软件著作权侵权案的技术鉴定

第八章　软件著作权侵权案的技术鉴定——合强诉威尔案⁽¹⁾

原告：厦门合强软件有限公司（以下简称“合强公司”）。

被告：厦门威尔软件有限公司（以下简称“威尔公司”）；

　　　朱朝良、陈海保、欧良福。

一、案件要旨

本案是一起典型的计算机软件著作权侵权纠纷案件。同其他计算机软件著作权侵权案一样，本案中法院也采用了“实质性相似加接触”的侵权认定标准。在原告合强公司证明自己享有《合强智能办公系统V3》软件（简称“合强V3软件”）的著作权，同时三个自然人被告朱朝良、陈海保和欧良福是从原告处跳槽到被告威尔公司任职的情况下，判定被告侵权与否的关键就在于能否认定威尔OA软件（被控侵权软件）与合强V3软件存在实质性相似。原告合强公司主张威尔OA软件与合强V3软件存在实质性相似，为了证实自己的观点，合强公司向法院申请进行技术鉴定。于是，法院委托中国科学技术部知识产权事务中心对这两个涉案软件进行相似度鉴定，同时法院移送了下列威尔OA软件作为鉴定材料：2004年6月诉前证据保全的软件资料（包括作为检材的陈海保电脑中的威尔OA软件材料）、2004年9月保全的威尔公司销售给厦门翔鹭涤纶纺纤有限公司（简称“翔鹭公司”）和厦门市国土资源与房地产管理局（简称“土房局”）的威尔OA软件。

由于法院没有指明用作鉴定检材的威尔OA软件材料，鉴定机构在没有对多个威尔OA软件材料进行同一性认定的情况下随意选取了陈海保电脑中的威尔OA相关程序作为鉴定材料。同时鉴定中存在鉴定范围过小，仅对陈保海电脑中的威尔OA软件与合强V3软件进行了源代码的比较，最终得出了与事实相反的鉴定结论，认为两个软件源代码既不相同，又不相似。原告认为鉴定机构选材不当，同时鉴定中没有进行文档的比对和在软件运行后进行比对，鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定。围绕着是进行重新鉴定还是补充鉴定，原告合强公司与法院之间展开了一场激烈的争论，最终一审法院决定不作重新鉴定，只进行补充鉴定。在初次鉴定报告存在基本前提错误的情况上，鉴定机构的补充鉴定于事无补。一审法院依据两次鉴定报告，作出了被告不构成侵权，驳回原告诉讼请求的判决。原告不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。但是二审法院不顾鉴定报告中存在的瑕疵，认可了一审法院不作重新鉴定，仅作补充鉴定的做法，维持了一审判决。

本案中，我们明显地看到鉴定结论在审判中举足轻重的作用。同时，法院不顾事实和真理，完全依赖鉴定报告来进行判案，其不正当行使审判权的做法让我们不禁对我国司法审判的客观公正性产生了怀疑。通过对本案的学习，我们觉得有必要在此探讨一下几个问题：

（1）计算机软件侵权纠纷案件中证据保全的运用。

（2）法院在审理计算机软件著作权侵权案中，如何判断侵权？

（3）审理案件中，技术鉴定的作用及法院在鉴定中所起的作用。

二、案情

原告厦门合强软件有限公司的前身是成立于1995年的厦门市金信通计算机系统有限公司，于2001年2月变更企业名称为现名，是一家专业从事办公自动化软件系统的研发与推广的高新技术企业和软件企业。合强公司历经数年，投入大量人力、物力、财力，开发出具有自主知识产权的《合强办公自动化软件》系列产品。在早期开发第一版V1之后，原告先后推出第二版V2和第三版V3。第三版V3即本案中的被侵权软件《合强智能办公系统V3》，该软件于2003年9月获得计算机软件著作权登记，其登记号为2004SR04452。

被告厦门威尔软件有限公司是成立于2003年12月5日的一家中外合资经营企业，是以电子商务和电子政务为发展方向，致力于协同与知识管理研究与开发的高新技术企业。

被告朱朝良、陈海保、欧良福在到被告威尔公司任职前，是原告合强公司的软件开发部门的技术人员。朱朝良从2001年3月1日起在原告处工作，是公司股东之一，并任原告公司研发中心（即开发部）经理，主管《合强办公自动化软件》系列产品（含第三版软件）开发。该软件系列产品的全部源程序和文档都由朱朝良管理。朱朝良于2003年8月1日向原告提交《辞职书》，但之后并没有办理正常的离职手续。陈海保和欧良福分别从2001年8月14日、2001年8月13日起在合强公司工作，都担任研发中心程序员，参与了《合强办公自动化软件》系列产品（含第三版软件）的开发。陈欧两人分别于2003年6月30日、2003年9月29日从合强公司辞职。

2004年6月，合强公司发现威尔公司在其公司网站上公布的威尔OA试用版与自己的《合强智能办公系统V3》十分相似，便怀疑威尔公司抄袭了自己的软件。于是，合强公司便向厦门市中院申请对威尔公司的OA软件进行证据保全。2004年6月21日，合强公司向厦门市中院起诉威尔公司及朱朝良等人侵犯其软件著作权，请求法院判令：①各被告停止使用和删除留存在电脑中的合强V3软件；②立即停止生产、销售并销毁侵权软件威尔OA软件，并删除销售后留存在客户处的侵权软件；③在《中国计算机报》、《厦门日报》上公开赔礼道歉；④赔偿侵权给原告造成的经济损失2 921 705元；⑤各被告共同承担本案诉讼费用、保全费用及原告支付的律师费、公证费、调查取证费共17 859元。

在案件审理过程中，合强公司于2004年9月向法院申请对被告威尔公司销售给翔鹭公司和厦门市土房局的威尔OA软件进行了证据保全。之后，根据原告的请求，厦门市中院委托科学技术部知识产权事务中心对被控侵权的威尔OA软件与合强V3软件进行相似度鉴定。2004年11月，鉴定机构出具《技术鉴定报告书》（国科知鉴字［2004］56号）。原告认为技术鉴定结论依据不足，请求重新鉴定。但是被告有异议，并认为鉴定报告涉及其商业秘密，要求保护鉴定报告中的商业秘密，请求法院不公开审理本案。经过原被告双方的质证，厦门市中院采纳了被告威尔公司的观点，认为鉴定机构具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定报告仅存在没有明确说明厦门土房局、翔鹭公司、陈海保三个威尔OA软件“基本相同”的中间过程，存在一定的缺陷而已，只同意进行补充鉴定。2006年4月10日，厦门市中院就缺陷问题再次委托科学技术部知识产权事务中心对厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件与威尔公司被法院保全的OA软件数据库文件和源程序有关的文档资料（主要是陈海保电脑资料中＼陈海保＼Lout－Zseries下的数据库文件）三者间的源程序、源代码的异同性进行了对比鉴定，得出上述三者的“威尔OA软件基本相同”的鉴定结论。厦门市中院遂根据“实质性相似加接触”的判定标准，认定被告威尔公司的OA软件并没有侵犯合强V3软件的著作权，判决驳回原告合强公司的诉讼请求。原告上诉后，二审法院福建省高级人民法院维持了一审判决。

三、一审审理情况

（一）一审情况

见表8－1。

表8－1　一审情况简表

（续　表）

（二）一审双方诉辩理由

原告合强公司诉称：其是从事办公自动化软件研发、推广和技术的科技企业，历经数年开发具有自主知识产权“合强智能办公系统V3”软件，在市场上具有较强的竞争力。被告厦门威尔软件有限公司明知朱朝良、陈海保、欧良福等被告原系原告公司从事软件研发人员，仍招聘作为威尔公司职员，在几个月的短时间内开发和销售了威尔办公自动化软件，侵犯了原告合强V3软件的著作权。被告朱朝良、陈海保、欧良福利用在原告公司工作期间知悉和掌握原告有关软件技术及用户信息资料等，先后跳槽到被告威尔公司任职，在短时间内为威尔公司开发出与原告产品相同的《威尔办公自动化软件》，并诱使原告原用户购买使用被告软件产品而不再使用原告产品。被告共同实施的侵权行为违反了《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》的相关规定，严重侵犯了原告享有的计算机软件著作权，同时给原告造成了名誉上和经济上的双重损失。

故原告请求法院判令：①被告立即停止使用和删除留存在电脑中的合强V3软件；②被告立即停止生产、销售威尔OA软件的侵权行为，并销毁侵权产品；③被告在《中国计算机报》、《厦门日报》上公开赔礼道歉；④被告共同赔偿原告经济损失2 921 705元（其中被告威尔公司承担1 521 705元、朱朝良承担60万元、陈海保和欧良福各承担40万元）并负连带责任；⑤被告共同承担本案诉讼费、保全费及原告支付的律师费15 000元、公证费2 700元、调查取证费159元等。

被告威尔公司辩称：威尔OA软件系其自行开发的，其对该软件拥有著作权；该软件与原告合强V3软件实质性并不相同，不存在侵权问题；威尔公司聘用原告公司已合法离职的人员陈海保等人参与公司工作，销售自主开发的软件，系公司自主的经营行为，原告无权指责；其对原告滥用诉权的行为保留提起诉讼的权利。综上，请求法院驳回原告所有的诉讼请求。

被告朱朝良、陈海保、欧良福共同辩称：原告没有任何证据证明答辩人从事了侵犯原告软件著作权的行为，即使答辩人参与开发威尔OA软件，但该软件与原告合强V3软件源程序既不相同也不相似，原告诉被告侵犯软件著作权是不能成立的；同时，即使答辩人参与威尔公司开发OA软件，这种开发行为系职务行为，若有侵权，对外也应由公司承担法律责任，不应由答辩人个人承担责任；原告没有证据能证明答辩人侵犯其软件著作权，故请法院判决驳回原告所有的诉讼请求。

（三）一审审理结论

厦门市中级人民法院认为，本案的争议焦点主要有三点：

（1）本案不公开开庭审理问题。由于鉴定报告不仅涉及威尔OA软件与合强V3软件源程序不同的鉴定结论问题，还列明了威尔OA软件设计元素等，这部分软件设计源程序等应属于威尔公司的技术秘密，庭审时必然会涉及，若公开开庭审理，则无法保证除诉讼参加人外的其他旁听者获取这些技术秘密。威尔公司申请不公开审理符合我国《民事诉讼法》第66条、第120条的规定，其申请本案不公开审理是有法律依据的，理由是成立的，其申请可以支持。因此，本案可以实行不公开开庭审理。

（2）关于鉴定报告书的证明效力问题。计算机软件著作权保护的是计算机程序及其有关文档。鉴定人将涉及威尔OA软件的三个检材与合强V3软件、数据库和源代码文件、合强公司在中国版权保护中心登记的软件三个检材分成两组，各组内部先行分别对比得出同组检材“基本相同”结论后，再从双方检材中各挑选出一个检材就系争的两个不同软件相应的源程序、目标程序、文档进行异同性对比，检材并无不当。鉴定人在鉴定方式、范围等选择上，有权以最终能说明问题为目的根据法律规定或科学规则等予以确定，鉴定人和鉴定专家的鉴定资格与专业性符合相关规定，其所采用的鉴定方法是恰当的，鉴定程序是合法的，鉴定报告符合法定形式要件。原告所提异议没有出示相关科学和法律依据，且无足以反驳的相反证据和理由，不予采纳。鉴于补充鉴定报告结论与国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书所确认的“威尔OA软件基本相同”的结论相同，解决了第一份鉴定报告书所存在的缺陷问题，两份鉴定报告书相互印证，根据《民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，确认国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书的证明效力。

（3）被告是否构成侵权行为，原告诉讼请求应否支持的问题。计算机软件著作权受法律保护。原告自行开发的合强V3软件已申请登记2004SR04452软件著作权，该软件著作权受法律保护。软件的成功开发包含了开发公司的研发水平、资金投入、研发时间等诸多因素，其中研发时间的长短并非决定软件开发成功的唯一因素。判断本案软件构成侵权的前提必须是系争的威尔OA软件与合强V3软件相同或相似。经过委托鉴定，两者软件的源程序既不相同，也不相似。因此，原告合强公司主张被告威尔公司在短短几个月内开发并销售威尔OA软件，被告朱朝良、陈海保、欧良福等接触过合强V3软件，被告的行为共同侵犯了原告合强V3软件著作权，缺乏事实依据，理由是不能成立的。被告朱朝良、陈海保、欧良福离开原告合强公司若干月，在被告威尔公司成立之后被聘用为公司职员，所从事的工作是一种职务行为，由此产生的相应收益或结果均由威尔公司享有或承担，原告要求被告朱朝良、陈海保、欧良福也应承担因威尔公司OA软件侵权的法律责任是不妥的。况且原告并无证据证明朱朝良、欧良福参与了威尔OA软件的开发，其要求朱朝良、欧良福承担侵权责任，于法无据。原告也无证据证明被告使用或留存本案系争的合强V3软件，至于被告陈海保电脑中留存合强公司的有关资料是否构成对原告商业秘密侵权则与本案系争的威尔OA软件著作权侵权纠纷系属两个不同的法律关系，不属于本案审理范围，应另行主张；原告在本案诉讼中也明确了对被告其他的侵权行为保留诉讼的权利；故原告诉求第一项，不予采信。被告威尔公司自行开发的威尔OA软件不构成也不存在对原告合强V3软件著作权的侵权，原告指控被告侵权证据不足，其请求判令被告停止侵权，在媒体上公开赔礼道歉和赔偿经济损失等诉求缺乏实据，不予支持。由于原告的原因产生本案鉴定等费用，应由原告承担。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决：驳回原告厦门合强软件有限公司的诉讼请求。案件受理费24 707.82元、技术鉴定费45 000元、鉴定差旅费用16 804元均由原告负担。

四、二审审理情况

（一）二审情况

见表8－2。

表8－2　二审情况简表

（续　表）

（二）上诉双方的诉辩理由

一审判决后，合强公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。其上诉请求是：

（1）一审判决认定事实不清，证据不足。本案关键是判断诉讼双方的软件是否近似。而一审法院据以判断是否构成近似的两次鉴定报告都不应采信。一审法院对两次鉴定报告的认定违背了法理和常识。

（2）上诉人在诉讼请求的材料及一审法院相关法律文书中都明确本案为著作权侵权纠纷，或侵犯计算机软件著作权纠纷。那就应该将被上诉人对外出售的涉嫌侵权的软件与上诉人的软件进行比对。但鉴定机构却是以A（翔鹭威尔OA软件）约等于B（土房局威尔OA软件），B约等于C（威尔公司保全的软件），推定A约等于C，最终仅仅通过C与D（合强V3软件）的比对判断结果就得出A与D不同的结论，这就使鉴定的前提产生错误，因为约等于并不就是相同，结果造成鉴定结论无法成立，后来的补充鉴定报告结论也无法成立。上诉人在一审时也提出要求重新鉴定的申请，但并没有得到法院的准许。一审庭审时鉴定人到庭接受质证时，上诉人曾要求鉴定机构出示中间鉴定的材料，但鉴定人在庭后并没有提交。补充鉴定报告中也没有最终鉴定两种对比软件存在多少比例的相似。

（3）一审认定鉴定机构的鉴定人员都具有高级技术职务是不妥当的，胡春华仅有博士学位，没有高级职称，而博士学位不等于高级技术职务。

（4）一审审理过程中存在程序违法。一审不公开审理的理由不能成立，一审法院刻意阻挠原告阅看补充鉴定报告，在上诉人提交上诉状后，一审法院竟将双方当事人召集到法院，由承办法官对上诉状进行恶意中伤，刻意引导被上诉人按照承办法官的意图进行上诉答辩，在被上诉人提交上诉答辩状后，一审法院没有按照民事诉讼法的规定将上诉答辩状送达上诉人。

综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。为此，上诉人请求二审法院裁定撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回一审法院重审。

被上诉人威尔公司答辩认为：

（1）一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人软件与上诉人软件经法院委托司法鉴定，作出的鉴定结论是双方的软件源程序既不相同也不相似。这足以证明被上诉人并未侵犯上诉人的软件著作权。

（2）上诉人要求重新鉴定并扩大鉴定范围是没有事实和法律依据的。上诉人认为鉴定机构作出的鉴定结论依据不足的理由不能成立。本案诉前保全到软件送交鉴定是上诉人提出的申请，明确了将保全软件作为鉴定材料，并整理出目录附后。所以，本案送交鉴定软件是应上诉人的要求，并非法院依职权送交的。

（3）一审法院在送交鉴定前就组织了双方当事人对拟送交的软件进行核实，但上诉人当时并没有对送交软件提出异议，而是在一审宣判后无端指责。一审法院是严格按照法定程序进行送交鉴定的，程序及鉴定结果并不存在问题。

（4）鉴定机构的鉴定方法是正确的。

（5）软件进行微调并不会影响到软件之间的实质性相似，上诉人认为约等于不能作为判断相同的理由不能成立。

（6）上诉人要求重新鉴定的申请并没有提供相应证据，不具备重新提起鉴定的法定条件，要求扩大鉴定范围的要求也没有法律依据。

（7）一审不公开审理是有法律依据的，不公开审理并不影响案件的公正审理。庭审中涉及被上诉人的商业秘密，即软件的核心部分源代码，依法应进行保密。

（8）上诉人对承办法官的指责是没有依据的，上诉人就一审判决书存在的个别笔误无限扩大，歪曲事实。由于鉴定报告涉及被上诉人的商业秘密，被上诉人申请不对报告进行全文的摘抄复制并得到法院的准许，但上诉人在查阅时对报告进行了全文摘抄，被书记员发现后予以制止，上诉人申请查阅补充报告，但得到允许后又拒绝查阅，也拒绝在庭后所作的笔录上签名。

综上所述，一审法院委托所做的鉴定报告及补充报告科学、权威、公正，一审法院据此做出的判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人朱朝良、陈海保、欧良福同意威尔公司的答辩意见，同时还补充认为，本案是2004年6月就开始诉讼的，2004年12月以后的诉讼行为，由上诉人变更委托代理人后实施，在这之前，原告完成了申请及送交鉴定的一系列行为，上诉人现任代理人刻意否定2004年12月之前的行为是错误的。本案一审法院委托鉴定时，法院两次召集双方对送交鉴定的材料进行核对，上诉人都没有提出异议。因此，上诉人要求重新鉴定的理由不能成立。

（三）二审审理结论

二审法院福建省高级人民法院经审理认为，合强公司开发并申请登记的《合强智能办公系统V3》软件，在无相反证据的情况下，应认定合强公司享有该软件的著作权。合强公司在起诉威尔公司开发并销售的《威尔0A软件》侵犯其享有著作权的《合强智能办公系统V3》软件中，申请一审法院依法保全了威尔公司OA软件的源程序与有关文档资料及威尔公司销售给厦门土房局和厦门翔鹭公司的软件。经诉讼双方同意，一审法院将诉讼保全中取得的三个软件与上诉人的《合强智能办公系统V3》软件一并委托科学技术部知识产权事务中心对上诉人与被上诉人的软件的异同性进行比较。鉴定机构所作出的国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书确认，经对合强公司的《合强智能办公系统V3》与威尔公司OA软件在界面外观、功能模块菜单、源代码等几个方面进行比对分析后认为合强公司的《合强智能办公系统V3》源程序与威尔公司的《威尔OA软件》源程序既不相同也不相近似。该鉴定报告对威尔公司OA软件的源程序与威尔公司销售给厦门土房局和厦门翔鹭公司的软件进行对比分析后，认为威尔公司的上述三个软件所记载的威尔软件基本相同，但并未附上详细的比对材料。在合强公司对上述鉴定报告有异议的情况下，一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第27条第2款的规定，又委托科学技术部知识产权事务中心进行补充鉴定，科学技术部知识产权事务中心也作出国科知鉴字（2006）20号补充技术鉴定报告书，该报告通过对上述三个软件的源代码、界面、表单、Script库等进行具体比较，得出结论为三者软件内容基本相同。由此可见，一审法院判决依据的两份鉴定报告，均符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关鉴定内容的规定，依据上述两份鉴定报告，威尔公司“威尔OA软件”并不侵犯合强公司的软件著作权。一审判决驳回合强公司的诉讼请求正确，应予维持。

上诉人认为鉴定报告的前提错误，两份鉴定报告都不应采信，应重新鉴定的意见均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第27条第1款规定的重新鉴定的情形，一审法院委托所作的鉴定方法恰当，程序合法，鉴定报告也符合法定形式要件。上诉人认为鉴定报告不应采信的请求不予支持。

上诉人还认为鉴定人之一胡春华只具有博士学位不具有高级技术职称，因而属于不合格的鉴定人。从一审的调查笔录看，本案的三位鉴定人都经过了双方的回避申请程序。合强公司如认为胡春华博士为不适格的鉴定人应在鉴定前提出这个问题，况且鉴定委托的是专家，专家并不一定要具有高级职称，因而上诉人认为胡春华为不适格的鉴定人的意见错误。

上诉人还认为一审程序尚存在不公开审理、对鉴定报告不允许复制摘抄等程序错误，从本案的审理情况看，一审法院以该案涉及商业秘密而不公开审理并无不妥，一审法院有允许上诉人摘抄鉴定报告，其认为不允许其摘抄没有事实依据。上诉人认为一审法院还存在有其他程序问题并未影响其诉讼权利的行使，也不影响本案的实体处理，因此，其关于一审法院程序有违法因而请求改判或发回重审的请求均不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24 707.82元，由上诉人厦门合强软件有限公司负担。

五、评析

（一）计算机软件侵权纠纷案件中证据保全的运用

在计算机软件侵权纠纷案件中，侵权证据一般难以取得，或者比较容易灭失。由此，当事人申请证据保全及法院审查是否同意证据保全，成为这类案件诉讼中的一个突出问题。

我国民事诉讼法中明确规定了在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以向人民法院申请证据保全。⁽²⁾因此，申请证据保全是取得侵权证据的手段之一，且该项证据一经保全，就免除当事人提供该项证据的责任。在本案审理过程中，合强公司就充分利用了申请证据保全的权利。2004年6月，合强公司发现威尔公司存在侵权嫌疑时，为了防止威尔公司销毁证据，便利诉讼的顺利进行，在起诉之前申请厦门市中院对威尔公司的相关软件进行了证据保全。这次保全获得了初步的侵权证据，才保证了案件立案等诉讼程序的进展。到2004年9月，原告合强公司发现被告销售侵权软件的证据，于是又申请法院对威尔公司销售给厦门市土房局和厦门翔鹭公司的威尔OA软件进行了证据保全。案件进展到此，才算有了确切的软件著作权侵权的证据。

当然我们不能忽视的是，在证据保全的过程中，应当注意对当事人商业秘密的保护，防止滥用证据保全来获取他人的商业秘密。因为一般进行证据保全的内容，往往涉及被保全人的经营信息以致技术秘密，为防止申请人滥用证据保全的措施，保护相对人的商业秘密，规范市场竞争行为，应当适当提高证据保全的门槛。即在证据保全前，要求申请人提供适当的担保或可以进行证据保全的初步证据。

此外，在计算机软件侵权案件的证据保全中，由于其专业性较强，必要时可以约请专家一起参加保全，以保证证据保全的质量。参加保全的专家可以由申请人向法院推荐，也可以由法院直接指定。专家参加保全的费用由申请人先予垫付，最后根据谁败诉谁承担的原则确定费用的负担。⁽³⁾

（二）如何正确适用判定软件侵权的“实质性相似加接触”原则

对于计算机软件著作权侵权案件而言，侵权判定的标准是处理此类案件的关键。美国法院根据其国家对版权长期的保护实践，对计算机软件著作权侵权与否的判定，普遍适用“实质性相似加接触”原则。实质性相似是指原软件程序与新软件程序在形式和内容上存在着实质性的相似点，但因为两程序在实质上的相似并不充分排除开发者各自独立开发出相似作品的巧合，所以在两软件程序存在实质性相似的前提下，还必须同时存在新程序开发者曾经接触过原告源程序的事实，即新程序开发者存在看到或者复制源程序的可能，法院才可推断在后创作的软件程序侵权。⁽⁴⁾

“实质性相似加接触”原则在现有条件下作为判定计算机软件著作权侵权存在与否的标准较为合理可行，因而我国法律虽未明确规定适用该项判定原则，但法院在实际操作中，一定程度上对该原则加以了借鉴，并在借鉴适用该原则的基础上，提出了“实质性相似加接触加排除合理来源（排出合理解释）”的评判原则，也就是说，即使两程序存在实质性相似且新程序开发人确实曾经接触过原程序，但只要新程序开发人能够对实质性相似部分作出合理的解释，也不能轻易认定为侵权，这主要是针对软件开发时相同功能的软件具有有限的编写程序而言的。

在本案的审理中，法院采用的侵权判断标准就是“实质性相似加接触”原则。但是由于原告的疏忽、法院审理思路的偏差，导致了在判断实质性相似时没有选择恰当的鉴定材料，作出了与事实相悖的鉴定结论，随后的审判也是一错再错。因此，在进行实质性相似认定前，必须做好必要的准备工作。总结实践中的经验，可以看出在判定两软件之间是否存在实质性相似时，应当注意以下几点：

1.实质性相似认定的出发点

计算机软件不同于传统的以纸本形式表现出来的作品，软件具有极强的继承性，其中必然包含许多共享源代码等不受著作权保护的部分。因此，在判定两软件是否具有实质性相似时，就首先需要法官确定原告软件受保护的部分，即被侵权软件的独创性部分。现实中，软件侵权案中很少有简单照抄在先软件的情况发生，大量的侵权事实是侵权者对软件的非核心部分作一些修改，使侵权软件与被侵权软件表面上看来既不相同也不相似，以此来逃避侵权责任。但侵权者修改的是软件的次要部分，其核心部分不会改变的，这些核心部分才是受著作权保护的软件的独创性部分，也就是软件的权利之所在。

在软件著作权侵权认定时，应该首先分析所称的被侵权软件，确定其受保护的部分，然后再将该部分与所称的侵权软件进行比较。在进行鉴定比较时，应当考虑两者之间是否具有“质”上的相同、相似，而不能受那些“量”上的、非核心部分内容的干扰，以此来确定两者之间是否存在实质性相似，是否构成侵权。总而言之，应该将所称的被侵权软件受保护的部分即“独创性”部分作为实质性相似认定的出发点。

2.实质性相似认定的方面

计算机软件除具有一般作品的特征外，还具有功能性的特征。同时，软件作品是包括程序和文档在内的一个综合体，这一切都使软件作品中思想和表达的判定更加复杂、困难。一般来说，软件程序包括源代码和目标码。因此，在对两软件进行实质相似性认定时，就要全面的比较两者的源代码、目标码，而不能仅仅比较源代码。本案中，鉴定机构主要比较了源代码，软件运行后的界面等是否相似没有进行比较，而法院认可错误鉴定而不进行重新鉴定，是明显的违背实事的。

除了程序代码的比较外，实质性相似认定时，还要从文字成分的相似和非文字成分的相似来加以判断。⁽⁵⁾文字成分的相似是指代码、符号或是由计算机语言构成的语句等方面的相似。非文字成分的相似则是指整体上的相似，是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的输出形式、所要求的输入形式、系统的逻辑结构、各功能模块的逻辑结构、各功能模块的界面等。⁽⁶⁾

明确了实质性相似认定的出发点和认定方面后，我们再来分析本案中进行实质性相似认定时的做法是否合适。首先，法院没有查明原告的合强V3软件受著作权法保护的独创性部分，以至于不能准确地选取进行实质性相似认定时所需的被告方的软件材料。审理本案的法官应当在鉴定之前，根据“实质性相似加接触”原则来确定自己的审判思路，协助鉴定人员准确地选取鉴定材料、确定鉴定内容和方法，从而得出客观、合理的鉴定结论，以此来判定是否构成侵权。其次，鉴定机构在对原被告双方的涉案软件进行相似度认定时，没有进行全面的比对，仅仅是从软件源代码方面做了比较，软件的文档和非文字成分是否相似在鉴定报告中根本没有体现。因此，鉴定报告的合理性和科学性就值得怀疑，法院依此鉴定报告来判案也就有失公允。

总之，本案中在对涉案的两软件进行实质性相似认定时，应该从原告合强V3软件受保护的部分（独创性部分）出发，全面考虑进行比较鉴定的方面。威尔OA软件与合强V3软件的实质性相似既可能存在于静态状态下，也可能存在于动态状态下；既可能存在于程序中，也可能存在于文档中；既可能存在于文字成分方面，也可能存在于非文字成分方面。

3.审理案件中，技术鉴定的作用及法院在鉴定中所起的作用

在软件著作权侵权案件中，最容易引起争议的问题，同时也是对审判结果具有最直接影响的因素，就是鉴定有关的问题。由于计算机软件行业的发展日新月异，再懂行的法官也不可能了解软件侵权案中所涉及的所有技术问题。因此，在认定是否侵权时，法院必然需要专业鉴定机构的帮助，由鉴定机构对涉案软件进行技术鉴定，法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，经过原被告双方的质证来决定鉴定结论是否予以采信，被法院采信的鉴定结论可以作为认定案件事实的证据使用，⁽⁷⁾同时作为证据使用的鉴定结论必须符合证据的合法性、客观性、关联性等要求。如此看来，法院和鉴定机构的关系就类似于加工承揽合同中双方当事人的关系，法院根据审理案件的需要，指出需要进行鉴定的方面，鉴定机构根据法院审理具体案件的需要量体裁衣，得出鉴定结论。因此，鉴定结论不仅仅是鉴定机构的事，法院在鉴定结论的形成中也必须起到应有的作用，这样才不至于导致鉴定结论偏离审判需要的情况发生。

在软件侵权案中，技术鉴定原本是为解决法院在技术认定中的难题而服务的，但是实践中一些法院的做法却使技术鉴定成了法院判案的尚方宝剑，鉴定结论几乎站在了和法律一样高的地位。究其原因，是由于法院对权威鉴定机构的盲目信任、避免承担案件错判后的责任等，而过分依赖技术鉴定而造成的。其后果是：鉴定结论得出涉案软件具有实质性相似时，法院就认定侵权成立；鉴定结论得出涉案软件既不相同、也不相似时，就认定不构成侵权。这种盲目采信鉴定结论的做法，不符合民事诉讼法和最高人民法院证据规则中关于鉴定结论的规定，造成了司法审判权的变相旁移，更容易引发法院之外权力寻租现象的发生。

就本案来看，鉴定机构的两份鉴定报告存在诸多的缺陷。初次鉴定报告鉴定检材选择不当，就本案计算机软件著作权侵权来说，应当选取被告威尔公司销售的侵权软件作为检材，而鉴定机构选取的是法院诉前保全的被告陈海保电脑中的威尔OA软件；再就是鉴定机构没有进行全面的比对，没有搭建完整系统并实际运行来比较涉案软件在动态条件下是否存在实质性相似。本来法院完全可以对如此不符实际、不合理的鉴定报告不予采信，但是法院盲目相信鉴定报告的权威性，不进行重新鉴定仅仅进行了补充鉴定。补充鉴定是在初次鉴定的基础上仅说明了送交鉴定机构的三份威尔OA软件“基本相同”，以此证明选取陈海保电脑中的威尔OA软件是没有不当之处。由此可知，补充鉴定并没有对初次鉴定报告基本前提的逻辑错误加以改正，其鉴定结论也不应当采信。而本案的审理法院，不对鉴定报告的科学性加以审查，只是简单地依据鉴定结论来判定被告不构成侵权，如此草率的判决案件实在是有违法院判案的宗旨，对当事人来说也是不公平的。

【注释】

(1)本案一审中原告先由原代理人代理诉讼。在一审的技术鉴定结论明显不利于原告的情况下，原告变更代理人、委托寿步律师作为代理人加入诉讼。寿步律师在厘清鉴定结论所涉技术问题的基础上，主张重新鉴定、而不是补充鉴定。但一审法院坚持只做补充鉴定、而不做重新鉴定。在明显违背科学常识的情况下，以原鉴定结论和补充鉴定结论为依据，一审法院判决原告败诉；二审法院维持一审判决。

(2)相关规定见《中华人民共和国民事诉讼法》第74条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”

(3)吕国强主编，《网络与软件案例精选》，上海人民出版社2003年1月版，第122页。

(4)吕国强主编，《网络与软件案例精选》，上海人民出版社2003年1月版，第133页。

(5)吕国强主编，《网络与软件案例精选》，上海人民出版社2003年1月版，第123页。

(6)本案一审原告合强公司提交的《关于重新鉴定和补充鉴定的初步思路》，2005年7月25日。

(7)《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”由此可知，鉴定结论也和其他证据一样，只有经过双方质证后才能作为认定案件事实的证据使用。