计院诉称的职务作品事实完全认可，并且被告广运公司也未能证明这四份技术资料是在刘守奎在广运公司工作期间开发的，因此，法院认定原告泰安设计院提交的上述四本软件技术资料系刘守奎在到被告广运公司处工作前完成的职务作品，其著作权属于原告泰安设计院。

经比较，刘守奎移交给广运公司的《工程量计算软件设计说明——计算》和《属性定义程序编制说明——属性定义》同原告泰安设计院享有著作权的其中两本软件设计资料大部分内容相同，法院认为，被告广运公司未经原告许可，由刘守奎将原告泰安设计院未发表的作品复制到广运公司使用，并由广运公司向法院提供，应当认为构成了复制使用。即便被告广运公司在本案诉讼过程中称将被告刘守奎移交涉嫌侵权的作品排除在其文档外，两被告仍应承担相应的法律责任。

（2）由于原告泰安设计院未开发出独立的系争软件，而且被告广运公司在开发系争软件过程中，除招聘刘守奎外，还招聘了程序员等其他工作人员，并独立投入了相关费用。同时，由于程序语言与原告泰安设计院享有著作权的四本软件技术资料的设计语言属于不同的表达方式，根据著作权侵权判断的基本要素，原告泰安设计院仅仅依据现有的四本软件技术的概要设计资料，否定被告广运公司整个系争软件的著作权，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。但是，被告广运公司和被告刘守奎应当停止复制、使用刘守奎移交给广运公司《工程量计算软件设计说明——计算》和《属性定义程序编制说明——属性定义》两本技术资料并向原告赔礼道歉。鉴于广运公司在诉讼中已经主动表示将刘守奎移交的材料中涉嫌侵权的软件设计资料排除在广运公司系争软件的文档之外，故被告刘守奎和被告广运公司可以书面形式向原告赔礼道歉。

3.一审判决结果

见表6－2。

表6－2　泰安诉广运案一审概况表

（1）被告广运公司停止使用刘守奎移交给其的《工程量计算软件设计说明——计算》和《属性定义程序编制说明——属性定义》两本技术资料；

（2）被告刘守奎和被告广运公司在判决生效之日起十五日内以书面形式向原告泰安设计院赔礼道歉、消除影响（内容须经法院审核）；

（3）原告泰安设计院其他诉讼请求不予支持。

4.上诉请求及理由

1）泰安设计院

请求二审法院：

（1）撤销一审判决；

（2）依法判令被上诉人向国家版权局申请著作权登记的《广运工程算量软件》系侵犯原告泰安设计院拥有的《工程量计算软件》著作权的侵权作品；

（3）被告在侵权范围内向原告赔礼道歉，消除影响。

理由如下：

（1）一审法院混淆了系争软件的技术文档与第二上诉人移交给第一上诉人的作品之间的关系；

（2）一审判决适用法律错误。

2）广运公司

请求二审法院：

（1）撤销一审判决书中的第（1）、（2）项，驳回原审原告泰安设计院的全部诉讼请求；

（2）判决原审原告泰安设计院承担本案的全部诉讼费。

理由如下：

（1）四本软件技术资料在1999年6月前并不存在，在刘守奎在广运公司工作的13个月中，刘守奎从来没有向广运公司提交过四份材料，广运公司也从来没有收到过刘守奎的四份材料。不仅如此，广运公司的广运算量软件开发组的其他人员也从来没有看见过这四份材料。退一步说，即使在此之前四份材料存在，一审判决中认定的“被告广运公司未经原告许可，由刘守奎将原告单位未发表的作品复制到广运公司使用”，也是没有根据的。广运公司从1999年6月到2000年7月从来没有“复制”和“使用”过这四份材料。

（2）原告泰安设计院提交的四份材料充其量处于可行性研究与计划阶段和需求分析阶段，这里，既没有可行性分析阶段应当交付的可行性研制报告和初步的项目开发计划；也没有需求分析阶段应该交付的软件需求说明书、修改后的项目开发计划、用户手册概要、确认测试计划、数据要求说明书。因此，一审判决将四份材料认定为属于软件设计的概要设计阶段是没有根据的。

（3）四份材料与《广运算量软件》的关系是创意与表达的关系。四份材料所涉及的内容，在未经广运公司审核确认的情况下，并不构成《广运算量软件》的文档，更不可能构成《广运算量软件》的程序部分。四份材料所体现的充其量只是初期的某种创意。通过将广运公司申请登记时提交的文档与四份材料进行比较，可以看到：在广运公司提交登记的广运算量软件的文档部分，没有任何部分涉及与泰安设计院之间的争议。

一审判决中认定“被告广运公司未经原告许可，由刘守奎将原告单位未发表的作品复制到广运公司使用，并由广运公司向法院提供，应当认为构成了复制使用。”所谓“被告广运公司未经原告许可，由刘守奎将原告单位未发表的作品复制到广运公司使用”的行为本来子虚乌有；“由广运公司向法院提供”的行为又是在另案诉讼过程中应法院的要求诉讼当事人完成的一个诉讼行为，属于著作权法意义上的合理使用行为。

5.二审各方答辩情况

上诉人广运公司针对泰安设计院的上诉，答辩认为：

（1）广运公司已经排除了刘守奎移交的材料中涉及争议的材料，四本系争资料与广运公司软件之间并非简单的改编关系；

（2）广运公司未侵犯泰安设计院对四本系争资料的著作权，《软件产品管理暂行办法》已经失效。

上诉人泰安设计院针对广运公司的上诉，答辩认为：

（1）广运公司一审已经承认其与刘守奎在泰安设计院完成的四本系争资料的基础上展开合作；

（2）四本系争资料属于软件的概要设计阶段；

（3）刘守奎已经承认在开发软件时利用了四本系争资料，而在文档的比对中也显示出两者内容几乎完全一致；

（4）广运算量软件的技术文档即刘守奎离开广运公司时移交的材料。

刘守奎对两上诉人的上诉答辩称，其在离开广运公司时已将所有文档移交给了广运公司。

6.二审审理结论

（1）原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

（2）法院认为对作品的著作权保护仅限于保护创意的表达，而不保护创意本身。泰安设计院的四本系争资料完成在先，作为文字作品应受到著作权的保护。广运公司的软件作品的表现形式是程序和文档，其中文档部分以文字或图形形式编写，而程序部分是以与文字形式完全不同的计算机语言编写。因此，广运公司系争软件的程序部分和与泰安设计院文字作品不同的文档部分均为广运公司独立创作的智力成果，具有独创性，应受到计算机软件著作权的保护。上诉人泰安设计院诉称广运公司系争软件系对四本系争资料用计算机语言加以改编，通过改变其表现形式的上诉主张并无相应证据佐证，法院不予支持。

（3）广运公司提交系争材料的行为不符合我国著作权法关于作品的合理使用的规定，故无法认定该提交行为是对泰安设计院著作权的合理使用。因此，上诉人广运公司的理由无相关事实和法律依据，法院不予支持。

7.二审判决结果

驳回上诉，维持原判。见表6－3。

表6－3　泰安诉广运案二审概况表

四、评论

（一）诉讼策略的选择

两关联案中，广运公司的诉讼策略是一个亮点。

纵览两关联案，广运公司基本上都处于被动应对的地位，对同济学士公司和泰安设计院不断变动的策略做出相应的反应。在其积极应对中，广运公司真正显示出了诉讼追求的目的：不是每个案件都能胜诉，而是在诉讼中让己方的基本立场得到法院的支持。特别是在泰安诉广运案中，广运公司虽然对泰安设计院主张著作权的四份材料的真实性存在怀疑，但其在庭审中仍常常以“退一万步说”开始表明其在该案中的基本立场，即广运公司拥有系争软件《广运算量软件》的著作权，即使承认泰安设计院对四份材料的著作权。最终虽然泰安设计院基本诉求得到了法院的支持，但其诉讼目标（即使广运丧失其对《广运算量软件》的著作权）却并没有实现，进而失去其在广运诉同济学士案中的权利基础。对于泰安设计院来说，本次的诉讼效益并没有到达预期，获得的救济也只是赔礼道歉、消除影响而已。而对于广运公司来说，其虽然最后没有赢得诉讼，但在泰安诉广运案中已达到了可接受的止损点，为广运诉同济学士案得以继续扫清了实质障碍。

我们通过该两关联案可以看出，诉讼是一场博弈。诉讼中输赢并不意味着一切，是否实现诉讼目的才能实质上决定输赢。

（二）泰安诉广运案中四份系争材料的性质以及创意/表达二分法的运用

1.四份材料性质的认定

泰安诉广运案中泰安设计院主张著作权的四份材料是《工程量计算——计算内容》、《第一部分工作流程、总控及属性定义》、《第二部分模型建立及修改》、《第三部分图形及工程数据》。关于这四份材料的性质如何认定，法院给出的分析还是比较合理的。法院认为“四本软件技术资料的主要内容系描述开发计算机程序的一种设计思想，尚属于概要设计阶段，原告本身并未开始计算机程序的开发。因此，从著作权保护的角度，原告享有的权利以四本软件技术资料为准。”至于这四本资料是受文字作品、文档保护还是程序保护，法院认为其只能依据其创造性给予著作权法中的文字作品保护⁽³⁾。

根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》（2002）第二条的规定：计算机软件著作权是指计算机程序及其有关文档。第三条第（二）项规定：文档，是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及其使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。按照所载的内容，该四份材料既不是已开发了的程序，又不是《著作权法》和《计算机软件保护条例》保护的计算机文档，其只能作为一般的文字作品予以保护。

2.创意/表达二分法的运用

关于著作权法上的基本原则——创意/表达二分原则的形成则始于1763年英国的米勒案和1768年的德纳森案⁽⁴⁾。其后逐渐达成了著作权法理论界的一个共识，即“著作权只保护创意的表达，而不保护创意本身。”该原则在1994年4月世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）》第九条第二款和1996年底通过的《世界知识产权组织版权条约》第二条中都有明确的规定。虽然该原则已为绝大多数国家的著作权法的司法实践所采用，但对于如何区分创意和表达，各国理论界尚未能给出明确清晰的分界线。在司法实践中通常需对作品的关系根据其内容的关联性进行个案认定。

现代社会，表达方式日渐增多，创意/表达二分法的适用情况则变得更加纷繁复杂。计算机软件侵权案件的创意表达二分法，是美国法院在审理计算机软件侵权案件中确立的原则。尽管该原则在国外的司法实践中被广泛直接运用，但国内判决类似案件大都持谨慎态度。即便在案件审理中依照该原则认定相关事实，也一般不在判决书中直接适用⁽⁵⁾。在泰安诉广运案中，法院在计算机软件著作权保护中直接适用了创意/表达二分法原则，其在我国计算机软件著作权保护的司法实务中可以算是比较具有代表性的案件。

泰安设计院的四份材料在案件审理中已经确定了其性质——仅为一般的文字作品，而不能称其为计算机文档或是程序。此处，创意/表达二分法应如何适用？

首先，我们需明确一点，创意/表达二分法中的表达不仅仅指表达形式，还包括表达的内容等部分。仅表达形式不同而内容相同的情况一般属于改编作品的情况，而不能将其划分为创意和表达。“作者的思想通过其作品来表达，作品是其内容和形式的有机统一”⁽⁶⁾。

根据计算机开发的一般知识，一个计算机程序的设计开发一般要经历三个阶段：

（1）产生程序设计的概念或创意，这种概念或创意根据顾客或用户的需要拟定，将作为未来程序的基础。此阶段相当于软件生命周期中的可行性研究与计划阶段和需求分析阶段。

（2）程序设计准备阶段，在这一阶段，使用流程图或算法来说明程序设计的概念或思想。此阶段相当于软件生命周期中的概要设计阶段和详细设计阶段。

（3）用一系列指令的形式写出程序本身。此阶段相当于软件生命周期中的编码实现阶段⁽⁷⁾。

笔者综合广运公司代理人寿步律师的意见，发表如下观点。计算机软件开发的三个阶段环环相扣，后一阶段都是在前一阶段的成果下进一步具体化的，一般认为前一阶段是后一阶段的指导思想，两者关系为创意与表达的关系。每个阶段所得出的成果都单独能成为作品，但该作品相对于下一个阶段所得成果来说，无论表达形式如何，皆是下一阶段的“创意”。文字作品所处的阶段离得越远，其创意与表达的关系表现得越明显。

泰安诉广运案中，泰安设计院享有著作权的四份材料已经由法院认定为概要设计阶段的文字作品。而广运公司则认为这四份材料本身，充其量不过是在可行性研究与计划阶段和需求分析阶段的一些初步工作。这里，既没有可行性分析阶段应当交付的可行性研制报告和初步的项目开发计划；也没有需求分析阶段应该交付的软件需求说明书、修改后的项目开发计划、用户手册概要、确认测试计划、数据要求说明书⁽⁸⁾。

不论这四份材料在计算机开发中所处阶段究竟如何，可以肯定的是其肯定没有处在第三阶段“编码实现阶段”，而是在前面的概要设计阶段或更早的可行性研究与计划阶段和需求分析阶段。因此，该四份系争材料与广运公司后来开发并获得著作权登记的《广运算量软件》可以认定为创意与表达的关系。

（三）损害赔偿数额的计算和认定

在广运诉同济学士案中，原告请求的赔偿额为120万，还有4万多元的合理费用，但最终法院并没有支持该项请求，判决的赔偿金额仅为3万人民币。究竟是何原因使实际赔偿额发生这么大的缩水呢？

本案广运公司从法经济学的角度分析了广运公司失去该申请机会的经济价值，也即广运公司应当获得的赔偿数额。索赔120万元的依据如下：

（1）在《科学技术部、财政部关于2000年度第二批科技型中小企业技术创新基金项目的通告》中，同济学士公司以其虚假、侵权的申报材料骗得行政主管机关的同意，获准给予人民币80万元的无偿拨款资助。上述申请已经直接导致广运公司关于同一主题的技术创新基金申请无法获准，使其失去了获得无偿拨款资助80万元的宝贵机会。为证明若没有同济学士公司的申请广运公司一定能获得该项目资金，广运公司还特地比较了两公司的两份申报材料，广运公司申报资料本身具有明显优势。于是认定在同济学士公司申报资料能获准通过的情况下，在同等条件下，广运公司的申报材料没有理由不获通过。另据广运公司基金申请项目的推荐代理者——上海浦东生产力促进中心证明材料。广运公司这一项目无偿资助的获准从政府权威部门证词证明应无任何问题，赔偿额应认定为80万元。

（2）与此同时，广运公司也同时失去了依照《上海市科技型中小企业技术创新资金管理办法》获得上海按国家创新基金项目资助资金额度的10%～20%比例给予无偿匹配资助的机会。以80万元的国家资助额度计算，上海可以给予8～16万元的无偿匹配资助。

（3）在此后以《广运算量》软件为主题的浦东科技人才资助资金申请过程中，尽管项目本身获得了评审专家的高度评价并建议给予资助，但由于本案纠纷没有结案，导致该基金管理机构决定“暂时不立项，建议产权明晰后再申请”。三被告的侵权行为使广运公司再次失去了获得资助的宝贵机会。该项资助的常规额度在20～30万元之间⁽⁹⁾。

但是本案审理法院认为：广运公司申请技术创新基金落空与同济学士公司的申请行为没有直接必然的联系；另外，广运公司申请浦东科技人才资助资金仅仅为暂时不能实现，而因诉讼造成一方当事人的目的暂时不能实现，并不构成一方当事人要求另一方当事人赔偿的理由。因此，法院对广运公司请求的赔偿额120万元不予支持。而法院依据其自由裁量权确定了被告的赔偿额3万元人民币。

对于广运公司赔偿额的三个组成部分，笔者将其分成创新基金及其配套资金和浦东人才资助资金两个部分，现给出以下分析：

第一部分的赔偿额，虽然广运公司给出很多理由证明若没有同济学士公司的申报，广运公司的项目申报获得批准的可能性很大，但是笔者认为申报材料的对比以及上海浦东生产力促进中心证明材料的证明力还是有限，项目审批除了对项目材料本身考查，还要对递交项目申请的公司的综合实力进行考查。仅证明广运公司申报的项目材料比同济学士公司的优秀，并不能证明广运公司项目申报的落空与同济学士公司的申报行为有必然联系。换个角度来说，广运公司如果能够证明创新基金评审委员会在最后确定获准项目的评审中对同济学士公司的申报材料和广运公司的申报材料二选其一，选择了同济学士公司的项目而放弃了广运公司的项目。在这种情况下，广运公司的证明才能算充分，才能将可能获得的创新基金及配套资金变成切实受到的损失。

第二部分浦东人才资助资金，对这部分赔偿额的认定，笔者比较赞成法院的判决，因为浦东人才资助资金仅是因诉讼“暂时不立项，建议产权明晰后再申请”，并没有丧失申请该资金的机会，还有实现的可能，因此不能作为损失来请求赔偿。

根据《著作权法》第四十八条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在本案中法院不支持广运公司的索赔额，自由裁量判决了3万元人民币，虽然反差巨大，但笔者认为还是以理服人，可以接受。

附件6－1　广运诉同济学士案、泰安诉广运案相关事实一览表

（注：上海广运科技发展有限公司以下简称“广运公司”；上海同济学士信息系统有限公司以下简称“同济学士公司”；泰安市建筑设计院以下简称“泰安设计院”；广运公司系争软件，广运图形计算工程量软件简称“广运算量软件”；同济学士公司系争软件，同济图形算量软件简称“同济算量软件”）

（续　表）

附件6－2　广运诉同济学士案诉讼进程一览表

（注：原告上海广运科技发展有限公司以下简称“广运公司”；第一被告上海同济学士信息系统有限公司以下简称“同济学士公司”，第二被告泰安市建筑设计院以下简称“泰安设计院”；上海市第二中级人民法院以下简称“法院”；原告系争软件，广运图形计算工程量软件以下简称“广运算量软件”；第一被告系争软件，同济图形算量软件，以下简称“同济算量软件”）

（续　表）

附件6－3　泰安诉广运案诉讼进程一览表

（注：原告为泰安市建筑设计院，以下简称“泰安设计院”；第一被告为上海广运科技发展有限公司，以下简称“广运公司”；上海市第二中级人民法院简称“法院”）

【注释】

(1)在广运公司诉同济学士公司、泰安建筑设计院、刘守奎案（前案）和泰安建筑设计院诉广运公司、刘守奎案（后案）这两个关联案件中，寿步律师都是广运公司的代理人，即在前案中代理原告广运公司、在后案中代理被告广运公司。前案开始时由原告广运公司原先委托的代理人代理诉讼。在已经无法推进诉讼的情况下，原告聘请寿步律师加入诉讼。此后，原告先后增加刘守奎和泰安建筑设计院作为被告；原告也成功应对了前案被告同济学士公司为摆脱诉讼困境而推出泰安建筑设计院起诉广运公司和刘守奎的后案，使广运公司在前案中胜诉的必要前提得以维持，最终前案获得胜诉。后案是在前案原告取得突破进展情况下，前案被告同济学士公司为抵销前案而启动的诉讼。后案诉讼过程中，寿步律师尽职尽力获得了实质上有利于被告广运公司的判决。后案一审判决后双方同时上诉；后案被告广运公司最终获得了可接受的维持原判的二审判决。后案判决结果仅对后案原告诉请的最低部分给予支持、而对其关键诉请没有支持。因此，为广运公司在前案中的最终胜诉扫清了实质障碍。

(2)两关联案的审理情况取材于上海市第二中级人民法院和上海市高级人民法院的相关判决书。

(3)吴登楼、何渊：《泰安市建筑设计院诉上海广运科技发展有限公司等计算机软件著作权侵权案案号：（2001）沪二中知初字第103号》，上海市第二中级人民法院《案例交流》2003年第9期。

(4)参见王太平、黄献：《安娜法的权威解释：英国米勒案和德纳森案》，《电子知识产权》，2006年第4期。

(5)吴登楼、何渊：《泰安市建筑设计院诉上海广运科技发展有限公司等计算机软件著作权侵权案案号：（2001）沪二中知初字第103号》，上海市第二中级人民法院《案例交流》，2003年第9期。

(6)寿步：《论idea/expression dichotomy》，《电子知识产权》，2008年第2期。

(7)高震宇：《著作权的保护范围是有限制的——评泰安市建筑设计院诉上海广运科技发展有限公司、刘守奎著作权侵权纠纷案》，《软件网络名案新析》，寿步、谢晨主编，上海交通大学出版社2004年1月第1版。

(8)引自广运公司代理人寿步律师在泰安诉广运案中的上诉代理词。

(9)引自广运公司代理人寿步律师在广运诉同济学士案的一审第二份代理词。