第七章 最终用户未经授权使用软件案——华联和时运诉张丽仙和瀚唐案(1)
华联超市股份有限公司（以下简称“华联总部”）和上海时运高新技术股份有限公司（以下简称“时运公司”）诉张丽仙和上海瀚唐软件科技有限公司（以下简称“瀚唐公司”）案属于计算机软件著作权侵权纠纷，涉及软件最终用户法律责任问题。第一次起诉时，原告华联总部、时运公司以瀚唐公司作为被告提起诉讼。此后，由于需要重新考虑诉讼策略，两原告选择了暂时撤诉。再次起诉后，两原告增加了上海市徐汇区福达华联超市加盟店（以下简称“福达店”）负责人张丽仙作为被告，案件经过两审终结，原告胜诉。
此案是国内首例中国企业诉中国企业的软件最终用户使用未经授权软件的案件，它向我们展示了中国企业通过诉讼途径，追究计算机软件用户未经许可或超过许可范围商业使用计算机软件的侵权责任。本章翔实介绍案件基本事实与诉讼流程，望通过此案件的评述，对著作权法所保护的范围和软件最终用户法律责任问题进行更深入的探讨，同时也能领会其中最为精华的诉讼技巧与诉讼策略。
一、案件要旨
华联总部和时运公司合作开发“时运销售数据接收程序”和“捷强香烟上传程序”（以下简称“两个软件工具”），双方约定对此共同享有著作权。2004年2月华联加盟店变更烟草供货模式后，华联总部推出了“华联总部两种配置方案”（以下简称“两种配置方案”）来协助加盟店进行香烟数据的上传。张丽仙作为福达店的负责人在没有接受两种配置方案中的任何一种的情况下，通过瀚唐公司提供的“瀚唐销售数据生成器”软件的帮助，进行数据格式转换，再利用华联总部提供的点菜机及其附带的上传软件通道将香烟销售汇总数据上传完成卷烟订购。在上传的过程中，使用了两个软件工具。华联总部和时运公司发现此情况后，以软件著作权受到侵害为由，向法院提起诉讼。
此案双方争议焦点在于：①两原告是否为两个软件工具的著作权人；②被告张丽仙（福达店）使用两个软件工具的行为是否构成侵权；③瀚唐公司为张丽仙（福达店）提供并安装“瀚唐销售数据生成器”的行为是否构成共同侵权。
法院在审理的过程中，适用了《中华人民共和国著作权法》第四十七条(2)、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条(3)的规定和其他相关法律条文。该案经过两审终结，法院保护了原告的著作权，也使软件最终用户法律责任的界定变得更加明晰。
二、案情背景
（一）当事人
1.原告情况
原告一华联总部以连锁超市为主营业务，以特许加盟为经营特色，拥有连锁门店（包括直营店和加盟店）一千多家，网点遍布上海等十多个省市。
原告二时运公司从事应用软件研发、设备销售和技术服务。
2.被告情况
第一被告张丽仙是个体工商户福达店负责人。
第二被告瀚唐公司是软件开发专业企业。
（二）案件事实
1.华联总部和时运公司开发两个软件工具
原告华联总部其前身是1993年成立的上海华联超市公司（以下简称“上海华联”）。上海华联后经企业资产重组，成为华联总部所属的上海华联超市分公司。原告时运公司其前身是1998年由上海时运电脑有限公司（以下简称“时运电脑”）投资设立的上海时运高新技术有限公司（以下简称“时运高新”）。2001年经上海市政府批复同意改制变更为时运公司。
1997年以来，时运电脑和上海华联合作开发《上海华联超市公司计算机管理系统》，并约定双方共同享有开发完成的软件的知识产权。时运电脑对该系统的权利义务先后由时运高新和时运公司继受；上海华联对该系统的权利义务后由华联总部继受。《上海华联超市公司计算机管理系统》后更名为《华联超市股份有限公司计算机管理系统》。
两个软件工具的开发属于上述系统开发的一部分。该系统于2001年8月通过了上海计算机软件技术开发中心和上海市计算机软件评测重点实验室的测试；于2001年9月获得了上海市科学技术委员会颁发的《科技技术成果鉴定证书》；于2002年8月获得了上海市信息化办公室颁发的《软件产品登记证书》。
2.华联直营店上传香烟销售数据
2002年上海烟草集团捷强烟草糖酒（集团）有限公司（以下简称“捷强公司”）向华联总部提出要求，上海华联总部分公司直营门店（即华联直营店）要通过华联总部电脑系统向捷强公司传送其香烟销售数据（华联直营店的卷烟都是直接向捷强公司进行订购的）。因此2002年8月“捷强香烟上传程序”开发完成之后，华联直营店由华联总部授权使用两个软件工具和上传通道进行香烟销售数据的上传至今。
3.华联加盟店变更卷烟供货模式、上传香烟销售数据
2003年5月张丽仙代表福达店与华联总部签订《特许加盟连锁经营合同》，合同约定了福达店加盟后普通商品的提供方式，包括配送、直送、自提三种。
而由于中国的烟草行业实行统一领导、垂直管理和专卖专营的管理体制，烟草制品的供应不同于普通商品的供应。在2004年2月之前，华联加盟店都是通过电话、传真的方式直接向所在地区的区县烟草公司（如上海闵行烟草公司）进行卷烟订购。
2004年2月，上海烟草集团上海烟草贸易中心（以下简称“烟草中心”）向捷强公司发出通知，明确华联总部在上海地区所有门店（包括加盟店）的卷烟供应服务从当年3月起统一由捷强公司提供，即改变上海地区所有华联加盟店的卷烟供货模式，由捷强公司向华联加盟店进行“卷烟专送”。因此，在2004年2月之后，华联的加盟店直接向捷强公司进行卷烟订购。
“卷烟专送”模式不同于华联总部和华联加盟店之间约定的三种商品提供方式（配送、直送、自提）中的任何一种。“卷烟专送”具体有两种实施方式：第一种是网络方式。当年一月捷强公司在与华联总部所属上海华联总部分公司召开的协调会上，曾经希望华联加盟店的所有香烟销售数据都先上传到华联总部，由华联总部服务器汇总后，统一传送给捷强公司，做到统一货款结算、统一信息上传。第二种是电话方式。捷强公司配销中心在后来与华联加盟店签订《上海卷烟销售网络入网协议》时，实际约定华联加盟店在网络方式之外也可通过电话方式向其订货，即捷强公司仍然接收单独的电话/传真方式的结算和数据传送。
4.华联总部针对加盟店提出两种配置方案
为了协助加盟店实现网络方式的“卷烟专送”，华联总部先是推出了购买IBM标准型配置、并进行软件更新的解决方案；后来为降低华联加盟店此项支出成本，又推出了经济型配置方案，降低了价格。这两种方案合称为“华联总部两种配置方案”。华联加盟店可以选择这两个方案之一，也可以不选择其中任何一个方案，因为加盟店同样可以通过电话方式向捷强公司进行卷烟订购。
两种配置方案都是为了协助加盟店实现网络方式的“卷烟专送”，都包含了相应的物质技术条件，这些物质条件包括但不限于：①提供华联加盟店香烟销售数据经过华联总部服务器发送到捷强公司的上传通道。此项条件简称为“提供上传通道”。②授权使用能够使香烟数据顺利通过该通道的两个软件工具。此项条件简称为“授权使用两个软件工具”。
5.瀚唐公司帮助张丽仙（福达店）使用两个软件工具上传香烟销售数据
张丽仙（福达店）在华联推出两种配置方案后，没有接受华联总部提供的任何一种配置方案，而转而向其电脑供应商瀚唐公司求助。之前福达店使用的POS机是向瀚唐公司购买的，而瀚唐公司在得知张丽仙（福达店）如果要购买华联总部的配置方案需要支付一笔使用费的情况下，向福达店免费提供了“瀚唐销售数据生成器”软件，并帮助其安装、调试、辅导操作和使用了该软件。由此福达店通过瀚唐销售数据生成器而进行数据格式的转换，再利用华联总部提供的点菜机及其附带的上传软件通道将香烟销售汇总数据上传完成卷烟订购。
（三）技术机制
在华联推出两种配置方案之后，对于捷强公司卷烟专送模式所涉及的位于上海地区、具有烟草专卖许可、原先使用“点菜机”的华联加盟店而言，分为两种：未经授权的华联加盟店（没有接受华联总部两种配置方案中的任何一种方案的加盟店）和经过授权的华联加盟店（接受了华联总部两种配置方案中的任何一种方案的加盟店）。
对于经过授权的华联加盟店，跟华联直营店一样，可以使用华联总部提供的上传通道和两个软件工具进行香烟数据的上传。因此，这里主要分析一下未经授权的华联加盟店的技术机制，也是与本案直接有关的技术机制。
1.“卷烟专送”模式设立之前未经授权的加盟店的电脑系统运作模式
在2004年2月“卷烟专送”模式设立之前华联加盟店都是通过电话、传真的方式直接向所在地区的区县烟草公司进行卷烟订购。因此，华联加盟店的电脑只用于普通商品的订购，电脑系统运作模式简要介绍如下：
华联加盟店在加盟的时候，会购买华联总部的“点菜机”。点菜机是一台电脑，华联总部和华联加盟店之间只能通过点菜机进行“点菜”订购普通商品，不能传送包括香烟销售数据在内的其他数据。点菜机的“点菜软件”由华联总部负责安装。
加盟店使用的POS机是向瀚唐公司购买的，瀚唐公司为加盟店安装的“瀚唐销售管理软件”也是安装在点菜机上的。华联总部的“点菜软件”与“瀚唐销售管理软件”共用一台主机即点菜机。当华联加盟店利用“点菜机”进行点菜后，货物数据就存到华联系统SYBASE后台数据库中，再传送到华联总部数据库，完成“点菜”。
下面给出示意图（见图7－1）。
图7－1 未经授权的加盟店在“卷烟专送”模式设立之前的电脑系统运作模式逻辑示意图(4)
2.“卷烟专送”模式设立之后未经授权的加盟店的电脑系统运作模式
在2004年2月“卷烟专送”模式设立之后华联加盟店都是直接向捷强公司进行卷烟订购。
对于未经授权的加盟店，只能选择电话方式进行卷烟订购。福达店属于未经授权的加盟店，但是它利用“瀚唐销售管理软件”进行数据格式转换，再使用华联总部工具进行香烟数据的上传，构成侵权。对该技术机制简要介绍如下：
加盟店首先使用瀚唐公司专门开发并提供的“瀚唐销售数据生成器”软件，对“瀚唐销的上传通道和两个软件售管理软件”生成的POS机销售数据的格式进行转换，使之成为软件工具“时运销售数据接收程序”（Receive）所能识别和接收的数据格式（即时运销售数据格式）。这些数据包括普通商品的数据和香烟数据。这些数据由“时运销售数据接收程序”接收后，储存在华联加盟店点菜机原有的华联系统SYBASE后台数据库中，再使用软件工具“捷强香烟上传程序”将香烟数据上传到华联总部数据库中。最后由华联总部数据库传送到捷强公司。
下面给出示意图（见图7－2）。
图7－2 未经授权的华联加盟店在“卷烟专送”模式设立之后未经授权使用两个软件工具时的运作模式逻辑示意图(5)
三、案件纵览
（一）华联总部和时运公司诉瀚唐公司案
［（2005）黄民三（知）初字第6号］
1.当事人
原告：华联总部、时运公司。
被告：瀚唐公司。
2.案件过程
（1）2004年12月，原告华联总部和时运公司提起诉讼。
诉称：2004年3月，捷强公司负责上海地区经营烟草的华联总部门店的烟草配送，要求所有香烟销售数据和盘点数据都由各门店上传至华联总部，由总部服务器汇总之后再统一上传给捷强公司。华联总部规定只有经过授权才能使用华联总部指定的计算机管理系统和相关软件上传香烟销售数据。
但是华联数十家加盟店委托被告瀚唐公司进行了相关软件的开发，并由瀚唐公司负责安装、调试以及辅导涉案门店操作和使用其所开发的软件。原告认为瀚唐公司开发的软件的运行必须使用原告享有知识产权的软件产品，而该使用行为未征得原告的同意或者授权，严重侵害了原告的计算机软件知识产权。因此向法院请求：判令两被告停止侵权行为，拆除、卸载用于侵权的软件，书面公开赔礼道歉并承担本案诉讼费用。
（2）2005年5月，被告瀚唐公司对原告一华联总部提起反诉。
诉称：2004年10月份前后，华联总部陆续通知其加盟店，不许加盟店和瀚唐公司联系并购买设备和软件，而必须购买时运公司的设备。华联总部在没有证据的情况下，先在其加盟店范围中散布说瀚唐公司产品无法正常使用，而后又说瀚唐公司产品侵害了华联总部的产品，要求加盟店停用。
华联总部已经实施了妨碍公平竞争且散布虚伪事实而损害瀚唐公司商业信誉、商品声誉的行为。应此瀚唐公司向法院请求：判令华联总部停止不正当竞争行为，在加盟店范围内赔礼道歉并承担本案诉讼费用。
（3）2005年5月13日，原告华联总部和时运公司提交《撤诉申请书》。
参考案件进展情况，原告决定调整诉讼策略，所以向法院申请撤回起诉。
（4）2005年5月25日，上海市黄浦区人民法院作出民事裁定，准许原告撤诉。
（二）华联总部和时运公司诉张丽仙和瀚唐公司案（一审）
［（2005）沪一中民五（知）初字第233号］
1.当事人
原告：华联总部、时运公司。
第一被告：张丽仙。
第二被告：瀚唐公司。
2.一审双方诉辩理由
1）原告华联总部和时运公司请求和起诉理由
请求法院判令：张丽仙停止侵权行为，瀚唐公司停止帮助侵权的行为，两被告共同承担本案诉讼费用，理由如下：
（1）华联总部和时运公司对两个软件工具共同享有所有权。2003年5月张丽仙代表福达店与华联总部签订《特许加盟连锁经营合同》。合同约定了福达店加盟后普通商品的供货方式。2004年2月，烟草中心向捷强公司发出通知，由捷强公司向华联加盟店进行“卷烟专送”。“卷烟专送”有两种模式，一种是网络方式，一种是电话方式。后来，华联总部先后推出了电脑系统软硬件的两种配置方案，以便协助加盟店实现网络方式的“卷烟专送”。要实现网络方式的“卷烟专送”，要求：
a.获得香烟销售数据通过华联总部服务器发送到捷强公司的上传通道；
b.获得华联总部对其使用两个软件工具的授权。
而华联总部无义务向加盟店无偿提供上传通道和两个软件工具的使用授权。
（2）被告张丽仙（福达店）没有接受华联总部的任何一种配置方案，而后在没有经过华联总部的授权的情况下就使用两个软件工具上传了香烟销售数据。而瀚唐公司向福达店提供“瀚唐销售数据生成器”，使得福达店香烟销售数据的输出格式与华联总部上传通道可接受的数据输入格式兼容，帮助张丽仙成功上传香烟销售数据，其行为构成了共同侵权。
2）第一被告张丽仙未提交书面答辩状，也未提交证据
3）第二被告瀚唐公司请求和抗辩理由
请求法院判令，驳回两原告的诉请，理由如下：
（1）福达店成加盟店后，张丽仙向华联总部购买使用的“点菜机”系统中已经安装了包括两个软件工具在内的所有软件，这说明张丽仙作为福达店的负责人可免费无限制使用或另行随意下载使用。因此被告张丽仙有权无偿使用系争的两个软件工具，两原告无权直接诉求瀚唐公司停止向其客户即被告张丽仙提供自行开发的软件产品。
（2）原告华联总部和时运公司所出示的证据未能证明其是系争两个软件的著作权人。瀚唐公司自行开发的数据汇总软件本身与两个软件工具是不同的软件，其在开发时并不需要使用该两个软件工具。
（3）本案系两原告第二次提起诉讼，其目的违法且恶意明显。
3.一审审理结论
（1）被告瀚唐公司并未提供相反证据证明两个软件著作权属于案外人，而且原告提供了两个软件的源程序并且有《科技成果鉴定证书》、《软件登记证书》等文件，因此根据合同约定，华联总部和时运公司是两个软件工具的著作权人。
（2）被告张丽仙所经营的福达店的计算机内装载了两个软件工具，而张丽仙明确其向华联总部购买的“点菜机”系统中不包含上述软件，原告也没有许可过张丽仙经营的福达店使用该软件。而张丽仙事实上使用了这两个软件，并且目的是便于捷强公司配销中心合理安排福达店香烟销售货源供其零售，属于商业性使用。因此原告要求张丽仙承担停止侵权的民事责任于法有据。
（3）被告瀚唐公司明知为福达店开发“瀚唐销售数据生成器”是为了实现福达店的香烟销售数据的汇总加工及格式转化功能，知道张丽仙如果向华联总部购买相应数据转化程序要支付一笔费用的情况下，仍然提供并且客观上帮助福达店在日常经营活动中实施了未经授权商业使用两个软件工具的行为，构成共同侵权，承担停止侵权责任。
4.一审判决结果
（1）被告张丽仙、瀚唐公司停止实施侵犯原告华联总部、时运公司共同享有的两个软件工具的计算机软件著作权的行为。
（2）案件受理费人民币1 000元，由两被告各自担负人民币500元。
见表7－1。
表7－1 华联总部、时运公司诉张丽仙、瀚唐公司案一审概况表
（续 表）
（三）华联总部、时运公司诉张丽仙、瀚唐公司案（二审）
［（2006）沪高民三（知）终字第24号］
1.当事人
上诉人（原审被告）：瀚唐公司。
被上诉人（原审原告）：华联总部。
被上诉人（原审原告）：时运公司。
被上诉人（原审被告）：张丽仙。
2.上诉人与被上诉人双方的诉辩理由
1）上诉人瀚唐公司请求和上诉理由
请求法院：撤销原审判决，直接驳回被上诉人原审诉讼请求，理由如下：
（1）一审阶段，张丽仙参加了第二次庭审，而原审判决书却表述“张丽仙经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理”显与事实不符。
（2）由于两个软件工具属于华联系统的组成部分，依据华联总部与张丽仙《特许加盟连锁经营合同》约定，张丽仙在支付了特许权使用费、加入华联总部连锁经营体系和企业内部网后有权无偿使用华联系统，况且在华联总部的局域网上可以下载两个软件，故张丽仙享有无偿使用两个软件工具的权利。
（3）由于瀚唐公司系自行开发生产“瀚唐销售数据生成器”软件，且主观又不具有过错，故瀚唐公司未构成对两个软件工具的侵权，而原审判决认定瀚唐公司与张丽仙构成共同侵权系适用法律不当。
2）被上诉人张丽仙未提交书面答辩状
3）被上诉人华联总部和时运公司请求和答辩理由
请求法院：驳回上诉，维持原判。理由如下：
（1）华联总部与时运公司共同依法享有两个软件工具的著作权，而华联总部没有义务向张丽仙经营的福达店无偿提供“卷烟专送”新模式所需物质技术条件，未经授权的商业使用行为构成侵权。
（2）上诉人瀚唐公司向张丽仙提供能用于数据转换的软件属于涉案侵权行为，应承担共同侵权的连带责任。上诉人瀚唐公司的上诉请求与理由均无事实法律依据。
3.二审审理结论
（1）根据原审法院的庭审笔录、谈话笔录证实，经一审法院传票传唤，张丽仙无正当理由拒不到庭参加2005年8月31日的庭审，而是于2005年11月14日，参加了由一审主审法官另行组织的谈话，所以原审判决在该节程序上的表述并无不当，上诉人瀚唐公司称“原审判决书表述与事实不符”的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。
（2）上诉人瀚唐公司既没有证据证明张丽仙的使用行为取得了华联总部、时运公司的许可，也没有证据表明该使用行为属于法律规定的合理使用的范畴。故瀚唐公司提出的“张丽仙复制、使用行为系经过授权，不构成软件著作权侵权”的抗辩主张难以采信。张丽仙作为计算机软件用户，未经许可商业使用了上述计算机软件，构成对华联总部、时运公司软件著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。
（3）瀚唐公司开发瀚唐软件是专门用于格式转化，以实现卷烟销售数据上传和导入华联系统Sybase后台数据库。在张丽仙的商业使用行为构成对两个软件工具著作权侵犯的前提下，瀚唐公司向张丽仙提供瀚唐软件用于格式转化主观故意程度明显，客观上帮助了张丽仙侵权，并造成了侵权行为的实现，构成共同侵权，应承担停止侵权的民事责任。上诉人瀚唐公司认为其“未构成共同侵权”的上诉理由并不成立。
4.二审判决结果
（1）驳回上诉，维持原审判决。
（2）案件受理费人民币1 000元由瀚唐公司负担。
见表7－2。
表7－2 华联总部、时运公司诉张丽仙、瀚唐公司案二审概况表
（续 表）
四、评论
本案系一起涉及软件最终用户法律责任问题的计算机软件著作权侵权案件。主要涉及以下几个法律问题：
（一）软件侵权纠纷案件中证据保全的运用及规则
本案中，原告华联总部和时运公司起诉时所提交的证明被告实施侵权行为的证据有：①权利证据：即原告的软件产品登记证明。②侵权证据：包括a.华联总部与被告张丽仙（福达店）签订的《特许加盟连锁经营合同》及福达店的营业执照副本；b.上海市黄浦区第一公证处出具的（2004）沪黄一证经字第10554号公证书；c.上海市闸北区公证处出具的（2005）沪闸证字第222号公证书。同样，被告也提供了黄浦区第一公证处出具的（2005）沪黄一证经字第1972号公证书来作为证据使用。三份公证书的内容是对华联加盟店的计算机内容进行证据保全。公证书对本案的事实认定提供了有力证据。
可见，在诉讼的过程中，证据保全相当重要。
但是对于计算机软件侵权纠纷案件，侵权证据一般难以取得，或者比较容易灭失。因此，法院是否立案、当事人如何申请证据保全及法院审查是否同意证据保全，是此类案件中的一个突出问题。(6)
对这一个问题主要有两种观点。一种观点认为既然提供了线索法院就应当立案的话，法院应当在权利人提供了线索的情况下进行证据保全。另一种观点认为应当在权利人提供了证明被告侵权的初步证据才应予证据保全。
本案系商业性最终用户侵犯计算机软件著作权案件。商业性最终用户侵权案件的证据保全，应当考虑两个因素：①案件的特殊性。计算机软件安装、卸载都很快速，而商业性最终用户复制、装载、使用他人计算机软件的隐蔽性，使得计算机软件著作权人对商业性最终用户缺乏有效的调查取证手段，这是商业性最终用户侵犯计算机软件著作权案件的特殊性所在。②《与贸易有关的知识产权协议》要求对知识产权的执法保护应当及时有效、并采取防止侵权的救济措施。(7)
因此笔者认为，商业性最终用户侵犯软件著作权案件立案受理条件应适当放宽。但是由于是否同意证据保全与案件的审判结果可能有直接关系，而且软件最终用户本身就数量众多、范围甚广，证据保全也可能造成不利影响，因此法院对证据保全的标准应该严于立案的标准。
比如，在类似的案件中，对于境外咨询、调查公司出具的调查报告，法院在立案时对该证据只作形式审查，原告据此，提起诉讼，法院应予准许。但是，申请人以境外咨询、调查公司出具的调查报告作为申请证据保全的依据，法院则可以不予准许，法院对该证据作实质性审查。(8)
（二）侵权最终用户的限定
根据法院查明的事实，张丽仙（福达店）在瀚唐公司提供“瀚唐销售数据生成器”软件的帮助下进行数据格式转换，未经授权使用了两个软件工具上传了香烟数据完成卷烟订购。法院判决张丽仙承担停止侵害的民事责任，适用了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法和软件保护条例的有关规定承担民事责任。”
此外，在二审判决书中，法官提到：“上诉人既没有证据证明张丽仙的使用行为取得了华联总部、时运公司的许可，也没有证据表明该使用行为属于法律规定的合理使用的范畴。”对于合理使用，新《计算机软件保护条例》只规定了一种可以作为“合理使用”的情况，即“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”因此，对计算机软件作品的合理使用应当仅按照此规定判断和施行。(9)显然，在本案中张丽仙（福达店）对两个软件工具的使用不属于合理使用的范畴，法院判决张丽仙（福达店）承担停止侵权的责任。
因此，我们可以归纳出，就侵权最终用户的构成要件而言，应当同时具备三方面条件：①未经著作权人许可（或超过许可范围）；②无合理使用的情形；③商业性运行使用。对法律条文的规定来看，就侵权最终用户的类型而言，可以是善意（即不明知或应知所运行使用的软件是侵权复制品）的最终用户，也可以是恶意（即明知或应知其所运行使用的软件是侵权复制品）的最终用户。在恶意的最终用户中，可以是直接将侵权软件装载运行使用的最终用户，也可以是超过软件许可协议的范围装载运行使用来源于正版软件的最终用户。(10)
此外，需要明确的一点是：运行使用和装载使用是两个不同的概念，应当注意到他们之间的区别。运行使用是直接通过驱动器读取存有程序的软盘或者将存有程序的只读存贮器插入计算机存贮器板来试行程序功能的操作过程；而装载使用是将程序复制到计算机硬盘中后的操作过程。运行则有可能在内部存贮器调取软盘中的程序涉及临时性的复制，而装载使用是纯粹性的复制。(11)
在本案中，原告华联总部在加盟店购买使用的“点菜机”系统中已经安装了包括香烟数据上传软件在内的所有软件，获得授权的加盟店可以下载使用。从未经授权的福达店下载了两个软件工具并进行使用的过程来看，福达店的行为属于装载使用。审判实践中，如果被告对软件仅仅是装载使用，对被告的这一装载使用行为能否认定侵权，应当根据具体情况考虑。但是在本案中，在被告张丽仙（福达店）的装载使用行为之外，确有明确证据证明被告张丽仙未经原告许可、无合理使用情形、商业性运行使用原告软件，因此，张丽仙完全满足侵权最终用户的条件，依法承担停止侵权的民事责任。
（三）最终用户案件中举证责任的承担
软件侵权最终用户案件由于涉及软件的特殊性，因此应当合理确定原被告举证责任。(12)
对于举证责任，参考本案的诉讼进程，笔者主要从以下几个方面进行探讨：
1.原告是否是系争软件著作权人的举证
对此原告负有举证责任。
在本案中，原告华联总部和时运公司提交了所获得的《上海计算机软件与应用技术报告》和附件《上海华联超市公司计算机管理系统测试项细则及结果》、《科技技术成果鉴定证书》、《软件产品登记证书》等文件作为证明其享有著作权的证据。法院在判决中也支持了原告对系争软件享有著作权。当然，被告如果对原告是系争软件著作权人提出反驳的，举证责任就发生转移。
2.被告是否获得许可或者属于合理使用的举证
二审判决书中提到：“上诉人未举证证明张丽仙与华联总部就时运程序、捷强程序签订许可使用合同。其次，2003年由张丽仙与华联总部签订的《特许加盟连锁经营合同》中，也没有涉及许可使用时运程序、捷强程序的条款，双方也未曾对2004年后因卷烟提供模式的改变所需的物质技术条件作出进一步约定。故上诉人既没有证据证明张丽仙的使用行为取得了华联总部、时运公司的许可，也没有证据表明该使用行为属于法律规定的合理使用的范畴。”
由此可以看出，如果被告获得许可，应当持有获得许可的直接证据，而且合理使用也不属于原告的举证范围，应此，被告对获得许可或者属于合理使用的情形负举证责任。
3.被告是否运行使用系争软件的举证
对此原告负有举证责任。
在本案中，原告华联总部和时运公司提交了沪黄一证经字第10554号公证书和（2005）沪闸证字第222号公证书，上海道德贸易有限公司华阳华联超市店出具的情况说明以及上海市南汇区竹林华联超市加盟店出具的情况说明作为证据。原告提交这些公证书和证人出具的情况说明都能证明作为华联加盟店，被告可以从华联总部的局域网上下载到两个软件工具，而且被告也的确下载了两个软件工具装在其电脑系统内。
我们必须明确的一点是，基于软件的工具性属性，一般情况下，软件装载后就可以运行使用。因此，原告只需证明被告在其计算机系统中装载了系争软件，而无需进一步证明被告在其计算机系统中装载系争软件后是否运行使用。
4.被告是否出于商业目的使用系争软件的举证
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定是着眼于具体行为来判断是否为“商业性”使用的。(13)但是对商业性使用行为应当从整体上综合各方面因素予以判断，不仅从行为方面，也要结合其使用软件的性质，使用目的等因素来考虑。(14)
考虑到软件的特殊性和软件侵权行为的隐蔽性、复杂性，要求原告提交直接证据证明被告是商业性使用系争软件是不合情理的。因此，原告只需提交间接证据即可。那么原告应当提交何种的间接证据呢？
笔者依据本案证据的采纳情况并结合相关文献，发表如下观点：
（1）如果被告是公司或者机构的，原告只要提交被告公司的营业执照副本、机构的登记证明即可。
（2）如果被告是个人的，原告应当证明其与商业性活动之间具有联系。
在本案中，原告华联总部和时运公司提交了被告张丽仙负责的福达店的营业执照副本、《特许加盟连锁经营合同》、《上海卷烟销售网络入网协议》、《上烟贸（2004）第001号文件》等文件，这些文件都结合起来证明了被告张丽仙（福达店）的侵权行为其目的是便于捷强公司配销中心合理安排福达店香烟销售货源供其零售。因此，本案被告的行为属于“商业性”使用原告享有著作权的软件的行为，属于出于“商业目的”的侵权行为。
当然被告张丽仙（福达店）也可以向法院提交其持有的为何运行使用系争软件的证据，如果无法提交，法院可以推定被告商业性使用了系争软件。本案中，原被告双方对“商业性”使用行为的认定没有什么异议。
附件7－1 华联总部、时运公司诉张丽仙、瀚唐公司案相关事实一览表
（续 表）
附件7－2 华联总部、时运公司诉瀚唐公司案诉讼进程表
附件7－3 华联总部、时运公司诉张丽仙、瀚唐公司案诉讼进程表
（续 表）
【注释】
(1)本案是由寿步律师代理原告进行的计算机软件著作权侵权纠纷案件。原告最终胜诉。本案先前由原告华联超市和时运公司的原代理人以另案在黄浦区人民法院起诉。在另案一审开庭过后、对原告明显不利的情况下，寿步律师应原告邀请写出法律评估报告，进而作为代理人加入另案诉讼。由于原告在另案中已经无法获胜，故原告变更诉讼策略，将另案撤诉。后在上海市第一中级人民法院起诉本案，经两审获胜诉。
(2)《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
(3)《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法和软件保护条例的有关规定承担民事责任。
(4)引自华联公司和时运公司代理人寿步律师在本案中的一审代理词。
(5)引自华联公司和时运公司代理人寿步律师在本案中的一审代理词。
(6)寿步，《软件网络和知识产权——从实务到理论》，吉林人民出版社，2000年7月版。
(7)参见吕国强主编：《网络与软件案例精选》，上海人民出版社，2003年版，第218页。
(8)参见上海市第二中级人民法院民五庭庭长谢晨在2002年10月28日上海市律师协会信息网络法律研究会举办的软件最终用户案件研讨会上的演讲词。
(9)《计算机软件著作权的保护》，载黄松有主编：《知识产权司法解释实例解释》第415页。
(10)《软件著作权侵权若干问题》，载http://www.golf－law.com/forum/dispbbs.asp？boardID＝6＆ID＝24＆page＝3。
(11)参见吕国强主编：《网络与软件案例精选》，上海人民出版社，2003年版，第204页。
(12)《试论软件侵权案件中的举证责任的承担》，载http://www.pcdog.com/e/other/2006/04/a099598.html。
(13)参见王萍：《从华联超市案看软件最终用户法律责任》，上海交通大学法律硕士学位论文，2007年12月28日。
(14)北京市第二中级人民法院民五庭：《软件最终用户法律责任问题研究——关于最终用户侵权案件审理的司法实践（上）》，载http://www.myipr.com/suma/2005－05/2621.html。
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