第九章 国内首例未判决被告停止使用和注销域名的案件——东方网诉梦幻中心案
东方网诉梦幻多媒体中心案（以下简称“本案”）是上海东方网股份有限公司与济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心的不正当竞争纠纷案，自2000年8月初由传媒报道后，引起各界广泛关注。本案经过两审，一审(1)中被告进行了反诉，原告多次变更诉讼请求，一审后双方均上诉，在二审(2)审理期间双方达成和解协议，均撤回了上诉。在原告社会地位、经济实力、舆论影响力远胜过被告的情况下，被告通过诉讼策略和技术的灵活巧妙运用，使案件最终以和解协议的方式解决。本案是国内首例未判决被告停止使用和注销域名的案件。除此之外，在其他多个方面也堪称是国内首例，后文中将详述。
本章就本案进行翔实述评，介绍本案的基本事实和诉讼流程。本案事实比较清晰，但争议焦点并不很明晰，因而诉讼过程中所体现的诉讼策略和技术具有很好的借鉴和参考价值。
一、案件要旨
上海东方网股份有限公司（以下简称“东方网公司”）2000年5月份开通“东方网”作为新闻网站名称使用。同年7月份，东方网公司接到网友反映说在互联网上有一个与东方网新闻网页类似的网页，该网页与东方网新闻网站的新闻网页在页面布局、风格、色彩等方面基本一致，但是绝大部分频道页面无法进一步打开，无法提供内容服务。东方网公司经查发现，该网页是由济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心（以下简称“梦幻多媒体中心”）上传的，该公司使用了“东方网上超市”的名称，注册了www.eastdays.com及与其相关的www.eastdays.net等域名。东方网公司认为梦幻多媒体中心的行为是侵犯其网页页面著作权、知名商品特有名称权、装潢权等权益、损害其商誉的不正当竞争行为。遂于8月17日向上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）提起了诉讼。
梦幻多媒体中心代理人寿步律师针对东方网公司的主张提出了辩护意见，经过缜密的事实分析和逻辑推理，对其诉讼请求进行了相应的反驳。
本案一审中东方网公司多次变更诉讼请求，被告梦幻多媒体中心反诉，一审判决后双方同时上诉，经过诉讼策略的调整及大量的质证辩论，最终在明显对梦幻多媒体中心不利的情况下，以双方达成和解协议收尾，将梦幻多媒体中心的损失降到了最低。
二、本案基本事实
（一）案情背景
1.原告基本情况
（1）法定代表：吴谷平。
（2）东方网公司的历史沿革：2000年2月由解放日报社、文汇新民联合报业集团、上海电视台、上海东方电视台、东方电台、上海电台、上海有线电视台、劳动报、青年报、上海教育电视台等单位联合上海东方明珠股份有限公司、上海市信息投资股份有限公司投资共同发起设立股份有限公司，注册资本人民币6亿元，经营范围包括信息采集、加工、发布、咨询服务；2000年5月15日获得国务院新闻办公室“关于‘东方网’上载新闻内容的批复”；2000年5月18日获得上海市信息化办公室颁发的《上海市计算机公众信息服务业准营证》；于2000年5月28日正式开通了中文名称为“东方网”的大型综合性信息服务网站，通过互联网为广大网民提供新闻及信息服务。
（3）东方网公司关于网站名称“东方网”和域名“eastday.com”、“eastday.com.cn”的事实：原告的前身上海东方网股份有限公司（筹备组）与解放日报社于2000年2月16日签订《关于东方网相应域名注册及使用协议》，协议主要内容是，鉴于原告尚未完成工商注册登记、还不能以自己的名义申请注册相关域名，故委托解放日报社办理相应域名（包括“eastday.com.cn”、“eastday.com”、“eastday.net.cn”、“esatday.net”）的注册手续；协议同时约定解放日报社完成上述域名的注册登记后，上述四项域名无条件地提供给原告独占性使用（包括网络使用、广告使用及其他使用），一旦原告完成工商注册登记，解放日报社即将上述四项域名依有关规定变更转移至原告名下，在未完成这一转移之前，解放日报社保障由原告独占使用上述四项域名。此后，解放日报社分别于2000年2月20日和2000年3月24日申请注册了“eastday.com”和“eastday.com.cn”的域名。
东方网公司的筹建组使用域名“eastday.com”、“eastday.com.cn”设立了名称为“EASTDAY.com东方网”的网站，2000年5月28日使用上述域名和网站名称正式开通其网站。2000年7月10日东方网公司与解放日报社又签订《上海东方网股份有限公司域名注册及使用补充协议》，约定双方立即办理“eastday.com”和“eastday.net”域名注册人由解放日报社变更至原告的手续，同时积极申请将“eastday.com.cn”和“eastday.net.cn”两项域名的注册人作相同变更。自2000年10月28日起，域名“eastday.com”的注册人变更为原告。
2.被告基本情况
（1）户主：姜因锋。
（2）梦幻多媒体中心的历史沿革：1999年4月27日在山东省济南市登记成立私人所有制企业，注册资本人民币9.8万元，主营计算机软件开发、网络工程、技术服务、域名注册、互联网信息发布、电子商务等，经营方式为咨询服务。
（3）梦幻多媒体中心关于网站名称“EASTDAYS.com东方网”、“东方网上超市（www.eastdays.com）”和域名“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的事实：2000年5月27日梦幻多媒体中心申请注册了“eastdays.com”的域名；6月5日，申请注册了“eastdays.com.cn”的域名；7月下旬上传了名称为“EASTDAYS.com东方网”的网页，但一直未投入经营使用；8月1日，梦幻多媒体中心员工上传了与东方网公司的“EASTDAY.com东方网”网站极为相似但除广告招商链接外均无法打开的“EASTDAYS.com东方网”页面。该页面主要设有“东方首页”、“东方新闻”等共7个频道页面，7个频道页面的页底都建有“广告招商”链接，通过点击该链接，网民可进入被告的“广告招商”页面，“广告招商”页面上设置了“广告招商”、“广告类别”、“业务代理”和“收费标准”栏目。在其中“广告招商”的栏目上载明：“东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一。东方网强大的技术力量及每日数万人左右的浏览量……东方网是您发布广告、占领市场的最佳桥梁”。2000年8月3日凌晨，梦幻多媒体中心在其撤下了其上传的所有网页，只留下一封“致网友”信，写道：“东方网将建设成为山东省标志性的媒体网站”、“立足本地新闻及各信息频道”、“建设为山东省极具影响力的第四媒体”、“东方网（www.eastdays.com）将凭借自身的智力资源和技术优势，通过依托强有力的人力支持和各大传统媒体的力量及政府的鼎力支持，强强联手，树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌”，8月20日，梦幻多媒体中心使用www.eastdays.com域名试运行“eastdays.com东方网上超市”，“eastdays.com.cn”域名未使用。
（4）梦幻多媒体中心注册使用其他域名的相关事实：梦幻多媒体中心2000年3月16日至4月17日注册了下列8个与在国内外有影响的品牌相似的域名：
a.与“sohu.com”（搜狐）名称相似的域名“e－sohu.com”、“e－sohu.net”、“soohu.com.cn”和“suhoo.com.cn”。
b.与“上海大众”汉语发音相同的域名“shanghaidazhong.com”。
c.含有“Intel”商标和企业名称的域名“intelnic.com”（intelnic代表Intel公司的网络信息中心）。
d.与“荣宝斋”商号汉语发音相同的域名“rongbaozhai.net”。
e.与“中国银行”英文译文相同的域名“bank－of－china.net”。
f.与“新民”、“文汇”汉语发音相同的域名“xinmin.net”和“wenhui.net”。
在上述域名记录中，“soohu.com.cn”、“suhoo.com.cn”、“intelnic.com”域名的所有人、管理联系人等均为梦幻多媒体中心或其法定代表人姜因锋；其余域名的所有人为案外的公民或法人，但管理联系人则是梦幻多媒体中心或其法定代表人姜因锋。
此外，梦幻多媒体中心使用“namesky.com”域名开设了“namesky.com域名星空”网站。于2000年11月13日在其“域名星空（Namesky）”网站上发表、转载了宣扬域名抢注的两篇文章，名称分别为《域名圈地——有识之士看好网络域名商机》，以及《二、三百元投资什么最赚钱？》。
（二）一审案件基本情况
1.当事人
（1）原告：东方网公司。
（2）被告：梦幻多媒体中心。
2.原被告诉辩理由
2000年8月17日东方网公司向二中院提起民事诉讼，提出五项诉讼请求：
（1）判令被告立即停止不正当竞争行为及侵犯原告知识产权的行为。
（2）判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名，判令被告立即停止使用“东方网”的名称。
（3）判令被告在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉，消除影响。
（4）判令被告赔偿原告经济损失计人民币100万元。
（5）判令被告承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。
依据的事实与理由可概括为(3)：
原告依法获准成立并开通使用域名为“eastday.com”与“eastday.com.cn”、中文名称为“东方网”的大型综合性信息服务网站，通过互联网为广大网民提供新闻及信息服务。并从筹备阶段之始便花费巨资进行网站广告宣传，提供数据证据表明“eastday.com”与“eastday.com.cn”域名和“东方网”已成为上海和全国的知名网络服务品牌，具备了很高的知名度和美誉度，建立了强大的网友凝聚力和市场吸引力。
而原告发现被告在原告网络开通不久即开始经营域名为eastdays.com和eastdays.com.cn的网站，被告网站的首页面与频道页面与原告极其近似，并据此在网上进行公开的广告招商。
原告认为，被告注册并使用eastdays.com和eastdays.com.cn域名及“东方网”名称，使用与原告网站相同或极为相似的网页，侵害了原告的著作权及其他合法权益；被告并据此公开广告招商，在被告网站上照搬原告网站相应名称的绝大部分频道、栏目却根本无法打开，不能提供内容服务，给原告商誉造成损害，构成了不正当竞争。
此外被告在注册eastdays.com和eastdays.com.cn域名的同时，还注册了soohu.com.cn、suhoo.com.cn等与其他知名网站相似的域名，这足以证明被告这一系列的抢注域名行为是有蓄谋的企图搭知名品牌之便车的不正当恶意抢注行为。
因此，请求法院支持其上述五项诉讼请求。
但是被告指出，原告的上述诉讼请求存在很多问题：
第一，何为“侵犯原告知识产权的行为”？知识产权是一个十分宽泛的概念，在我国法律中主要包含著作权、商标权、专利权三大部分。而要作为诉因来起诉的话，必须将诉讼请求具体化。
第二，所谓“侵犯原告知识产权的行为”与所谓“不正当竞争行为”是相竞合的，应择一起诉或分案处理。
第三，在庭审之前，被告提供了大量证据说明，在原告“东方网”正式开通之前，Internet网上早已存在源于国内外的多个中文名称是“东方网”或包含“东方网”三个字的网站。原告不享有“东方网”网页名称的在先使用权。此外还提供证据证明，原告不是“东方网”、“eastday.com”和“eastday.com.cn”域名的注册人，也不是“东方网”的商标权人，因此诉讼主体不适格，更无权要求被告停止使用域名“eastdays.com”和“eastdays.com.cn”以及“东方网”名称。
后经原告在庭前预备庭阶段的几次变动，到2000年11月15日庭审前，原告最终确定细化了如下八项诉讼请求：
（1）判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为。
（2）判令被告立即停止侵害原告“eastday东方网”知名商品特有名称权益的不正当竞争行为。
（3）判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为。
（4）判令被告立即停止在其网页上进行虚假宣传，损害原告商誉的不正当竞争行为。
（5）判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名。
（6）判令被告在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉，消除影响。
（7）判令被告赔偿原告经济损失计人民币100万元。
（8）判令被告承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。
不难发现，最终的诉讼请求相较以前有了较大的变动，值得一提的是，原告起诉时的诉讼请求中第二项中要求“判令被告立即停止使用‘东方网’的名称”。在一审法院正式开庭审理时，原告在其诉讼请求中已经放弃了关于网站中文名称的这一要求。这也是对被告反驳的一项重要退让。
针对变更后的诉讼请求，被告代理人寿步律师做出了辩驳，(4)主要内容如下：
（1）对原告诉讼主体资格的反驳。
原告不是eastay.com和eastday.com.cn域名的注册人，至争议发生之时，从域名注册记录上来看，两个域名的拥有人和使用人都是解放日报社，因此原告不具有诉讼主体资格。
（2）对原告诉因的反驳。
原告要求被告停止侵犯其著作权的不正当竞争行为，反不正当竞争法是制止生产经营活动中不正当损害他人知识产权行为的专门法规，适用于各种知识产权制度没有特别规定或者规定不完备时需要给予法律制裁的侵权事实。而对于侵害著作权的行为，我国已经有著作权法加以规范，不属于法律没有特别规定或者规定不完备的情况。
因此，根据上海市高级人民法院《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》的规定，原告应当在不正当竞争和侵犯著作权两个诉因之中选择一种诉因提起诉讼。
（3）对被告上传“EASTDAYS.com东方网”网页侵犯原告知识产权的反驳。
被告建立eastdays.com网站的初衷是建立一家大型B2C网站，预定在2000年8月中下旬开通运行，而不是建立一个新闻媒体网站。因为被告公司按照许可的业务经营范围不可能也没有能力搞媒体网站。2000年5月27日被告成功注册了该B2C网站将要使用的国际域名www.eastdays.com；6月5日注册了国内域名www.eastdays.com.cn，与此同时，被告还注册了www.eastdays.net等相关域名，对eastdays.com进行了全方位保护。
而在业务筹办阶段，技术部大学生在学习制作和练习网页上传技术之时将与东方网公司“EASTDAY.com东方网”，忘记撤下，导致了网友误进入该页面，但是却无法打开网页的偶然事件。而后8月2日，被告通过山东电视台新财经栏目记者的电话得知这一事件之后，立即在8月3日让员工撤下了上传的该页面，但是为了保护在山东建立B2C网站的商业秘密，故而在撤下该页面之后，向网友发出了一份致网友信以掩人耳目，信中声称：“东方网将建设成为山东省标志性的媒体网站”、“立足本地新闻及各信息频道”、“建设为山东省极具影响力的第四媒体”、“东方网（www.eastdays.com）将凭借自身的智力资源和技术优势，通过依托强有力的人力支持和各大传统媒体的力量及政府的鼎力支持，强强联手，树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌”。
上述事情经过所涉及的若干关键时间（如练习页面上传的时间、撤下的时间），都可以从原告东方网网站的《东方网遭遇“李鬼”》专栏的一系列文章中得到证实。
据此，首先，被告不存在侵犯原告合法权益的任何故意或过失。其次，上传网页的行为也发生在被告的B2C电子商务网站开通试运营之前，被告员工的正常学习活动过程当中，是对原告知识产权产品的正常使用；第三，被告未对开通及上传的该页面进行任何广告宣传，他人不可能有现实途径进入该页面获得信息，网友的行为纯属偶然。既然是正常的学习使用、未发生在经营阶段，也未进行任何广告宣传，也就不存在“虚假宣传”问题。因此被告的行为不侵犯原告任何权利。
（4）对原告所称被告行为构成“不正当竞争”的反驳。
“不正当竞争”发生在竞争活动之中。只有在经营活动中即竞争中才可能产生不正当竞争行为。这一特征是不正当竞争与一般民事侵权行为的区别所在。
被告先前已经开通了一个网站（“域名星空namesky.com”）做域名代理业务，现在开通eastdays.com做电子商务，都属于被告营业执照允许的正常范围。被告与原告的经营范围不同，定位不同，相互之间完全不存在竞争关系。被告也从未诋毁、排挤原告。
所以，原告以不正当竞争为由起诉被告，其前提根本不能成立。
（5）对原告关于“知名商品特有名称权益”和“知名商品特有装潢权益”等主张的反驳。
关于“商品”，被告指出，根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的解释，我国反不正当竞争法所涉及的“知名商品”，是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。而原告是由上海10家著名媒体联合两家公司共同投资发起设立，并经上海市人民政府批准，在上海市工商行政管理局依法登记成立的股份有限公司。原告公司直属上海市委宣传部领导。原告“东方网”网站是上海新闻宣传网站。因此，原告公司和“东方网”网站也决不是“商品”。
庭审中原告称我国反不正当竞争法所说的商品包括服务。但依照反不正当竞争法第二条第3款的规定，该法所适用的是“商品经营或者营利性服务”的情况。而本案原告网站提供的信息属于非营利性的。
因此，原告关于“知名商品特有名称权益”和“知名商品特有装潢权益”的主张的前提即“知名商品”根本不能成立；原告关于“知名商品特有名称权益”和“知名商品特有装潢权益”的主张也就根本不能成立。
退一步讲，即使构成“商品”的概念，原告所谓“判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为”的主张，与其所谓“判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为”的主张实际上是重合的，只能二择其一。
关于“特有名称”，被告指出：首先，原告不享有“eastday 东方网”这一标记的注册商标权，所以原告就想用对“eastday 东方网”这一标记的所谓“知名商品特有名称权益”来代替商标权（原告事实上使用并宣传的是英文域名“eastday.com”和中文网站名“东方网”。），进而对被告的域名eastdays.com和eastdays.com.cn进行“反向域名侵夺”。其次，被告提供了充分证据表明“东方”两字不具有特有性，它作为企业名称在上海非常普遍。
（6）关于赔偿问题。
被告指出，基于上述理由，被告的行为一无侵权的故意或过失，二无侵权行为，且原告借此机会在各媒体上做了免费广告，非但未受损失还获得了潜在的利益。因此原告的赔偿请求全无依据。
此后，被告又根据1996年《最高人民法院公报》（总第45期）刊载的案例《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》向法院提交了补充代理词，进一步佐证了上述论断。
3.反诉
被告在一审开庭之前的2000年10月23日，曾向法院提交反诉状。反诉原告对反诉人进行夸大的攻击和诽谤，使反诉人丧失了市场，产生了巨大损失，构成对反诉人的不正当竞争。但是法院未对反诉受理与否作出裁定，这对后来本诉中原告行使上诉权造成了一定的障碍。
4.一审结论和判决
一审结论主要内容(5)：
（1）原告具备诉讼主体资格。一审法院认为原告是从事网络经营活动的民事法律关系的权利义务主体，被告实施的活动对原告的民事权益具有直接的影响，虽然原告不拥有争议域名，但是原告是以不正当竞争诉因提起的诉讼，与具体诉讼内容所涉及的系争域名之间，两者具有联系，但并不因此表明原告就该域名而行使诉权。故认定原告具有诉讼主体资格。
（2）认定被告行为不是正常的学习使用行为，构成“综合性不正当竞争行为”。首先，被告上传的页面与原告的页面主要部分和整体印象的近似，足以使社会普通网民误认为这两个网站存在某种内在的联系，误认为被告网站提供的新闻信息服务就是原告网站提供的新闻信息服务。对此，被告未能证明这些相同部分的表达方式由其独立创作完成，或来自公共领域。因此，应认定被告未经原告许可，采取抄袭、仿冒和篡改的手法，擅自使用原告网页页面表达方式，造成两个网站服务内容的混淆，导致普通网民误认，因而构成对原告的不正当竞争。
其次，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人创设的网页页面，应合乎我国法律的有关规定。正当的“合理使用”目的不包含个人或法人单位为从事其经营活动所作的商业用途的使用；范围应局限在一定范围内并不应影响标的物的正常使用和权利人的合法权益。然而，被告未曾提供任何证明材料，佐证其“使用行为”仅仅是“员工为了学习”所作的“内部使用”；被告的使用内容与其经营活动直接相关联，成为其经营活动中一个不可或缺的组成部分，从而是一种法人以营利为目的的经营性使用；被告不仅未经原告许可和授权，擅自营利性地经营使用了原告的网页页面样式和链接图标，致使上传的页面在互联网上传播，而且既不指明出处，又不支付合理的使用费。因此，被告的使用行为不仅违反“合理使用”的立法精神，而且影响原告对其网页页面样式和链接图标的正常使用，及对其网站潜在商业市场的利用，是一种损害原告合法权益的不正当竞争行为。而原告主张保护其知名商品（服务）特有装潢权益等诉请，与制止被告擅自使用其网站页面样式和链接图标的不正当竞争行为的诉请，内容重合，故不予单独认定。
（3）认定被告行为构成虚假宣传。被告不具有从事互联网新闻发布和转载的资质，仍在其网站上发布和转载新闻，同时，在其“广告招商”和“致网友”信中发布违背客观事实、内容不实的信息，构成对其网站的虚假宣传。
被告的上述行为构成综合性的不正当竞争行为，损害了原告的合法利益。
上海市第二中级人民法院一审判决如下：
（1）被告停止使用原告网站的系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为。
（2）被告停止实施虚假宣传的不正当竞争行为。
（3）被告在原告网站上，以及在《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上刊登致歉声明，公开向原告赔礼道歉、消除影响。
（4）被告向原告赔偿经济损失，包括原告用于调查的合理费用，合计人民币30万元。
（5）原告的其他诉讼请求不予支持。
一审判决之后，当事人双方都提出上诉。被告方是对一审判决第（1）、（2）、（3）、（4）项不服；原告方是对第（5）项不服。
5.对一审结论的简单分析
（1）判决第一项内容是判令“被告停止使用原告网站的系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为”，将原告诉讼请求中的判令被告停止侵犯原告“网页页面著作权”、“‘eastday东方网’知名商品特有名称权益”和“网页页面知名商品特有装潢权益”的不正当竞争行为，变更为“系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为”，判决认定的事实中将原告的“知名商品特有名称权益”和“知名商品特有装潢权益”自行完善为“知名商品（服务）特有名称权益”和“知名商品（服务）特有装潢权益”，并回避了被告行为是否侵犯原告著作权的问题，从而回避了被告指出的侵犯著作权行为和不正当竞争行为的主张是竞合的，应择一起诉或者分案处理的质疑。
（2）原告关于“判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的‘eastdays.com’、‘eastdays.com.cn’的域名”的诉请没有得到一审法院的支持。这使此案成为国内众多涉及域名纠纷的案件中第一例没有被判决被告停止使用和注销其域名的案件。
（3）原告要求赔礼道歉的诉请得到支持。
（4）原告要求赔偿经济损失100万元的诉请未获得全部支持，法院判令赔偿经济损失30万元。
（三）二审案件基本情况
1.原告上诉理由
一审法院认定原告指控被告恶意抢注域名的不正当竞争行为缺乏证据和法律依据，是对事实认定不当；未能判决停止使用和注销恶意抢注的域名是适用法律不当；未对原告是否享有知名商品特有名称权益和装潢权益予以认定，未对被告行为是否侵犯其上述权益进行认定，是事实认定不清，也是法律适用不当；一审以“内容重合”为由称原告所称的特有装潢部分包含于整个页面之中，判定不再予以个别认定，是法律适用不当。
2.被告上诉理由(6)
被告对一审判决提出了多达14项理由，归结起来主要有以下内容：
第一，一审法院管辖不当。因为本案被告住所地是山东省济南市，纠纷发生时被告的网络服务器在北京市。不论是依照民事诉讼法第二十九条，第一百一十一条第（四）项，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条，第141条，还是依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，一审法院都没有管辖权。一审法院不仅没有管辖权，还应当告知原告向有管辖权的法院起诉或裁定不予受理。一审法院明知其对本案没有管辖权，也没有将案件移送有管辖权的法院。
第二，一审判决书对原告的诉请在措辞上进行了不应有的补充和完善，自行增加了原告不曾提出的诉请，这违背了不告不理的法律原则。如上文所述，判决将原告诉讼请求中的判令被告停止侵犯原告“网页页面著作权”、“‘eastday东方网’知名商品特有名称权益”和“网页页面知名商品特有装潢权益”的不正当竞争行为，不恰当的变更为“系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为”，判决认定的事实中将原告的“知名商品特有名称权益”和“知名商品特有装潢权益”不恰当的完善为“知名商品（服务）特有名称权益”和“知名商品（服务）特有装潢权益”。
第三，一审法院对原告第一项诉请没有明确的评判和处理，属于漏判。判决中回避了被告行为是否侵犯原告著作权的问题。
第四，对应当分案诉讼的情况没有进行相应处理。因为法院不对被告行为是否侵犯原告著作权进行评判，从而回避了被告主张的著作权侵权行为和不正当竞争行为是竞合的法律问题。一审法院在判决书（第25页）中认定被告应当承担民事责任的是两方面的行为：一是“使用原告网站的系争页面样式、链接图标”；二是“实施虚假宣传”。前者涉及的实际上是著作权问题；后者涉及的才是不正当竞争问题。从诉的要素看，本案所涉及的著作权侵权之诉和不正当竞争之诉在诉讼标的和诉讼理由方面都不相同。因此，应互为独立之诉，分案审理。
第五，一审判决法律适用错误。首先，如上文所述，法院判决中认定的被告行为是侵犯原告“网站的系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为”的事实，明显属于《著作权法》所规定的内容，但是法院回避适用《著作权法》，却适用了其上位法《民法通则》和《反不正当竞争法》。其次，法院用纠纷发生时还不存在的且无追溯效力的规范性文件来认定和评判此前发生的纠纷，一审法院认为，“在网络经营活动中，无论是新闻网站，还是非新闻单位依法建立的综合性互联网站，通过互联网发布和转载新闻，需经有关部门审核同意，并报国务院新闻办公室批准。非新闻单位建立的其他互联网站，包括电子商务网站，不得从事发布和转载新闻业务。”
而事实上，我国与互联网站上载新闻相关的规范性文件，在本案纠纷发生的2000年8月初并没有出台。相关文件的公布时间具体如下：
（1）《中华人民共和国电信条例》（2000年9月25日国务院发布并施行）；
（2）《互联网信息服务管理办法》（2000年9月25日国务院发布并施行）；
（3）《互联网电子公告服务管理规定》（2000年11月7日信息产业部发布并施行）；
（4）《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（2000年11月7日国务院新闻办公室、信息产业部发布并施行）；
（5）《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》（2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）。
因此，一审法院适用并无追溯效力的上述法律法规等规范性文件，来对本案纠纷发生时被告的行为进行评判，存在适用法律错误的问题。
第六，存在多处事实认定错误。一审判决书将练习页面上传定性为网站开通；将非经营状态传播的信息认定为虚假宣传；由于适用纠纷发生之时不存在且无溯及力的规范性文件认定了被告的行为。且不说被告方当时是练习页面上传引出纠纷，即使是正式开通的网站页面引出纠纷，当时也不存在对网站上载新闻必须进行资质审核和审批的规定，因此，法院对被告在网页上上传新闻的行为认定有误。
第七，对被告提出的反诉没有出具裁定书，违反了民事诉讼法第一百一十二条的规定。
第八，一审判决赔偿数额过高，明显不当。被告指出，根据最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定：“根据民法通则的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。”“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确定的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5 000元至30万元之间”。但是本案中原告可以提供证据证明的各项费用只有20 000多元，而对其损失却无相应证据证明。被告在上诉状中指出，在本案系争纠纷中，原告没有受到任何损害，被告也没有任何获利。因此，法院在被告无充分证据证明其损失，甚至根本就没有任何损失的情况下，根据《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定采用最高数额赔偿，判决赔偿30万元是明显不当的。
基于上述理由，被告上诉状中请求撤销一审判决中的第（1）、（2）、（3）、（4）项，依法改判或发回重审。
（四）案件的终结
1.案件终结背景
上海市高级人民法院于2001年6月27日向双方当事人和代理人发出通知，本案的二审将在7月9日开庭审理。
由于客观情况的变化，被告对二审判决结果的预测只能是将维持原判。此时，被告自身正处于特别困难时期；同时，作为由出资者出资创办的私营企业，被告单位的债务将由出资者个人承担无限责任，而出资者也处于特别困难时期。这样，一审判决的、经过二审很可能维持原判的30万元赔款将成为出资者个人的沉重负担。
在此情况下，被告不得不确定了与对方和解的下列原则：只要对方不申请执行赔款30万元的一审判决，那么，包括停止使用和注销两个系争域名在内的条件都可以答应。因此，在二审开庭审理日之前的一周内，经过双方律师的频繁联络和共同努力，最终在7月7日由双方当事人的授权代表签署了和解协议。同日，被告法定代表人还签署了给原告的致歉声明。
随后，二审法院同意延期开庭审理，等待双方按照和解协议的约定，提交撤回上诉申请书。按照双方和解协议的约定，被告向原告赔礼道歉，在原告东方网网站发表致歉声明，注销系争的eastdays.com和eastdays.com.cn两个域名，承担一审判决规定由被告承担的一审近三分之二的诉讼费以及二审所发生的诉讼费。
被告和原告分别于7月13日和16日向二审法院提交了撤回上诉申请书。
2.案件的终结
2001年7月23日，上海市高级人民法院发出民事裁定书（2001）沪高知终字第25号，主要内容如下：
“本院经审查认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉权是当事人享有的一项诉讼权利，当事人可以依法处分。上诉人上海东方网股份有限公司、济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心因达成和解协议而申请撤回上诉，该撤回上诉的申请并不违反法律的规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条的规定，裁定如下：
准许上诉人上海东方网股份有限公司、济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心撤回上诉，双方均按原审判决执行。
二审案件受理费人民币15 010元，减半收取人民币7 505元，由上诉人上海东方网股份有限公司、济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心各半负担。
本裁定为终审裁定。”
至此，本案终结。
本案首先有了一审判决；随后双方都上诉；二审中，双方自行和解并各自撤回上诉；二审法院裁定准予撤诉后，一审判决自动生效。
与此同时，根据双方和解协议的约定，原告不再申请执行本案一审判决的各项内容，因此，被告免除了承担赔款30万元的负担。作为对价，被告自愿放弃了系争的两个域名。
在诉讼法的意义上，本案中生效的法院判决只有一审判决。
三、评语
本案给司法实践带来的启示是多方面的。
（一）该案堪称多项国内首例
第一，这是2000年9月国家颁布互联网信息服务、互联网站从事登载新闻业务和互联网电子公告服务管理规定以来，法院开庭审理的首例涉及新闻网站的案件。尽管本案发生之时，上述规定尚未颁布生效，但是法院依然依据上述规定对本案的事实进行了评判，是本案对之后的相关司法实践也具有很重要的示范价值。
第二，本案原告的网站不是此前国内网络诉讼中通常所涉及的民间网站，而是上海官方新闻宣传网站，所以本案是首例涉及官方网站的案件。
第三，此前国内网站之间的侵权纠纷涉及的都是网站开通之后发生的问题，本案涉及的却是因被告网站正式开通之前练习页面上传而引发的纠纷，所以是首例涉及练习页面的纠纷。因此本案的争议焦点之一也包含在网站尚未正式开通之前从事的相关行为能否构成不正当竞争行为，这非常耐人寻味。
第四，该案原告指控被告侵害原告网页页面著作权、知名商品特有名称权益、知名商品特有装潢权益、进行虚假宣传、构成不正当竞争。原告的诉讼请求涉及的权项之多，在网站纠纷中堪称国内首例。
第五，此前国内法院审理的域名纠纷仅仅涉及“.com.cn”之下的国内域名。本案原告除了要求被告停止使用和注销其“恶意抢注”的国内域名外，还要求被告停止使用和注销其“恶意抢注”的“.com”之下的国际域名。就国内法院审理的国际域名诉讼而言，本案是首例。
第六，此前国内的域名纠纷通常是原告以全球驰名商标或全球驰名的企业字号来主张对“.com.cn”之下的国内域名的权利。本案原告不是以国际域名“eastday.com”的注册人身份、而是以使用人身份来主张禁止被告使用与原告域名有一个字符之差的国际域名“eastdays.com”。本案在此方面堪称首例。
第七，被告律师提交的约370页证据中，有近98%的证据是直接从互联网上下载的页面。在涉及互联网站的诉讼中，律师如此大量地采用互联网网页证据，堪称首例。
第八，过去在涉及互联网诉讼需要证据保全时，通常由公证处对下载的网页页面进行公证。本案中，被告律师除了对诉讼中可能发生改变的关键的网页页面采用公证方式保全之外，对其余大量的网页页面则直接使用抓图软件保全存档。被告律师在网页页面的证据保全方面的这一做法，堪称首例。
（二）实体法上的启示
从案件本身来看，本案事实并不复杂，但由于处于网络环境这一特殊的情况下，使得本案所涉及的诸多事实顿时变得模糊不清，难以界定，难以确认。但是从本案中双方的诉辩争议，尤其是寿步律师的代理词中，我们可以进一步理解以下概念和问题：
1.深化对不正当竞争的理解
原告指控被告构成四种不正当竞争行为都是以“侵犯某某权利或权益的不正当竞争行为”予以表述的。从原告的这种表述来看，原告认为只要能证明被告侵犯著作权，原被告的名称、装潢相同或相似，便可认定被告构成不正当竞争。但实际这是对《反不正当竞争法》有关规定的误解。
根据《反不正当竞争法》第五条的规定，商品名称、包装、装潢的相同或相似以及擅自使用他人企业名称等都必须有行为结果因素，即这些行为足以造成商品的混淆或使消费者误认，没有这一结果因素便不能认定为不正当竞争。虽然在一般情况下，只要有上述行为存在，混淆和误认是在所难免的，但也有例外。比如，法律对商标权的保护就不是绝对的，因此才会有防御商标等，这也从另一个侧面说明了这一问题。本案又是另一个鲜明的例子，本案中被告的行为并不足以造成对原告网站的混淆和误认。
首先，域名之间的一个字符之差不会造成混淆。按照CNNIC的解释，“从技术上讲，域名只是INTERNET中用于解决地址对应问题的一种方法”。因此，这种识别方法明晰度是绝对的，不存在近似和混淆问题。域名之间即使相差一个字符也是两个完全不同的域名，同时也代表着完全不同的IP地址。
其次，域名是区分不同网站的基本标示符，域名的不同便明确地区分了不同的网站，因而不可能造成网站和网站所提供的服务的混淆。从网络的登录来说，网民首先输入域名后才能登录网络，而网民输入域名后他便进入了他想要进入的网络，这时，即使网络内的内容相似，网民也很清楚他进入了谁的网络。因此，混淆是不存在的。很明显，原告虽然在开始的起诉中声称被告的行为给其造成营业上的损失，但它自始至终并没作出充分的说明和提供相应的证据，这至少在法律意义上是站不住脚的。
2.明确对网站开通时间的起算点的认识
网站开通的起算点在本案中也是一个争议的焦点，事实上，对于网站开通可以做如下阶段性区分：注册网站——上传页面——进行宣传（视为开通）。
当申请注册了域名之后，人们便可通过查询和网络搜索得知这一域名，而当域名申请注册人上传网页时，是否就是说他网页上的内容是发表行为和进行了网络经营活动呢？答案是否定的，否则将会明显扩大侵权的范围。
域名注册人注册域名以后，若没上传任何东西，通过网络搜索或域名查询固然可以查到其网站，但注册域名后，并不就是网站进入了社会（网络内的或网络外的），网站经营者还必须以一定的方式宣传自己的网站，宣传自己的服务内容和服务特色，那样他才会有网站登录者。在没有宣传和推出自己的网站前，其并没有任何知名度，登录者可以知道其域名，却不会必然地进入网站。如果片面地认为域名注册人上传网页的行为就是经营行为和发表行为，那便会失之偏颇而成为一种纯主观的推定。因此网站开通时间的起算点，应当起算于域名注册人对其网页或者网站的宣传行为之时。
3.对域名的进一步认识
本案原告在最初的起诉中，曾以被告使用的域名与其相似为由指控被告是恶意注册域名，这涉及对域名的认识问题。
首先，在网络领域中，仅以他人使用的域名与自己的域名相似而指控他人侵害了自己的域名权，是缺乏说服力的。在传统的知识产权领域和商业领域，名称的相同和相似可能造成商业上的混淆，并会造成恶劣的后果，因而法律会提供相应的救济措施。但对网络域名应当另当别论。域名之间的相似，甚至相同，法律都是允许的。这从以下几个方面可以说明：
（1）从技术上说，域名本身是在联入网络的计算机需要相互唯一联系的背景下产生的，是联入网络的计算机在INTERNET网络中的特定识别符，是“易被人记忆（easy－to－remember or human friendly）”的网络计算机标识符，或者是计算机IP地址的外部代码。域名之间存在一字之差根本不会造成混淆，理由上文中已经给出，在此不作赘述。
（2）排斥相似的域名必然造成INTERNET地址资源的浪费。虽然INTERNET网络被视为一种“虚拟”的空间，或称“电子空间”，表面上看似乎是一种没有任何止境、没有任何限制的空间，但其“容量”实际上仍然是有限的，必须受制于现行域名系统的技术设计。就目前使用的32位地址系统而言，其可使用的资源为近43亿个地址代码。按世界人口60亿的比例来看，为平均每1.4个人一个地址代码，由此可见其空间是极其有限的。因此，排斥相似的域名只能是一种变相的垄断，并最终造成域名资源的闲置和浪费。
（3）从世界知识产权组织及世界各国的实践来看，相似域名是允许的，并且也应当采取可行的技术措施使相似、甚至相同的域名共存。
在域名注册时，使用相同设计作商标的若干合法商标权人是否可以不加改变地将其商标注册为域名呢？很显然，这是允许的，这没有什么不合法和不妥之处，相反，倒是域名的独特性阻碍了人们的这一权利。1999年4月30日，世界知识产权组织发布了其域名程序的最后报告，即“INTERNET域名与地址的管理：知识产权问题（The Management of Internet Names and Addresses：Intellectual Property Issues）”。从WIPO最后报告所体现的精神来看，人们对域名的独特性与相似域名的共存之间的矛盾可采用一定的技术处理措施，而不是排斥域名的相似。根据WIPO在其最后报告中的建议，所谓恶意注册应同时满足以下三个条件：①注册域名与争议人享有权利的商品商标或服务商标相同，或者足以误认的相似；②域名持有人对该域名不享有任何权利，也没有其他受保护的利益存在；③该域名的注册和使用具有恶意。根据该建议，对恶意注册的认定和法律适用是非常严格的。任意对其作扩大解释显然是不恰当的。
从《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（第十九条第三项）及其《实施细则》（第十三条）的规定来看，该法规也只是对侵害第三人商标和企业名称的域名注册予以禁止，它没有也不可能认为在域名字符上的细微差异就是传统意义上的相似、就是侵犯域名拥有人的域名权。
（三）程序法上的启示
本案除帮助我们进一步深化了上述法律概念和问题的认识之外，还有带给我们很多程序法意义上的启示：
1.对证据保全的重要性认识
无论是网络方面的纠纷，还是非网络方面的纠纷，都可能利用网络上的内容作为诉讼证据。但很明显，网络上的内容作为证据存在很多难以认定的因素。网络上的内容作为证据，必须要证明内容在网络上的存在，下载固定时要证明确实是下载于网上，而且未经取证人做任何改动。因此保险起见最好是请公证人员到场，对下载事实予以公证。其实，如果网上的内容相对比较固定，取证人也可以要求法院固定证据或对证据保全，并且如果方便或条件允许，当事人也可庭审时当场上网，当场演示证据。本案由于当事双方对网上下载内容无争议，加之预备庭时已当场上网核对，因此，正式开庭时并没有上网演示，但从法庭的设备条件及证据的相对固定性来看，当庭上网演示证据是可行的。
2.对诉讼请求竞合所涉及的立案程序的认识
根据民事诉讼法的一般理论，一个完整的诉讼请求是由诉讼标的和诉讼理由两部分构成，只要当事人的诉讼请求符合《民事诉讼法》的有关规定，人民法院就可予以受理。但在诉讼实践中，常有当事人的诉讼请求有多个，并且在多个诉讼请求之间存在着竞合的现象。当发生这种情况时，我国法院常常处理得不够统一。
本案中法院的做法是不论原告的诉请是否竞合，一概在庭审中予以审理。原告所提的“网页页面著作权与知名商品特有转换权益”是竞合的，但是法院认定的是侵犯原告“页面样式和链接图标”的综合性不正当竞争行为，没有提及著作权问题。虽然这样做显然对被告有失公允，因为法院可以将全部事实审理完毕后，在原告的诸多诉讼请求中选择一个对其有利的请求予以判决，就可以使原告免遭因诉讼请求不正确被法院驳回后，被迫另行起诉的不利局面。但有的法院却严格以当事人的诉讼请求的内容来确定对案件的审理范围，当事人的诉讼请求一旦不符合所依据的法律规定便予以驳回。
随着法院对程序法的重视和当事人法律水平的提高及律师参与诉讼的增多，法院只根据当事人的诉讼请求来确定案件审理范围的情况会越来越多，这对当事人和律师来说都将是一个严峻的挑战，这就要求律师必须对案件把握要准、而不能将竞合的诉讼请求一股脑儿地推给法院。
（四）对法院判决不当之处的认识
1.对某些事实认定不清
例如，一审判决认定原告要求保护知名商品（服务）特有装潢权益的主张与其制止被告使用其网站页面样式和链接图标行为的诉请重合，因而对保护知名商品（服务）特有装潢权益的主张未予支持。而一审判决对被告行为认定是：“被告擅自使用原告网站7个频道页面的系争样式作为页面的内容，没有指明出处，且未支付合理的使用费”，这实际上是从著作权侵权角度认定，但最终判决得出的结论却是被告从事“综合性的不正当竞争”。我们认为，在一审法院排除了从装潢角度保护的前提下，如果被告侵犯了原告网页页面，那只是侵犯著作权问题，而本案所涉及的是反不正当竞争，两者属于不同的法律关系，分别由《著作权法》和《反不正当竞争法》调整。因此，著作权问题显然不属于本案审理的范围，原告应另行起诉解决，而不应将其一并归入本诉。一审判决从著作权侵权角度分析被告的行为，然而定性却是总体上“综合性的不正当竞争”，显然含混不清，相互矛盾。
再如，法院判决新网站在正式开通前的学习和调试过程中不慎偶尔将学习页面上传的行为构成侵权是不恰当的。这种偶然而又短暂（仅3天）的行为对原告是否造成损害，这种损害的后果究竟有多大等等，法院对这些问题的认定和判决都是值得商榷和研究的。
2.对法律法规溯及力的认识不当
法院用不具有溯及力的法规制度认定评判案件事实是错误的。
法院用纠纷发生时还不存在的且没有追溯力的规范性文件来评判纠纷发生时的情况，具体表现在，一审法院认为，“在网络经营活动中，无论是新闻网站，还是非新闻单位依法建立的综合性互联网站，通过互联网发布和转载新闻，需经有关部门审核同意，并报国务院新闻办公室批准。非新闻单位建立的其他互联网站，包括电子商务网站，不得从事发布和转载新闻业务。”
事实上，正如被告在上诉状中所主张的一样，我国与互联网站上载新闻相关的规范性文件，在本案纠纷发生的2000年8月初并没有出台。
因此，一审法院适用并无追溯效力的上述法律法规等规范性文件，来对本案纠纷发生时被告的行为进行评判，存在适用法律错误的问题。用无追溯力的新规定来认定此前的纠纷。由于一审法院适用了在本案纠纷发生时并没有出台的与互联网站上载新闻相关的规范性文件，从而导致法院对与互联网站上载新闻有关的事实认定错误。
3.对程序问题处理不合法律规定
一审法院违反法定程序：对被告提出的反诉没有出具裁定书。
一审中，被告于2000年10月23日提出反诉。一审法院于10月26日口头裁定不予受理。此后，被告方多次要求出具裁定书，但法院一直没有出具裁定书。
法院不予受理的裁定是依法可以上诉的裁定。法院应当制作并送达裁定书，以便当事人行使上诉权。法院一直没有制作裁定书，导致被告方在一审过程中，一直无法对该裁定提起上诉。
一审法院的这一做法违反了民事诉讼法第一百一十二条的规定。
综上，笔者认为，尽管东方网诉梦幻多媒体中心案已结案多年，但本案中涉及的诸多法律问题仍值得我们认真思考和探讨，本案对相关领域的司法实践产生了重要的作用和意义。
附件9－1 东方网诉梦幻多媒体中心案相关事实一览表
（注：上海东方网股份有限公司简称“东方网公司”，济南梦幻多媒体网络技术开发中心简称“梦幻多媒体中心”）
（续 表）
附件9－2 东方网诉梦幻多媒体中心案诉讼进程一览表
（注：上海东方网股份有限公司简称“东方网公司”，济南梦幻多媒体网络技术开发中心简称“梦幻多媒体中心”，上海市第二中级人民法院简称“二中院”；上海市高级人民法院简称“上海市高院”）
（续 表）
附件9－3 原告起诉状
一、诉讼请求
（1）判令被告立即停止不正当竞争行为及侵犯原告知识产权的行为；
（2）判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名，判令被告立即停止使用“东方网”的名称；
（3）判令被告在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉，消除影响；
（4）判令被告赔偿原告经济损失计人民币100万元；
（5）判令被告承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。
二、事实与理由
原告上海东方网股份有限公司是由上海各大著名媒体——解放日报社、文汇新民联合报业集团、上海电视台、上海东方电视台、东方电台、上海电台、上海有线电视台、劳动报、青年报、上海教育电视台等单位联合上海东方明珠股份有限公司、上海市信息投资股份有限公司投资共同发起设立，并经上海市人民政府批准，在上海市工商行政管理局依法登记成立的股份有限公司（证据一）。原告于2000年5月15日获得国务院新闻办公室“关于‘东方网’上载新闻内容的批复”（证据二），于2000年5月18日获得上海市信息办公室颁发的《上海市计算机公众信息服务业准营证》（证据三），于2000年5月28日正式开通了域名为“eastday.com”与“eastday.com.cn”，中文名称为“东方网”的大型综合性信息服务网站，通过互联网为广大网民提供新闻及信息服务。其开通时下设“东方首页”、“东方新闻”、“东方财经”、“东方体育”、“东方商机”、“东方生活”、“东方文苑”、“东方图片”、“东方论坛”九大频道。
原告在筹建阶段，从3月26日起就开始在全国各地和海外华人社区通过报纸、电台、电视台大面积、高强度、全方位地宣传、推展自己的企业形象和“eastday.com”、“eastday.com.cn”、“东方网”的服务品牌。开通前，原告仅在传统媒体上就投放了1 799万元人民币的相关广告，另外在北京、上海、广州三地投放的各类户外广告近150万元。据上海零点市场调查有限公司的民意调查显示，在原告网站开通前，上海市民中有54.4%的人知晓“东方网”这一品牌，而上网群体中听说过“东方网”的人群比例更是高达77.1%。目前，原告网站平均日页读数为140至150万。在今年中国互联网络信息中心举办的“中国互联网络网站影响力调查”中，原告网站在新闻网站中仅次于中央电视台，位居第二。最近，东方网还被中宣部列为全国重点扶持的九大新闻宣传网站之一，中央电视台、人民日报、新华社等中央权威媒体都对原告网站的成功建设经验进行了专题报道，这对原告网站品牌的推广具有积极作用。由于原告具有强大的资源优势和先进的设备、技术手段，在较短的时间内就以“权威、及时、综合、服务、互动”的网站形象树立了在互联网内容服务领域中的重要地位，“eastday.com”和“eastday.com.cn”域名和“东方网”也成为上海和全国的知名网络服务品牌，具备了很高的知名度和美誉度，建立了强大的网友凝聚力和市场吸引力。
原告近期发现被告在原告网络开通不久即开始经营域名为eastdays.com和eastdays.com.cn的网站，被告网站的首页面与频道页面与原告极其近似，并自称“东方网”，其九大频道的名称与原告网站开通时的频道名称一字不差。且每个频道的页面风格、布局、文字、色彩、字体等选用也仿照原告网站，或者完全相同、或者十分相似。被告网站的许多内容也来自原告网站，却赫然注明“东方网版权所有，未经授权禁止复制与建立镜像”，且在自我介绍栏目中声称其“东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一”，并据此在网上进行公开的广告招商（证据四、五）。
原告认为，被告的上述行为属严重侵害原告知识产权的侵权行为。被告蓄意注册“eastdays.com”和“eastdays.com.cn”域名，擅自在页面上使用“东方网”名称，使用与原告网站相同的频道名称，使用与原告网站相同或者近似的网站标志和页面风格、布局、文字、字体和色彩，提供与原告网站同样的信息服务（甚至连原告网站开通之前曾经发生过的小错误也照单全收），侵害了原告的著作权及其他合法权益；被告并据此公开广告招商，利用eastdays与eastday，东方网与“东方网”字样相同或相仿的特点，造成了或者足以造成网民的误认和混淆；在被告网站上，照搬原告网站相应名称的绝大部分频道、栏目根本无法打开，不能提供内容服务。被告的上述行为严重违背了商业经营中诚实信用的基本原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争行为，给原告造成了巨大的经济及名誉损失，也在社会上引起了巨大的影响（证据六）。
被告在注册eastdays.com和eastdays.com.cn域名的同时，还注册了soohu.com.cn、suhoo.com.cn等与其他知名网站相似的域名（证据七、八），这足以证明被告这一系列的抢注域名行为是有蓄谋的企图搭知名品牌之便车的不正当恶意抢注行为。
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国著作权法》、国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》等法律、法规的规定，为维护合法权益，为维护公序良俗，原告不得不诉诸法律，恳请贵院依法公断，判如诉请。
附件9－4 被告提交的初步答辩状
答辩人就上海市东方网股份有限公司诉我中心不正当竞争一案，提出答辩如下：
1.关于网站名称“东方网”
经查，在2000年5月28日原告“东方网”正式开通之前，Internet网上早已存在源于国内外的多个中文名称是“东方网”或包含“东方网”三个字的网站。因此，原告对于作为网站名称的“东方网”三个字，不存在任何因为使用在先而可能产生的权利，更无权提出诉讼请求来排斥他人使用网站名称“东方网”。
2.关于中文域名“东方网”
经查，在CNNIC（中国互联网络信息中心）的中文域名注册系统中，“东方网”中文域名的注册者是北京金视达文化艺术有限责任公司。因此，原告对中文域名“东方网”并不享有任何权利，更无权提出诉讼请求来排斥他人使用中文域名“东方网”。
3.关于商标“东方网”
经查，截止纠纷发生时，在中国尚未有“东方网”的相同商标注册在先或申请在先。即在纠纷发生时，原告对“东方网”这一商标根本不享有注册商标专用权。因此，“东方网”既是原告实际使用的未注册商标，同时也是被告实际使用的未注册商标，而且也是Internet网上的国内外各个“东方网”拥有者所实际使用的在中国境内并未注册的商标。所以，任何一家“东方网”拥有者在中国境内都无权排斥他人将“东方网”作为未注册商标进行实际使用。
4.关于域名eastday.com和域名eastday.com.cn
经查，域名eastday.com和域名eastday.com.cn的注册者都是地址在上海市汉口路300号的解放日报社，而不是地址在上海市威海路755号的本案原告上海东方网股份有限公司。这是两个不同的法人。因此，原告对域名eastday.com和域名eastday.com.cn本身并不享有任何权利，更无权提出诉讼请求来排斥他人拥有和使用与域名eastday.com和域名eastday.com.cn并不相同的域名eastdays.com和域名eastdays.com.cn。
5.关于商标“eastday”
经查，截止纠纷发生时，在中国尚未有“eastday”的相同商标注册在先或申请在先。即纠纷发生时，原告对“eastday”这一商标根本不享有注册商标专用权，更无权提出诉讼请求来排斥他人拥有和使用与“eastday”并不相同的域名eastdays.com和域名eastdays.com.cn。
综上所述，原告对中文名称“东方网”、域名eastday.com和域名eastday.com.cn并不享有任何法定权利；原告在起诉状中所称的理由完全不能成立。因此，请求贵院依法驳回原告的所有诉讼请求。
附件9－5之一 被告一审代理词摘要
一、纠纷的缘起
（一）建设eastdays.com网站的初衷
被告系1999年4月27日在济南开发区工商分局登记注册的专门从事“计算机软件开发、网络工程、技术服务、经济信息服务、计算机软件及办公自动化产品的销售；域名注册、互联网信息发布、电子商务”等业务的企业。
被告在业务开展过程中，发现山东地区尚无大型B2C类电子商务网站（B2C即business to customer，指商家至顾客间的电子商务模式），而作为经济大省山东，有着海尔、青岛啤酒等诸多知名企业，开展B2C业务的市场前景非常好。因此，被告初步商议建设一家大型B2C网站，并预定在8月中下旬开通运行。
今年5月27日被告成功注册了该B2C网站将要使用的国际域名www.eastdays.com；6月5日注册了国内域名www.eastdays.com.cn。由于当时公司技术部主要由今年应届毕业而尚未毕业的大学生组成，都处于公司的实习和考察期，因此，公司给了技术部一到两个月的准备时间，让这些技术人员学习和熟悉网站建设的基本技能。在此期间，公司对他们不作其他具体要求。
（二）注册域名eastdays.com的原因
因为日常购物是每天都发生的商业行为，被告想把在传统行业中的行为转移到Internet网的电子商务网站上，让顾客每天都能方便快捷地实现购物，所以，被告首先想到注册的域名是days.com，即“天天购物”的意思（days表示天天，com表示商业行为）。但发现这个域名已被他人注册，就连chinadays.com，marketdays.com等相关域名也不能注册了。
经过进一步考虑，被告认为，互联网上不应该有狭隘的地域概念，无须把业务局限在山东或者国内。另外被告公司是由年轻人组成的，年轻人希望把网站做大，希望有个世界性的名称。所以，选择了east（东方）与days（天天）的组合，找到了www.eastdays.com这个可以注册的域名。与此同时，被告还注册了www.eastdays.net等相关域名，对eastdays.com进行了全方位保护。
（三）员工练习页面上传事情经过
今年8月2日下午，被告常务经理宋某接到了山东电视台新财经栏目记者的电话，询问被告公司是否搞了一个“东方网eastdays.com”。宋某对于记者知道公司将搞网站一事感到十分惊诧，因为建设eastdays.com电子商务网站是公司的商业机密。接下来记者问eastdays.com是否想搞成新闻媒体网站，宋某就告诉记者，公司是要搞一个B2C网站，而不是新闻媒体网站，公司不可能也没有能力搞媒体网站。接到记者电话后，宋某立即到技术部，询问具体情况。这才知道是7月份刚刚毕业的大学生们为了学习网页制作和网页上传技术（网页上传是指将在计算机中所制作的网页传到Internet网上），将正在练习中的页面传到了网上。
宋某考虑到此事可能会引出麻烦，当即要求技术人员当天无论多晚也要作出新的页面，替换掉已经上传的页面，以消除可能产生的麻烦。被告的目标是要把eastdays.com建成一个B2C电子商务网站。但在员工练习页面上传可能引发争议的情况下，被告公司希望将可能的麻烦减到最小。这时，被告需要考虑下列几方面问题：第一，为了消除他人可能产生的误解，避免与他人之间发生任何麻烦，必须将页面及时撤下。第二，考虑到互联网上创新和速度是盈利的根本，建立山东省首家大型B2C网站是被告公司的商业机密，因此，当时还不能将建立eastdays.com电子商务网站的商业计划提前公之于众。鉴于在前面员工练习上传的页面上有过不少新闻，所以，被告公司只能顺水推舟，在致网友信中说要建立一家山东省标志性媒体网站。其实被告的目标仍然是要把www.eastdays.com建立成一个商业型网站。
这样，到8月3日凌晨1点左右，被告员工终于把新赶制的页面传到了网上，即发出了第一封致网友信和用网页制作软件flash软件制作的几个页面。
上述事情经过所涉及的若干关键时间（如练习页面上传的时间、撤下的时间），都可以从原告东方网网站的《东方网遭遇“李鬼”》专栏的一系列文章中得到证实。
8月3日上午10点，原告在没有与被告进行任何正面接触的情况下，在上海召开新闻发布会，向媒体公开了此事。后来，被告的B2C网站于8月20日左右正式开始试营业，并定名为“东方网上超市（www.eastdays.com）”，即中文网站名称是“东方网上超市”，英文域名是www.eastdays.com。
二、诉因
反不正当竞争法是制止生产经营活动中不正当损害他人知识产权行为的专门法规，适用于各种知识产权制度没有特别规定或者规定不完备时需要给予法律制裁的侵权事实。而对于侵害著作权行为，我国已经有著作权法加以规范，不属于法律没有特别规定或者规定不完备的情况。
因此，根据上海市高级人民法院《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》的规定，原告应当在不正当竞争和侵犯著作权两个诉因之中选择一种诉因提起诉讼。
三、被告员工所做的属于正常学习活动，不侵犯原告任何权利
被告员工的行为有其正当理由。而一位网友在电脑上输入eastdays.com后看到了被告的员工当时练习上传的网页页面，则纯属意外事件。
第一，引发本案的事情发生在被告公司的员工学习网页制作和网页上传的过程中，完全属于员工个人正常的学习活动，属于我国著作权法第二十二条第（一）项所明文规定的“合理使用”的情况。
第二，事情发生在被告的电子商务网站开通之前。我们知道，网站投入运行可能有试运行阶段（但不是必需的），然后进入正式开通。被告的网站当时根本没有开通，连试运行也没有开始。
第三，他人不可能通过使用任何网站的搜索引擎或“链接”来知晓该练习页面。因为，被告员工当时的练习页面并没有被任何网站的搜索引擎所收录；被告员工也没有将此练习页面与任何网站作“链接”以吸引他人来访问和浏览。而搜索引擎或“链接”是上网者在网上了解一个网站存在的通常途径。
事实上，如果今天的INTERNET网络仍然没有链接，没有搜索引擎，只能靠输入域名的方式登录所有网站，那么除了记住数以万计的域名外，我们将无法找到任何一个网站。所以，被告员工的练习页面被一位网友在输入eastdays.com后看见，纯属意外事件，即不是因被告的故意或过失而偶然发生的情况，是外在于被告的意志和行为的事件。在意外情况可能造成损害时，当事人没有过错，因此，可以使当事人免除责任。
第四，他人不可能通过现实空间的广告来知晓该练习页面。因为，被告没有以任何形式向任何人发布或传播“被告开通东方网”之类的广告。而广告是上网者在现实空间中了解一个网站存在的通常途径。
正如原告东方网网站中《东方网遭遇“李鬼”》专栏中刊登的《东方网遭遇“李鬼”事件始末》一文所说的那样，“在济南，我们找不到知道当地还有一个‘东方网’的人”；“我们先后向山东媒体、律师、宾馆服务、工商等行业的朋友咨询，结果没有一人知道山东有‘东方网’网站，就连与该‘东方网’仅一个楼面之隔的山大网络中心的一位工作人员也表示：‘只知道梦幻多媒体，不知道还有一个东方网。’当然，在济南的大街小巷也是看不到该‘东方网’的一点广告信息。”原告网站当时的这些报道正好再次证明了被告员工的练习页面被一位网友在输入eastdays.com后发现，纯属意外事件。可以作一个类比：如果有人从电话局注册了一个电话号码，自己没有将电话号码告诉亲戚朋友，更没有登载在黄页电话号码簿上或允许在“114”登录查询此电话号码，即没有告知社会公众。假设他在家学习如何将电话机连到电话线路上。在学习连接过程中，他正好接通了，又有另外一个人在拨电话号码时拨错号码恰好拨通了该电话号码。这种情况下，我们能够说此人已经将此电话号码向社会“公开”了吗？显然不能！另外一个人的拨通，只是一个意外事件。
第五，从被告的经营范围来看，从被告的人力物力财力来看，从被告后来实际开通的网站“东方网上超市eastdays.com”的内容来看，被告不可能超越工商管理机关核准的经营范围、超越被告自身的实际可能，来创办、开通一个新闻网站，被告计划开通和后来实际开通的是电子商务网站。
第六，被告员工练习网页上传，纯属员工个人的学习行为。当8月2日下午被告常务经理从山东一位记者那里听说情况之后，立即在内部调查此事，并限令员工尽快撤下可能引起争议的页面。后来在8月3日凌晨1点左右就已经将该页面撤下。这一过程也反映了该练习页面的上传本身完全不是被告公司领导的意图。所以，退一步说，假设此事有任何责任的话，也不应该由被告单位承担。
综上所述，被告代理人认为，被告在7月底至8月3日凌晨这一过程中，没有任何故意或过失，不应当承担任何法律责任。
下面进一步针对原告的各项诉讼请求进行讨论。
四、被告员工的行为不构成侵犯原告著作权
为什么被告的练习页面会有原告所称的“类似”原告的主页（也称“首页”）和九个“频道”的一级主页（也称“次级首页”）？为什么在这两层页面上点击新闻标题时都进入不了新闻本身的页面，即不能深入第三层页面阅读新闻正文？（“在这两层页面上点击新闻标题时都进入不了新闻本身的页面，即不能深入第三层页面阅读新闻正文”这一事实本身就说明这两层页面纯属练习页面。）这是因为，被告的员工在学习、研究、搜索、收集他人网页过程中，进行了“深入一层”的“离线浏览”（“离线浏览”是指用户在上网过程中，将其打算仔细浏览的网站的页面下载到用户的电脑硬盘上先存储起来，在停止上网后，再从硬盘上调取先前已经存储的网站页面进行浏览。在进行“离线浏览”准备时，可以选择“深入一层”，即将主页（第一层页面）和一级主页（第二层页面）内容存储到硬盘上；也可以选择“深入二层”，即将主页（第一层页面）、一级主页（第二层页面）和二级主页（第三层页面）内容存储到硬盘上；其余类推）。然后将已经存储在电脑硬盘上的两层网页页面作为模板，进行网页制作练习和网页上传练习。
事情发生在员工个人学习网页上传过程中，并没有发生在被告网站的试运行阶段，更没有发生在被告网站的正式开通运行阶段。如果不允许这种实习，那么如何向新手传授和让新手掌握网页制作、网页上传技术？从著作权保护的角度来说，这一过程恰恰是属于为了学习和研究而进行的合理使用。现在计算机专业的学生学习Internet网络资源开发技术时，就包括学习如何制作网页、如何上传网页。通常，学生们没有自己注册的域名和相应的服务器存贮空间，他们就可以申请使用网上经常可以见到的一些网站提供的免费个人网页空间、来上传自己的练习页面。
在本案中，被告因为此前早已开通了另一个网站（“域名星空www.namesky.com”），所以早已有了自己的Web服务器存贮空间。因此，在页面制作和页面上传的练习过程中，被告的员工就可以不必到其他公司开通的网站去申请免费个人网页空间，而可以利用自己公司的已经注册的域名（eastdays.com）和Web服务器存贮空间在电子商务网站开通之前的闲置机会，直接上传页面进行练习。
从侵权责任的构成要件看，被告的员工完全是合理使用，没有任何过错；原告也没有受到任何损害。原告不仅没有受到任何损害，而且抓住这一机会获得了巨大的同时也是意外的市场利益。客观地说，这一事件给了原告在各种媒体上免费作广告的意外机会。
五、“竞争”既不存在，谈何“不正当竞争”
“不正当竞争”发生在竞争活动之中。只有在经营活动中即竞争中才可能产生不正当竞争行为。这一特征是不正当竞争与一般民事侵权行为的区别所在。
被告先前已经开通了一个网站（“域名星空namesky.com”）做域名代理业务，现在开通eastdays.com做电子商务，都属于被告营业执照允许的正常范围。被告与原告的经营范围不同，定位不同，相互之间完全不存在竞争关系。被告也从未诋毁、排挤原告。
所以，原告以不正当竞争为由起诉被告，其前提根本不能成立。
六、原告不是“商品”
正如原告所说，原告是由上海10家著名媒体联合2家公司共同投资发起设立，并经上海市人民政府批准，在上海市工商行政管理局依法登记成立的股份有限公司。原告公司直属上海市委宣传部领导。原告“东方网”网站是上海新闻宣传网站。因此，原告公司决不会是“商品”，原告“东方网”网站也决不会是“商品”。
根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的解释，我国反不正当竞争法所涉及的“知名商品”，是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。
在本案中，原告将自身定位为“商品”（当然是“知名商品”），显然是混淆了《反不正当竞争法》中的“经营者”自身与经营者所经营的“商品”这两个不同层次的概念。
庭审中原告称我国《反不正当竞争法》所说的商品包括服务。但依照《反不正当竞争法》第二条第3款的规定，该法所适用的是“商品经营或者营利性服务”的情况。而本案原告网站提供的信息属于非营利性的。本案所涉及的网页页面与“营利性服务”也是风马牛不相及的。因此，原告关于“知名商品特有名称权益”和“知名商品特有装潢权益”的主张的前提即“知名商品”根本不能成立；原告关于“知名商品特有名称权益”和“知名商品特有装潢权益”的主张也就根本不能成立。
七、“知名商品特有装潢”问题
如前所述，原告及其网站并非“商品”。因此，原告主张的“知名商品特有名称民事权益”和“知名商品特有装潢民事权益”之说就无从谈起。本来就不必进一步讨论“特有名称”和“特有装潢”。但是，既然原告提起，被告还是可以再深入一步。
原告所谓“判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为”的主张，与其所谓“判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为”的主张实际上是重合的。一方面，根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款的解释，“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”显然，本案所争议的网页页面与“知名商品特有装潢”是风马牛不相及的两个概念。
另一方面，因为引发纠纷的事情发生在员工个人学习网页制作、上传过程之中，并没有发生在被告网站的试运行阶段，更没有发生在被告网站的正式开通运行阶段，也就是说，没有发生在被告及其电子商务网站的经营过程之中，所以，在经营者的经营过程中才可能发生的“仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争行为”对本案完全不适用。换言之，原告关于“知名商品特有装潢”的主张的前提就不存在。
八、“知名商品特有名称”问题之一：什么是原告网站的“特有名称”
同理，因为引发纠纷的事情发生在员工个人学习网页制作、上传过程之中，并没有发生在被告网站的试运行阶段，更没有发生在被告网站的正式开通运行阶段，也就是说，没有发生在被告及其电子商务网站的经营过程之中，所以，在经营者的经营过程中才可能发生的“仿冒知名商品特有名称的不正当竞争行为”对本案完全不适用。换言之，原告关于“知名商品特有名称”的主张的前提同样也不存在。如果存在网站“特有名称”一说的话，那么，原告网站的“特有名称”只能是“eastday.com”和“东方网”，而不可能像原告在诉讼中所说的那样是“eastday东方网”。
原告之所以说其“知名商品特有名称”是“eastday 东方网”，实质上是由于原告并不享有对“eastday 东方网”这一标记的注册商标权，所以原告就想用对“eastday 东方网”这一标记的所谓“知名商品特有名称权益”来代替商标权，进而对被告的域名eastdays.com和eastdays.com.cn进行（下面将进一步谈到的）“反向域名侵夺”。
注意，在原告的说法中，在“eastday”后面缺少了“.com”这一通常在通用顶级域名中用来代表商业实体的重要标记。这是说不通的。因为原告是网站，在广告宣传中要告知公众的应该是也只能是其英文域名和中文网站名。告知英文域名（“eastday.com”）是为了让公众上网时能够方便地找到原告网站；告知中文网站名（“东方网”）是为了让讲中文的公众能够方便地称呼原告网站。如果宣传的不是“eastday.com”，假设用户输入了“eastday.org”（此域名既不归原告所有，也不归解放日报社所有），就不可能进入原告的网站。事实上，原告平时宣传的恰恰是其英文域名“eastday.com”和中文网站名“东方网”。原告自己在庭审中出示的大量证据恰恰都证明了这一点。
因此，原告所称的“特有名称”只能归结为其中文网站名和英文域名。下面，首先讨论原告的中文网站名“东方网”。然后将原告的英文域名“eastday.com”与原告关于域名的诉讼请求一并讨论。
九、“知名商品特有名称”问题之二：中文网站名问题
（1）“东方”两字不具备“特有名称”所必须具备的“特有性”。
原告证据1—7《域名EASTDAY创作说明》中指出，“‘东方’作为企业字号和品牌名称在上海非常普遍”。这正说明“东方”两字不具备“特有性”。
（2）从网站名称的角度看“东方网”是否可以作为“特有名称”受到保护。
原告“东方网”网站于今年5月28日正式开通。此前，网上早有多个名称为“东方网”或包含“东方网”三个字的网站。如：东方网（www.eastwebs.com），东方网（www.peru－net.com），东方网（www.cn.orientonline.com），中华东方网（www.cheast.com.cn，河南东方网络信息有限公司），北京东方网（ytlyi.spedia.net，北京东方网技术有限公司），东方网络（www.sonic.net.cn），东方网络（go.163.com/～coleast），东方网络（ykzdf.yeah.net），重庆东方网络（www.df2000.net，重庆东方网络科技有限公司），东方网景（www.east.net），东方网魔（cneast.heha.net），东方网讯（www.cn369.com）等等。
特别值得指出的是，上海3年前就已经有了一个著名的网站“东方网络（www.sonic.net.cn）”。正是由于“东方网”名称不具备“特有性”，使得上海的“东方网”与上海的“东方网络”两个名称更容易混淆。现在原告自己的网站上已经出现了至少两个页面的混淆，在原告的法律顾问上海市建纬律师事务所网站的律师介绍栏中也出现了混淆。原告自己就已经混淆了，原告自己的法律顾问也已经混淆了，这样，还能说“业内人士和社会公众不会将两个网站混为一体”吗？坦率地说，这是一件非常令人遗憾的事。我们知道，“新浪网”不会引起混淆，“千龙网”也不会引起混淆，因为他们的网站名称本身具备区分不同网站的“显著的区别性特征”，即具备名称的“特有性”。因此，在存在如此众多的名为“东方网”或名称中包含“东方网”的网站的情况下，将“东方网”三个字作为“特有名称”赋予原告是不可思议的。
（3）从商标的角度看“东方网”是否可以作为“特有名称”受到保护。
通过对“东方网”的商标查询得知，在《商标注册用商品和服务国际分类表》第38类网络工程服务项目中已注册或已审定的商标范围内，尚未有“东方网”的相同商标注册在先或申请在先。也就是说，在纠纷发生时，原告对“东方网”这一商标根本不享有注册商标专用权。这样，在纠纷发生时，“东方网”既是原告实际使用的未注册商标，同时也是前面提到的国内外各个“东方网”拥有者所实际使用的在中国境内属于未注册性质的商标。所以，任何一家“东方网”的拥有者都无权排斥任何他人将“东方网”作为（未注册）商标进行实际使用。
不仅如此，通过商标查询还得知，在第38类网络工程服务项目中已经有在先权利商标与“东方网”相似。这就是由北京东方网景数据通讯有限责任公司于1996年5月23日申请注册的“东方网景”商标。这样，在已经存在注册商标“东方网景”的情况下，“东方网”通常就不可能再由北京东方网景数据通讯有限责任公司以外的人申请为注册商标。
（4）从中文域名的角度看“东方网”是否可以作为“特有名称”受到保护。
从CNNIC（中国互联网络信息中心）的中文域名注册系统中查询可知，“东方网”的域名已经由北京金视达文化艺术有限责任公司注册。
被告代理人认为，对中文网民而言，可以将Internet的发展分为三个阶段：第一阶段，只有使用英文域名的英文内容的网站，这时，并不需要为此类网站另外起一个不同于其英文域名的“英文网站名”；第二阶段，有了既使用英文域名、又使用中文网站名称的中文内容的网站，这时，英文域名用来指示网站地址，中文网站名称用来称呼中文网站；第三阶段，将出现使用中文域名的中文内容网站，这时，显然将不需要为此类网站另外起一个不同于其中文域名的“中文网站名”。
现在中文域名的解析工作尚未完成。（“解析”简单地说就是指，在技术上完成从用户输入域名开始，到把用户引导到指定的网站或网页的过程。）一旦这一工作完成，对中文网民来说，Internet网就完成了进入第三阶段的历史性跨越。这时，中文域名与中文网站名的合二而一就是必然的结果。例如，当我们输入“东方网.公司”时，就直接链接到了“东方网”。当然，这时的“东方网”可能就不是本案原告的“东方网”，而是中文域名“东方网”的注册者自己开通的“东方网”。
因此，如果在本案中赋予原告以“东方网”三个字作为“特有名称”，必将与中文域名的注册人产生权利冲突。
综上所述，再退一步，假设原告网站是“商品”的情况下，从网站中文名称、商标、中文域名的不同角度来看，都不应当将“东方网”三个字作为“特有名称”赋予原告。
十、“知名商品特有名称”问题之三：英文域名问题
原告的域名诉讼请求已经构成“反向域名侵夺”。
如前所述，原告所谓的“特有名称”只能归结为其中文网站名和英文域名。前面已经讨论了原告的中文网站名“东方网”。下面将原告关于“知名商品特有名称权益”诉讼请求中所涉及的原告英文域名“eastday.com”和原告关于域名的诉讼请求“判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的‘eastdays.com’和‘eastdays.com.cn’的域名”一并进行讨论。
（1）“eastdays.com”和“eastdays.com.cn”的不同地位与司法管辖问题注意到，原告的域名诉讼请求中涉及了被告注册的国际域名“eastdays.com”和国内域名“eastdays.com.cn”。
本案主审法院对国内域名“eastdays.com.cn”的管辖是没有问题的。但是，主审法院对国际域名“eastdays.com”是否可以管辖、如何进行管辖、与互联网名称与地址分配组织（ICANN）及其制定的关于域名争议的一系列规则、与域名持有人和国际域名一级注册商之间业已存在的协议之间如何协调，都是值得进一步研究的。（ICANN是Internet Corporationfor Assigned Names and Numbers的简称，这是1998年10月组建的域名维护、注册与管理机构，是Internet网络地址分配、域名管理的最高权威机构。）
（2）原告提出域名诉讼请求的诉讼主体不合格。
庭审已经查明，在纠纷发生时，原告既不是国内域名“eastday.com.cn”的注册人，也不是国际域名“eastday.com”的注册人。事实上，作为域名“eastday.com.cn”和“eastday.com”的注册人或持有人，是解放日报社向CNNIC和相关的国际域名一级注册商履行其作为域名注册人的义务并承担相关的责任。
因此，原告不是域名eastday.com和eastday.com.cn的注册人，无权就被告的域名eastdays.com和eastdays.com.cn主张权利。
（3）原告提起域名争议的条件不成立。
a.从ICANN政策看原告的域名诉讼请求。
ICANN《统一域名争议解决办法》第4条《强制性域名争议解决程序》a款《提起域名争议的条件》规定：“提起域名争议解决程序，应同时满足以下三个条件：（i）提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；且（ii）域名持有人对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；且（iii）域名持有人对域名的注册和使用均为恶意。”事实上，原告根本没有注册与英文域名“eastday.com”和/或中文网站名“东方网”相关的商标或服务标记，即原告根本不存在可以受到中国法律保护的商标权，不符合上述提起域名争议的第（i）项条件。
另一方面，ICANN《统一域名争议解决办法》第4条《强制性域名争议解决程序》c款规定：“针对投诉人的投诉，域名持有人伸张自己的权益和合法利益的抗辩依据：（i）在得知域名争议之前，域名持有人已将域名或与域名相关的名称用于或可以证明准备用于提供合法的商品或服务；或者（ii）域名持有人虽然没有拥有与域名相应的商标或服务标记，但因所持有的域名已被广为人知；或者（iii）合理使用域名或不为商业目的而使用域名。”
事实上，在8月20日被告就在自己的经营范围内、按原计划开通了电子商务网站“东方网上超市（www.eastdays.com）”。被告确确实实早就将域名用于“提供合法的商品或服务”、“合理使用域名”。这一事实足以证实被告注册“eastdays.com”没有恶意。
原告用原告的“eastday.com”作新闻网站、被告用被告的“eastdays.com”作电子商务网站。域名既不相同，业务也不相同。被告作为“eastdays.com”的域名持有人对该域名的注册和使用均无恶意。“恶意抢注”之说显然毫无依据。
因此，前述提起域名争议的第（iii）项条件也不成立。
这样，前述提起域名争议时必须同时具备的三项条件中至少有两项不能成立。
b.从北京市高级人民法院办公室的意见看原告的域名诉讼请求。
北京市高级人民法院办公室在2000年8月15日提出的《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》中的第一条“域名纠纷案件的受理”中规定：“当事人因域名注册、使用与已经注册的商标、企业和其他组织名称等发生冲突而向人民法院起诉的民事纠纷，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应予以受理。”
由此可见，法院应予以受理的域名纠纷案件只限于“当事人因域名注册、使用与已经注册的商标、企业和其他组织名称等发生冲突”的情况。也就是说，起诉人（原告）应当是已经注册的商标的权利人或者是企业和其他组织名称的权利人；被诉人（被告）应当是域名的注册人或使用人。
庭审中，原告竟然引用此条作为其虽然不是国际域名eastday.com和国内eastday.com.cn的注册人、但为域名使用人、因此可以提起域名诉讼的依据，这显然是对该条款本意的曲解，混淆了原告与被告的不同概念。
本案中，一方面，原告不是商标权人；另一方面，由于原告域名诉讼请求所涉及的是英文域名，而我国现行的企业工商登记制度又规定不登记中国企业的外文名称，并且，原告自己使用的企业英文名称中既不包含“eastday”，也不包含“eastdays”，而是“Shanghai Orient Webcasting Co.，Ltd”（见原告证据4－3），因此，原告也完全不可能从企业名称权的角度来主张其域名诉讼请求。因此，原告关于域名的诉讼请求从程序上和实体上都不应当获得支持。
c.从CNNIC政策看原告的域名诉讼请求。
中国互联网络信息中心（CNNIC）在2000年11月1日发布的《中文域名争议解决办法（试行）》中明确指出，该文件“适用于中文域名与受中国法律保护的商标之间争议的解决”。这里明确排除了域名与注册商标冲突之外的情况。
d.从国内的两个域名纠纷案例看原告的域名诉讼请求。
国内法院判决的ikea案和safeguard案，都是涉及注册商标与域名的冲突。法院判决国内域名（注意这些案例并不涉及国际域名）原域名注册人败诉的前提分别是：ikea被法院认定为驰名商标；safeguard被法院认定为在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。换言之，都是注册商标的权利人获得胜诉。
注意，本案原告是在对国际域名（并非国内域名）“eastdays.com”主张权利。我们假设，如果存在一个全球驰名的字号为“eastdays”的企业或机构，或者有某企业或机构的注册商标“eastdays”是全球驰名商标，那么，将“eastdays.com”这一国际域名判给上述企业或机构，就可能是合理的。
本案中，原告以“eastday.com”的使用人身份（且不说它不是注册人即持有人）来主张对“eastdays.com”的权利。如果这种主张得到支持，那么，所有对“eastday”一词加前缀或后缀的国际域名如“myeastday.com”“youreastday.com”“eastdayonline.com”“eastday2000.com”等等是否都应当判归本案原告所有呢？！
如果照此办理，“east.com”的注册人是否可以对“eastday.com”的注册人主张权利、是否可以对所有在“east”一词上加前缀或后缀的国际域名都主张权利呢？！
在本案的情况下，原告想要通过诉讼获取“eastdays.com”这一国际域名，依法理，依公平原则，依公正原则，无异于天方夜谭。
综上所述，仅仅从商标权与域名的冲突角度来看，原告的域名主张就有难以跨越的五个法律障碍：
第一，原告不是其所使用的国际域名和国内域名的注册人即持有人。
第二，原告使用的域名eastday（.com）并没有同时注册商标。
第三，作为未注册商标的eastday（.com）不可能被认定为驰名商标。
第四，假设eastday是中国境内的驰名商标，也只可能对国内域名eastday.com.cn主张权利；如果要对国际域名eastday.com主张权利，则eastday必须应当是全球驰名商标。
第五，原告域名诉讼请求的对象是他人注册并已正当使用的、与原告实际使用的域名eastday.com并不相同的域名eastdays.com。域名之间相差一个字符也是不同的域名。
除此之外，必须指出两个客观事实：
a.从原告网站正式开通的5月28日到纠纷发生，刚刚过去两个月。
b.从原告公司正式成立的7月5日到纠纷发生，时间不到一个月。
应当看到，在一、两个月的时间内，是不可能创出全球驰名商标或全球驰名字号的。
（4）原告的域名诉讼请求已经构成“反向域名侵夺”。
CNNIC《中文域名争议解决办法（试行）》第十条规定：“商标权人恶意利用中文域名争议解决程序，意在剥夺正当的域名持有人所持有的域名的情形属于‘反向域名侵夺’，包括但不限于以下几种：……（三）被争议域名注册时，请求保护的商标尚未在中国注册，也没有被有关机构认定为驰名商标的。”
注意，原告至今还根本不是商标权人。就本案情况而言，在原告新闻网站使用“eastday.com东方网”标记的情况下，原告只需要要求被告在其电子商务网站中不同时使用“eastdays.com”与“东方网”，即不出现“eastdays.com东方网”这样的标记，就足以避免用户可能的误认。
事实上，在被告正式试营业的电子商务网站中，使用的是“eastdays.com东方网上超市”的标记，并且，与其他字符相比，对标记中的字符“s”作了特别加大和不同颜色的夸张处理，以突显区别、避免混淆。这也充分表明被告在“eastdays.com”的使用中没有任何不良的企图或恶意的目的。但是，原告的域名诉讼请求远远超出了合理和公平的范围。问题并不在于被告注册或持有“eastdays.com”和“eastdays.com.cn”这两个域名有什么错误，而在于只要被告在实际使用中不构成对他人可能存在的合法权益的可能的损害就足够了。所以，本案原告如果是提出要求被告在网站中不同时使用“eastdays.com”与“东方网”的诉讼请求，应当是合理的和可以接受的。
但是被告在8月17日最初提出的诉讼请求中是要求“判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的‘eastdays.com’、‘eastdays.com.cn’的域名，判令被告立即停止使用‘东方网’的名称”，也就是说，原告当时的诉讼请求实质上囊括了实际生活中所有可能的三种使用情况：
（1）单独使用“eastdays.com”和/或“eastdays.com.cn”；
（2）单独使用“东方网”；
（3）同时使用“东方网”与“eastdays.com”和/或“eastdays.com.cn”。
上述三种情况中，第（1）种情况的使用本来就是正常的、合法的；第（2）种情况由于“东方网”作为中文网站名称使用的情况很多，原告也无权阻止他人单独使用该名称；只有第（3）种情况可能导致网民对“eastday.com 东方网”与“eastdays.com 东方网”的混淆，因此是应当避免的。
在11月15日正式开庭前的预备庭过程中，原告将其域名诉讼请求变更为“判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的‘eastdays.com’、‘eastdays.com.cn’的域名”，这样原告就去掉了上述第（2）种、第（3）种情况，只是要求法院禁止被告进行上述第（1）种情况下的正常合法的使用。
因此，原告现在的域名诉讼请求已经构成比一般的“反向域名侵夺”情况更加严重的“反向域名侵夺”。被告坚决要求法院驳回原告这一无理的域名诉讼请求。
十一、“虚假宣传”问题
原告指称被告在网上通过“虚假宣传”进行“广告招商”。事实上，引发纠纷的事情是发生在员工个人学习网页制作、上传过程之中，员工在这一阶段的练习页面中放上所谓通过“虚假宣传”进行“广告招商”的页面正是为了后来开通电子商务网站的网页制作进行学习、准备。这些情况并没有发生在被告电子商务网站的试运行阶段，更没有发生在被告电子商务网站的正式开通运行之后，也就是说，没有发生在被告及其电子商务网站的经营过程之中。
所以，在经营者的经营过程中才可能发生的“进行虚假宣传的不正当竞争行为”对本案完全不适用。换言之，原告关于“虚假宣传”的主张的前提就不存在。
十二、赔偿问题
如前所述，被告员工学习网页制作和网页上传时将练习页面上传的行为有其正当理由。而一位网友在电脑上输入eastdays.com后看到了练习上传的网页页面，则纯属意外事件。从侵权责任的构成要件看，被告的员工完全是合理使用，没有任何过错；原告也没有受到任何损害。
原告不仅没有受到任何损害，而且抓住这一机会获得了巨大的同时也是意外的市场利益，在各种媒体上免费作了一次广告。因此，原告提出的赔偿依据完全不能成立。
综上所述，被告提请法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
附件9－5之二 被告一审补充代理词
本代理人此前已经就本案向法庭提交了书面代理词。现根据1996年《最高人民法院公报》（总第45期）刊载的案例《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》，结合本案，发表补充代理意见如下。
一、关于《北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案》
就该案例而言，该案被告北京电影学院的行为分为两个阶段：
第一阶段，北京电影学院未经小说《受戒》的专有使用权人的许可，而由其应届毕业生将小说《受戒》改编为电影剧本，之后又拍摄电影，其目的是为学生完成毕业作业及锻炼学生的实践能力；北京电影学院后来在校内小剧场放映一次，用于教学观摩和教学评定，观看者为该学院教师和学生。该案两审法院（北京市海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院）都认为，在此阶段，虽然该电影剧本的改编与电影的摄制未取得小说《受戒》的专有使用权人（即该案原告北影录音录像公司）的许可，但该作品摄制完成后，在国内的使用方式仅限于在北京电影学院内进行教学观摩和教学评定，作品未进入社会公知领域发行放映。因此，在此阶段，北京电影学院摄制该部电影的行为，应属合理使用他人作品，不构成对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的专有使用权的侵犯。
第二阶段，北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加国际学生电影节，电影节放映该片时，观众除了特定的教师和学生之外，还有当地公民，并且电影节组委会还出售了少量门票。法院认为，北京电影学院携电影《受戒》参加电影节，使之进入公知领域，已经超出了为本校课堂教学而使用的范畴，违反了著作权法的规定，构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的专有使用权的侵犯。
二、本案被告员工练习页面的上传相当于前述案例的第一阶段
就本案而言，学习和研究网页制作和网页上传是网络公司技术人员在设计网页、开通网站之前必不可少的学习实践环节。
由于财力、规模等客观条件的限制，本案被告没有自己的企业内部网可供员工将练习页面上传使用。因此，本案被告的员工在学习网页制作和网页上传过程中，只能直接在Internet网上进行练习页面的上传实习。
与通常情况下的计算机专业学生通过申请使用网上一些网站提供的免费个人网页空间来上传自己的练习页面的做法相比，被告的员工可以利用自己公司已经注册的域名（eastdays.com）和已经拥有的Web服务器存贮空间在电子商务网站开通之前的闲置机会，直接上传页面进行练习。实际上，这种情况下被外人碰巧看见练习页面的机会几乎为零。
正如本代理人在前已提交的代理词中所说的：如果今天的INTERNET网络仍然没有超链接，没有搜索引擎，只能靠输入域名的方式登录所有网站，那么除了记住数以万计的域名外，我们将无法找到任何一个网站。所以，被告员工的练习页面被一位网友在输入“eastday.com”时多输入了一个“s”，即输入了“eastdays.com”后看见，纯属意外事件。
尽管从技术的角度来说，被告员工在上传练习页面时，可以事先在练习页面之前加上一层“口令”页面。如果口令正确，则允许进入练习页面；如果口令不正确，则不允许进入练习页面。如果加设了“口令”页面，就可以彻底杜绝外人看见练习页面的可能。但是，实际上，在网络技术人员的页面制作和上传实践中，通常是并不另外加上“口令”页面的。
如果一定要求技术人员在进行练习页面上传实习时事先加上“口令”页面，就相当于在前述案例中要求北京电影学院在校内小剧场放映电影《受戒》时必须在小剧场入口处派人严加看管，对与教学观摩和教学评定无关的、该学院教师和学生之外的人员一概严格禁止入内。从通常的实践来看，我们并不会作如此严格、近乎苛刻的要求。事实上，该案例的两审法院也没有作这样的要求。
就本案而言，我们注意到：
一方面，他人不可能通过使用任何网站的搜索引擎或“超链接”来知晓该练习页面。因为，被告员工当时的练习页面并没有被任何网站的搜索引擎所收录；被告员工也没有将此练习页面与任何网站作“超链接”以吸引他人来访问和浏览。而搜索引擎和“超链接”是网民在虚拟空间中了解一个网站存在的通常途径。
另一方面，他人不可能通过现实空间的广告来知晓该练习页面。因为，被告没有以任何形式向任何人发布或传播“被告开通东方网”之类的广告。而广告是网民在现实空间中了解一个网站存在的通常途径。
因此，本代理人认为，与前述案例的两个阶段相比较，本案被告员工将练习页面上传之后被一位网友看见并且该网友又发电子邮件通知本案原告一事，相当于在前述案例的第一阶段中出现了下面的意外情况：电影《受戒》在北京电影学院小剧场放映时，除了该院的师生之外，有外人意外进入小剧场看了电影《受戒》，并且该外人又专门发函通知了北影录音录像公司。
由于前述案例的第一阶段已经被两审法院明确认定属于著作权法规定的合理使用情况，因此，在此阶段即使有外人看见电影《受戒》的意外情况发生，依然不会改变其合理使用的性质。
因此，就本案而言，即使出现一位网友意外看见被告员工上传练习页面这一意外情况，仍然不能改变被告员工的合理使用的性质。
三、从美国版权法第107条规定看被告员工的行为也属于合理使用
如何判定某一特定情况下，对一部作品的使用是否为合理使用？美国版权法第107条的规定可供我们参考。该条规定了要考虑的四个因素：
（1）这种使用行为的目的和性质，包括这种使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教育目的；
（2）该享有版权的作品的性质；
（3）同整个享有版权的作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；
（4）这种使用行为对该享有版权的作品的潜在市场或价值所产生的影响。
从本案情况来看：①当时被告员工的行为纯粹是为了技术学习，其练习页面上传行为本身没有任何商业目的；②作为网页制作学习模板的网页是已经在网上公开发表的，并非尚未发表的作品；③被告员工在学习网页制作过程中已经对模板的内容作了相当大的、明显体现出被告员工独创性劳动的改动，同时，这种改动事实上并没有给作为学习模板的网页本身带来任何丑化或贬损的效果；④被告员工的学习行为并没有对原告网站的潜在市场或正常运行带来任何不良影响。
因此，被告员工的行为显然属于合理使用。
综上所述，将本案与前述案例（即北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案）比较可以看出，被告员工的行为完全属于合理使用。
因此，被告提请法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
附件9－6 一审（2000）沪二中知初字第109号民事判决书实质部分内容
原告上海东方网股份有限公司诉称：原告的前身上海东方网股份有限公司（筹备组）与解放日报社达成协议，委托解放日报社分别于2000年2月20日和3月24日申请注册了“eastday.com”和“eastday.com.cn”的域名，原告对该域名享有独占性的使用权。原告使用该域名于2000年5月28日正式开通了名称为“EASTDAY东方网”的大型综合性信息服务网站。在网站的筹备阶段，从2000年3月26日起，原告就投入巨资宣传自己的企业形象和“eastday.com”、“eastday.com.cn”域名及“EASTDAY东方网”的服务品牌，并凭借其强大的资源优势和先进的设备、技术手段，使之成为上海和全国的知名网络服务品牌。然而被告在原告网络开通不久即开始经营名称为“EASTDAYS东方网”、域名为“eastdays.com”和“eastdays.com.cn”的网站。被告网站的首页页面及其他频道页面与原告极其相似，其九个频道名称与原告网站开通时的频道名称一字不差，且每个频道的页面风格、布局、文字、色彩、字体等选用也仿照原告网站，或者完全相同、或者十分相似。被告网站的许多内容也来自原告网站，却赫然注明“东方网版权所有，未经授权禁止复制与建立镜像”，且在自我介绍栏目中声称，其“东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一”，并据此在网上进行公开的广告招商。此外，被告还注册了“soohu.com.cn”、“suhoo.com.cn”等与其他知名网站相似的域名，实施恶意抢注的不正当行为。被告的上述行为严重违背了商业经营中诚实信用的基本原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争，给原告造成了巨大的经济损失及商誉损失，给社会带来了不良的影响。为此，诉请法院判令被告：①立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为；②立即停止侵害原告“EASTDAY东方网”知名商品（服务）特有名称权益的不正当竞争行为；③立即停止侵害原告网页页面知名商品（服务）特有装潢权益的不正当竞争行为；④立即停止在其网页上进行虚假宣传，损害原告商誉的不正当竞争行为；⑤立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名；⑥在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉、消除影响；⑦赔偿原告经济损失人民币100万元；⑧承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。
根据上述诉请，原告主要提供了如下证明材料：
上海三亚信息广告有限公司为原告设计“EASTDAY.com东方网”标识装潢的《说明》，上海市公证处公证的于2000年8月1日下载的原被告网站上述系争页面的打印件，反映原告创设的页面，及被告的页面与之相同或相似的情况；原告为宣传其网站和其主张的上述知名商品（服务）特有的名称和装潢及享有知名度的报刊、视听等宣传资料、统计资料；《关于东方网相关域名注册及使用协议》和《上海东方网股份有限公司域名注册及使用补充协议》，及CNNIC域名信息查询资料，原告以此证明其现已为“eastday.com”域名的注册人；上海网都信息科技有限公司出具的关于被告抢注域名的情况说明、被告注册的与搜狐网站国内域名相近似的域名“soohu.com.cn”和“suhoo.com.cn”等域名注册登记资料，以及从被告的另一网站“域名星空（Namesky）”上摘录的由其发表、转载宣扬域名抢注的两篇文章，说明被告故意实施了系列恶意抢注域名的行为；上海市公证处公证的于2000年8月1日、3日下载的被告网站上“广告招商”页面、“致网友”信的打印件，以证明被告进行虚假宣传；原告已支付的人民币4 800万元的广告费用的凭据，原告要求被告承担原告用于本案的公证费用和其他合理调查费用的单据。原告依据上述证明材料证明被告实施了综合性的不正当竞争行为。
被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心辩称，在2000年5月28日原告“东方网”正式开通前，Internet网上早已存在很多中文名称为“东方网”，以及包含“东方网”三个字的网站，因此，原告对于作为网站名称的“东方网”三个字不存在任何使用在先的权利。“东方网”中文域名的注册者是北京金视达文化艺术有限责任公司，原告对此不享有任何权利。“eastday.com”和“eastday.com.cn”这两个域名的注册者都是解放日报社，而不是原告，因此，原告对此域名本身不享有任何权利，原告的诉讼主体资格不适合。从程序上看，原告的第一项和第三项的诉讼请求是竞合的，著作权和知名商品的特有装潢都指向网页的页面，如同一主体侵犯同一客体，产生了两个侵权行为，原告只能主张其中的一项。在系争的2000年7月31日至8月3日期间，被告的“EASTDAYS.com东方网”网站既未开通，又未试运行，在此期间，被告的员工学习页面上传技术，这是正当的“合理使用”。被告的广告宣传是客观、正常的，被告所要建立的是一个商家至顾客间的电子商务网站，该广告宣传与8月份被告经营的“东方网上超市”网站的性质一致，并无不当。因此，被告并未对原告实施不正当竞争行为。基于原告诉讼中的相关权利均无法可依，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
根据上述答辩，被告主要提供了如下反驳证明材料：
截至2000年11月4日的网站注册查询结果，说明域名“eastday.com.cn”的注册者还是解放日报社，域名“eastday.com”的注册信息不明；NSI的域名注册建议，说明如果申请人申请的域名业已存在，域名注册机构会提示申请人在原来域名的前后加上前缀或后缀，或中间加上横线等构成新的域名，重新申请；具有相似域名或相同网站名称的网站示例，说明域名只有一字之差或中文名称相同的网站，在网络环境下普遍存在，可以和平共处；“东方网”和“eastday”的商标查询结果，说明原告对其不享有商标专用权；中文域名“东方网”的查询结果，说明原告不是该中文域名的所有人；网站名称中包含“东方网”三个字的查询结果，说明原告对中文名称“东方网”不享有任何在先的权利；对“东方网络”网站的查询结果及示例，说明原告的“东方网”名称与“东方网络”名称产生混淆，进而说明原告“东方网”本身是搭“东方网络”的便车。被告提供了其“东方网上超市（www.eastdays.com）”正式开通的相关报道，以此进一步证明其未作虚假宣传。
根据原被告诉辩称及所提供的证明材料，经双方证据交换及庭审质证，本案在事实和适用法律方面的争议焦点主要有五个方面：①被告是否实施与原告作品有关的不正当竞争行为？②原告是否享有“EASTDAY东方网”知名（商品）服务特有的名称权、系争网页页面知名（商品）服务特有的装潢权，以及被告是否实施与之相关的不正当竞争行为？③被告是否实施恶意注册的不正当竞争行为？④被告在其网页上是否实施虚假宣传、损害原告商誉的不正当竞争行为？⑤被告的上述行为是否导致原告遭受经济损失人民币100万元？
经审理查明：
1.原被告的基本情况
上海东方网股份有限公司筹建于2000年2月，是经上海市人民政府批准，由解放日报社、上海电视台等十余家新闻单位联合上海东方明珠股份有限公司等单位共同投资，依法登记成立的企业法人，注册资本人民币6亿元，经营范围包括信息采集、加工、发布、咨询服务。
原告的前身上海东方网股份有限公司（筹备组）与解放日报社于2000年2月16日签订《关于东方网相应域名注册及使用协议》，协议主要内容是，鉴于原告尚未完成工商注册登记、还不能以自己的名义申请注册相关域名，故委托解放日报社办理相应域名（包括“eastday.com.cn”、“eastday.com”、“eastday.net.cn”、“esatday.net”）的注册手续；协议同时约定解放日报社完成上述域名的注册登记后，上述四项域名无条件地提供给原告独占性使用（包括网络使用、广告使用及其他使用），一旦原告完成工商注册登记，解放日报社即将上述四项域名依有关规定变更转移至原告名下，在未完成这一转移之前，解放日报社保障由原告独占使用上述四项域名。此后，解放日报社分别于2000年2月20日和2000年3月24日申请注册了“eastday.com”和“eastday.com.cn”的域名。2000年7月10日原告与解放日报社又签订《上海东方网股份有限公司域名注册及使用补充协议》，约定双方立即办理“eastday.com”和“eastday.net”域名注册人由解放日报社变更至原告的手续，同时积极申请将“eastday.com.cn”和“eastday.net.cn”两项域名的注册人作相同变更。自2000年10月28日起，域名“eastday.com”的注册人变更为原告。
被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心是于1999年4月27日在山东省济南市登记成立的私人所有制企业，资金数额为人民币9.8万元，主营计算机软件开发、网络工程、技术服务、域名注册、互联网信息发布、电子商务等，经营方式为咨询服务。
2.网页设置
原告的筹建组使用域名“eastday.com”、“eastday.com.cn”设立了名称为“EASTDAY.com东方网”的网站，该网站于2000年4月27日推出测试版。筹建组于2000年5月15日获得国务院新闻办公室批准，其网站可上载新闻内容。2000年5月18日，上海市国民经济和社会信息化领导小组办公室发给原告准营证。
2000年5月28日原告使用上述域名和网站名称正式开通其网站。原告在其网站上设置了“东方首页”和“东方新闻”等9个频道页面。从开通时起至系争事件发生后的一个阶段，原告网站各页面保持着同一的表现形式。
被告于2000年5月27日申请注册了“eastdays.com”的域名，同年6月5日，申请注册了“eastdays.com.cn”的域名。被告使用“eastdays.com”域名于同年7月下旬开通名称为“EASTDAYS.com东方网”的网站，“eastdays.com.cn”域名未予使用。在其2000年8月1日的网站页面上，主要设有“东方首页”、“东方新闻”等共7个频道页面。
在本案中，涉及原被告网站页面设置、布局及结构的比对，共有五个部分：
第一部分，比对原被告网站“东方首页”频道页面的页头。两者各有三个部分组成。
（1）网标。原告的网标在于由手写体“e”的变体形成蓝色椭圆，四个红色球体穿过椭圆由大至小依次上叠，由此组成“网上东方明珠”的特定图案，位于页面的左上角。被告的网标在于由放大的红色手写体“e”字加浅灰色的弧线交替而成，位于页面的左上角。原被告的网标自成一体，各不相同。
（2）网站名称。原告的网站名称为“EASTDAY.com东方网”，横向排列于原告网标的右侧。其中大小写各异的“EASTDAY.com”都为粗黑体，字母“D”采用变体；中文红色手写体“东方网”系专人书写，与“.com”呈上下结构，横向排列于“EASTDAY”右侧。被告的网站名称为“EASTDAYS.com东方网”，其英文词语的造词，各类字体的选用，单个字母的变体手法，中英文的搭配，整个文字的排列顺序、结构编排、色彩运用与原告的网站名称的表现形式相似，差异之处在于被告的英文词语中多一个字母“S”。
（3）频道条。原告的频道条为在深底色上用白字依次写明九个频道名称的长条，载于上述网标和网站名称的下方，成为页头具有标志性装潢的下线。九个频道的名称依顺序分别为“东方首页”、“东方新闻”、“东方财经”、“东方体育”、“东方商机”、“东方生活”、“东方文苑”、“东方图片”、“东方论坛”。被告频道条名称、排列顺序、设置位置与原告的频道条相同，色彩运用近似。
上述网标、网站名称和频道条组成一个综合图案，展示原被告“东方首页”页头的标志特征，构成其页头样式。综合比较原被告上述页头样式，其网标与网站名称及频道条的位置编排，结构布局、排列组合，以及色彩运用等表现形式十分近似。
对于被告在其网站页面的频道条中所列示的“东方图片”、“东方论坛”频道，人们无法通过点击进入其页面。
第二部分，比对原被告网站另设的“东方新闻”等6个频道页面的页头。两者也各有三个部分组成。
（1）网标。原被告各频道页面的网标与各自“东方首页”的网标相同。
（2）频道名称。在原告“东方新闻”、“东方财经”、“东方体育”、“东方商机”、“东方生活”、“东方文苑”6个频道页面上，各频道名称与“www.eastday.com”呈上下结构，横向排列于网标的右侧；其中，各频道名称为略带有变化的红色黑体文字，“www.eastday.com”为黑体字。将被告的相应频道名称与原告比对，其英文词语的造词，各类字体的选用，中英文的搭配，整个文字的排列顺序、结构编排、色彩运用与原告的表现形式相似，差异之处在于被告的英文词语中多一个字母“S”。
（3）频道条。与前述“东方首页”频道条相同，位于上述网标与频道名称的下线。
上述各部分组成一个个综合图案，展示原被告的各频道页面页头的标志特征，构成原被告网站“东方新闻”等6个频道页面页头的样式。综合比对原被告上述“东方新闻”等6个频道页面页头的样式，其网标与频道名称及频道条的位置编排、结构布局、排列组合，以及色彩运用等表现形式十分近似。
第三部分，比对原被告5个系争频道页面的栏目设置、布局及结构。
（1）比对原被告“东方首页”频道页面的栏目设置、布局及结构。在原告该频道页面的左侧，设置了“特别推荐”、“媒体连接”栏目，比对被告该频道页面的左侧，同样设置了上述栏目；在原告页面的中间，设置了“新闻精选”、“网络参考”、“东方精华”等栏目，比对被告的页面中间，亦设置了上述栏目。
（2）比对原被告“东方体育”频道页面的栏目设置、布局及结构。原告在该频道页面的右侧最后一个栏目位置，设置了“钢笔铁嘴”栏目，对比被告的页面右侧，在相同位置也设置了同一名称的栏目；原告在该栏目之下以上海几位体育记者名字的关键字设置了“老马戏说”、“秦天论道”、“葛兄叫板”、“先春先说”四个分栏目，被告以同样名称也设置了上述四个分栏目。
（3）比对原被告“东方商机”频道页面栏目设置、布局及结构。原告在该频道页面的左侧设置了“创业故事”、“上海寻梦”、“成功经验”、“生意点拨”、“经理人语”栏目，比对被告的页面左侧，同样设置了上述栏目名称；原告在页面右侧设置了“政策大全”（下设“投资政策”、“税收政策”、“人事政策”、“劳动政策”分栏目）和“政策咨询”栏目，被告在相同位置以同样名称也设置了上述全部栏目。
（4）比对原被告“东方生活”频道页面栏目设置、布局及结构。被告的栏目名称与原告的不尽相同，但栏目的结构编排、名称顺序、表现手法、创作风格近似。
（5）比对原被告“东方新闻”频道页面的栏目设置。原告在该频道页面的左上角，设置了“新闻中心”栏目，其英文为“WORLD NEWS”。原告认为，该英文系误译，应该译为“NEWS CENTER”。被告在与原告页面相同的位置也用“WORLD NEWS”表述这一栏目名称。
第四部分，比对原被告网站“东方首页”等7个频道页面页底部分。原告在该7个频道页面的页底，均设置了“东方网版权所有，未经授权禁止复制或建立镜像”的警示语，被告在相应频道页面的页底，设置了相同的警示语。
第五部分，比对原被告网站“东方体育”、“东方商机”频道页面中的链接图标及设置布局。
在原告“东方体育”频道页面右侧上半部，载有一个“欧洲杯2000”的链接图标。该图标左右两侧对应部分分别为：一个黑白色的足球和欧洲杯球状标识，中间部分中英文的文字“欧洲杯2000”和“EURO2000”呈对应排列。被告在其“东方体育”频道页面的相同位置，设置了与之完全相同的链接图标。
在原告“东方商机”频道页面右侧下半部分设置了一个“注意了”的链接图标。该图标以浅蓝色为底色，呈长方形结构，左边载有三个字“注意了”，右边有一个锃亮的眼珠。被告在其“东方商机”频道页面的相同位置，设置了与之完全相同的链接图标。
另，自2000年8月3日起，被告网站原使用的“EASTDAYS.com东方网”网站名称，及相关的页面样式、栏目设置等表达方式未在其网站上再现。8月下旬，被告网站全面推出“东方网上超市（www.eastdays.com）”的新页面样式。
3.网站装潢及知名度
原告所主张其网站的装潢，与前述各频道页面的页头样式相同。原告所主张被告网站的装潢，与前述被告各频道页面的页头样式亦相同。
上海东方网股份有限公司（筹备组）及其委托的案外人上海新闻宣传网站筹建领导办公室自2000年3月26日至5月28日之间，分别在北京、上海、香港等地的各大报刊、电台和电视台等媒体上发布宣传原告网站的网标、名称“EASTDAY.com东方网”，以及“EASTDAY”等标识的广告。2000年5月28日之前，原告共投入了约1 500万元的广告费。
2000年5月，上海零点市场调查有限公司在其编制的《上海市民新世纪生活概念调查》报告中载明：在原告网站开通前，在上海市民中有54%的人知晓原告的“东方网”，而在网站开通后，在上网人群中知道“东方网”的人均比例约80%。
2000年7月，中国互联网络信息中心在其主办的《通讯》第7期第70页上，刊载了该中心于同年6月举办的“中国互联网站影响力调查”排行榜，开通刚满月余的原告网站在整个网站排列顺序中，位居第三十六名，而在新闻网站的排列顺序中，仅次于中央电视台，位居第二名。
4.有关域名的注册使用
被告自2000年3月16日至4月17日还注册了下列8个与在国内外有影响的品牌相似的域名：①与“sohu.com”（搜狐）名称相似的域名“e－sohu.com”、“e－sohu.net”、“soohu.com.cn”和“suhoo.com.cn”；②与“上海大众”汉语发音相同的域名“shanghaidazhong.com”；③含有“Intel”商标和企业名称的域名“intelnic.com”（intelnic代表Intel公司的网络信息中心）；④与“荣宝斋”商号汉语发音相同的域名“rongbaozhai.net”；⑤与“中国银行”英文译文相同的域名“bank－of－china.net”；⑥与“新民”、“文汇”汉语发音相同的域名“xinmin.net”和“wenhui.net”。在上述域名记录中，“soohu.com.cn”、“suhoo.com.cn”、“intelnic.com”域名的所有人、管理联系人等均为被告或被告法定代表人姜因锋；其余域名的所有人为案外的公民或法人，但管理联系人则是被告或被告的法定代表人姜因锋。
此外，被告实际使用“eastdays.com”域名开设了系争的“EASTDAYS.com东方网”网站，使用“namesky.com”域名开设了“namesky.com域名星空”网站。被告于2000年11月13日在其“域名星空（Namesky）”网站上发表、转载了宣扬域名抢注的两篇文章，名称分别为“域名圈地——有识之士看好网络域名商机”，以及“二、三百元投资什么最赚钱？”。
5.广告等宣传
被告在其网站的“东方首页”频道页面，建有“新闻报道”、“新闻精选”、“网络参考”等栏目；在其“东方新闻”频道页面，建有“新闻中心”、“今日热点”、“国际新闻”、“国内新闻”、“体育新闻”等栏目，以此发布和转载新闻。另，被告网站上载新闻内容未经国务院新闻办公室审批。
被告在其网站“东方首页”等7个频道页面的页底，都建有“广告招商”链接，通过点击该链接，网民可进入被告的“广告招商”页面。在2000年8月1日被告网站的“广告招商”页面上，设置了“广告招商”、“广告类别”、“业务代理”和“收费标准”栏目。在其中“广告招商”的栏目上载明：“东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一。东方网强大的技术力量及每日数万人左右的浏览量……东方网是您发布广告、占领市场的最佳桥梁”。
被告于2000年8月3日在其网站“东方首页”频道页面上，附有一封“致网友”信，其中写到：其“东方网将建设成为山东省标志性的媒体网站”、“立足本地新闻及各信息频道”、“建设为山东省极具影响力的第四媒体”、“东方网（www.eastdays.com）将凭借自身的智力资源和技术优势，通过依托强有力的人力支持和各大传统媒体的力量及政府的鼎力支持，强强联手，树立一个在全国乃至整个世界的著名网络媒体品牌”。
本院认为：
1.诉讼主体资格
民事诉权是随民事法律关系确立而产生的一种司法保护权利，一旦民事法律关系确立，其主体即取得了诉权，诉权的行使，要求该主体必须与这种民事法律关系有直接的利害关系。原告开设“EASTDAY.com东方网”网站，从事网络服务经营活动，是该民事权利义务关系的主体。这一民事法律关系的变更或消灭，对原告的民事权益有直接的影响。原告以被告实施的网络经营活动对其构成不正当竞争，损害其合法权益为由行使诉权，诉讼所及的不正当竞争法律关系直接，诉请明确，因此，原告的诉讼主体资格合适。被告辩称，本纠纷发生之前，原告始终不是前述“eastday.com”和“eastday.com.cn”两个域名的注册人或持有人，原告与他人所签订的域名许可使用协议，仅在原告与协议的相对方之间发生效力，原告无权以此对抗作为协议第三方的本案被告，由此原告提出域名诉讼的主体资格不合适。本院认为，在本案中原告并没有直接以域名纠纷的诉因而提起诉讼，也不是主张所谓的“域名权”。原告始终是以不正当竞争的诉因行使诉权，包括指控被告实施恶意注册域名的不正当竞争行为。对此，原告行使诉权正当，于法有据，本院予以支持。原告以不正当竞争诉因提起的诉讼，与具体诉讼内容所涉及的系争域名之间，两者具有联系，但并不因此表明原告就该域名而行使诉权。被告混淆两者关系，凭借案件涉及了域名的内容，便认为原告以域名权的诉因行使诉权，提起诉讼，进而认定原告主体资格不合适，否定原告所享有的反不正当竞争的诉权，其辩称缺乏根据，本院不予采信。
2.网络经营行为
经营者违反我国反不正当竞争法的有关规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，是不正当竞争行为。网络服务商从事网络的信息登载和传输，由此获取利益的行为，是一种经营行为。从事该行为的经营者不得违反诚实信用原则、公认的商业道德和市场行为规则，不得采用欺诈的手段，与同业竞争者进行不公平竞争。竞争者采取抄袭、仿冒和篡改手法，擅自使用其他经营者所创设的网页页面的表达形式，发布与客观事实不符的信息等行为，令人对竞争者的服务来源、性质、方式、特点、用途产生误解，并造成混淆和误导的结果，损害他人的合法利益，便构成不正当竞争。
原被告作为网络服务商，为有效登载或传输信息，须要制作具有特定表现形式的页面样式，以刊载信息，向网民提供网络信息服务。原告是系争的“EASTDAY.com东方网”网站页面的设计主体，其将文字、线条、颜色及图案以数字化的方式加以特定的排列组合搭配，在各频道整体页面、尤其是页头部分及链接图标，形成具有独特内涵和艺术底蕴的特定表达方式，作为其网站页面传输信息的固定结构样式，上载于其网站页面之上，为其网络经营服务。被告设置的系争网站的各频道页面，尤其是页头部分，其结构布局、栏目编排，文字、线条、颜色和图案的排列组合搭配，与原告的表达方式已构成实质性的相同；其使用的链接图标，与原告的表达方式完全相同。两者主要部分和整体印象的近似，足以使社会普通网民误认为这两个网站存在某种内在的联系，误认为被告网站提供的新闻信息服务就是原告网站提供的新闻信息服务。对此，被告未能证明这些相同部分的表达方式由其独立创作完成，或来自公共领域。因此，应认定被告未经原告许可，采取抄袭、仿冒和篡改的手法，擅自使用原告网页页面表达方式，造成两个网站服务内容的混淆，导致普通网民误认，因而构成对原告的不正当竞争。至于原告所称的网站的特有装潢部分，均包含于整个页面的样式之中，其就这部分再单独主张权利，有一事多理之嫌，显然对被告有失公允，本院难以支持。
被告辩称，其所使用的网页页面是练习页面，是员工在学习、研究、搜索、收集他人网页过程中，以相关网页页面为模板，进行网页制作练习和网页上传练习。因此，被告的行为是一种正常学习的合理使用。
本院认为：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人创设的网页页面，应合乎我国法律的有关规定。正当的“合理使用”，仅仅局限于使用者个人的学习、研究等，而不应是个人或法人单位为从事其经营活动所作的商业用途的使用；这种使用须是局限于一定范围内的、不面向社会公众的内部使用，而不应将所使用的内容公之于众，予以传播；这种使用须为有法律依据的使用，而不应影响标的物的正常使用和权利人的合法权益。然而，被告未曾提供任何证明材料，佐证其“使用行为”仅仅是“员工为了学习”所作的“内部使用”；被告的使用内容与其经营活动直接相关联，成为其经营活动中一个不可或缺的组成部分，从而是一种法人以营利为目的的经营性使用；被告不仅未经原告许可和授权，擅自营利性地经营使用了原告的网页页面样式和链接图标，致使上传的页面在互联网上传播，而且既不指明出处，又不支付合理的使用费。因此，被告的使用行为不仅违反“合理使用”的立法精神，而且影响原告对其网页页面样式和链接图标的正常使用，及对其网站潜在商业市场的利用，是一种损害原告合法权益的不正当竞争行为。被告的上述辩称，与事实和法律相悖，本院不予支持。
3.网络宣传行为
在网络经营活动中，无论是新闻网站，还是非新闻单位依法建立的综合性互联网站，通过互联网发布和转载新闻，需经有关部门审核同意，并报国务院新闻办公室批准，非新闻单位依法建立的其他互联网站，包括电子商务网站，不得从事发布和转载新闻业务。与此同时，网站所制造和发布广告的内容，必须与广告主的实际情况相符合，不得违背客观事实。网络经营者对其服务进行虚假的或者引人误解的宣传，必然会误导网民。其获取较多的商业机会，进而获取商业利润的行为，背离市场公平竞争的原则，违背良好的商业道德，在损害网民的同时，也损害其他竞争者的利益，构成不正当竞争。
原告所开通的“EASTDAY.com东方网”网站享有可从事信息采集、加工、发布，上载新闻内容的资质，定位为“媒体网站”，原告依法从事的网络信息发布和转载的经营活动受我国法律的保护。被告开通的“EASTDAYS.com东方网”网站未曾取得相关部门的审核批准，不具有从事互联网新闻发布和转载的资质。然而，被告在其网站的“东方首页”和“东方新闻”频道页面，设置8个不同类别的新闻栏目，擅自从事互联网的新闻发布和转载。与此同时，被告在其网站上发布由其制作的“广告招商”中，声称其网站“是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一”、具有“每日数万人左右的浏览量”、“是您发布广告、占领市场的最佳桥梁”；在其“致网友”信中又称，其网站“立足本地新闻及各信息频道”、“建设为山东省极具影响力的第四媒体”。被告为开拓其广告业务之需，编造不实之词，虚构其网站的资质，夸大其网站的功能和作用，作引人误解的虚假宣传，与包括原告在内的网络经营者进行不正当竞争；与此同时，联系被告所实施的前述多层面擅自使用原告网页页面样式及链接图标的不正当竞争行为，被告的上述虚假宣传行为，势必使普通网民进一步误认为被告网站与原告网站之间有某种联系，或者认为这就是原告所经营并大力宣传的网站，从而对原告和网民的利益造成损害，构成对原告的不正当竞争。据此，原告的相关诉请成立，本院予以支持。被告声称其广告宣传是客观、正常的，缺乏依据，本院不予采信。
4.与域名有关的其他行为
网络商业域名不仅具有网络地址的功能，而且还具有商业标识的作用。在通常情况下，如果这种域名与具有在先权利的知识产权标识不相冲突，并不引起混淆，则该域名的注册和使用为正当的注册和使用。反之，为不正当的注册和使用。如果注册和使用者带有主观恶意，则为恶意注册。认定行为人注册、使用域名构成侵权或者不正当竞争，在于：主张者请求保护的民事权利合法有效，或具有合法的民事利益；行为人注册、使用的域名或域名的主要部分已经构成对驰名商标等前述享有民事权利的标识的复制、模仿、翻译或音译，并引起混淆；行为人对该域名或域名的主要部分不享有在先权利，也无注册、使用该域名的其他正当理由；行为人对该域名的注册、使用具有恶意。
在网络环境下，原告的网站名称为“EASTDAY.com东方网”，而原告对其中单个词语“EASTDAY”主张其知名商品（服务）特有名称的在先权利，并以此排斥被告所注册的域名“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”，对此，原告并没有提供充分证据，证明仅“EASTDAY”已构成其知名商品（服务）的特有名称，其对此享有在先权利。原告也缺乏相应的依据，论证以其网站名称之一部分，可足以排斥被告所注册的相关域名。鉴于此，原告要求被告停止使用和注销上述域名的诉请本院不予支持。此外，原告提出，被告还注册了“soohu.com.cn”、“suhoo.com.cn”等与其他知名网站相似的域名，实施恶意抢注的不正当行为。本院认为，因原告不是上述法律关系的相关权利人，原告的该诉称本院不予处理。
综上所述，原告上海东方网股份有限公司在互联网上所经营的新闻登载和传输活动，合乎法律规定，应受到我国法律的保护。被告未经原告许可，擅自使用了原告网站7个频道页面的系争样式，尤其是页头部分的系争样式以及链接图标，作为其网站相关页面的组成部分，与原告进行同业竞争，造成两个网站服务内容的混淆，导致普通网民误认。与此同时，被告不具有从事互联网新闻发布和转载的资质，仍在其网站上发布和转载新闻，同时，在其“广告招商”和“致网友”信中发布违背客观事实、内容不实的信息，对其网站实施虚假宣传。被告的上述行为构成综合性的不正当竞争行为，损害了原告的合法利益。据此，原告要求法院判令被告立即停止上述不正当竞争行为、向原告公开赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的诉讼请求，本院应予支持，被告应承担相应的民事责任；被告消除影响的方式、范围应与其不正当竞争行为实施的方式、范围等相一致。鉴于原告主张保护其知名商品（服务）特有装潢等诉请，与制止被告擅自使用其网站页面样式和链接图标的不正当竞争行为的诉请，内容重合，故本院在认定被告实施上述综合性的不正当竞争行为的情况下，不再予以个别认定和合并累加确定被告所应承担民事赔偿责任的具体数额。有关被告具体赔偿数额，由本院依据本案的实际情况，结合原告的诉请，被告实施不正当竞争行为的手段、规模、情节、主观故意程度、造成的后果等因素，酌情认定；同时，被告应承担原告因本案而支出的合理调查费用。此外，原告诉讼请求中指控被告实施恶意注册域名的不正当竞争行为，因缺乏相应的证据和法律依据，本院不予支持；对于原告其他诉讼请求中超过适当范围的部分，本院亦不予支持。相关诉讼费用由原告自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、第（十）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
（1）被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心停止使用原告上海东方网股份有限公司“EASTDAY.com东方网”网站的系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为；
（2）被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；
（3）被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心在原告上海东方网股份有限公司的“EASTDAY.com东方网”网站上，以及在《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上刊登致歉声明，公开向原告赔礼道歉、消除影响（此项判决内容，自本判决生效之日起30日内履行完毕，致歉声明内容需经本院审核；在原告网站上登载致歉声明的时间为4天）；
（4）被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心向原告上海东方网股份有限公司赔偿经济损失，包括原告用于调查的合理费用，合计人民币300 000元（此项判决内容，自本判决生效之日起30日内履行完毕）；
（5）原告上海东方网股份有限公司的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币15 010元，由原告负担5 253元，被告负担9 757元。
如不服本判决，原告上海东方网股份有限公司和被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于上海市高级人民法院。
附件9－7 被告上诉状
2001年5月9日，本案被告方因不服上海市第二中级人民法院的一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决中的第（1）、（2）、（3）、（4）项，依法改判或发回重审。
被告方的上诉理由如下：
1.一审法院管辖不当
本案被告住所地是山东省济南市，纠纷发生时被告的网络服务器在北京市。
不论是依照民事诉讼法第二十九条，第一百一十一条第（四）项，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条，第141条，还是依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，一审法院都没有管辖权。一审法院不仅没有管辖权，还应当告知原告向有管辖权的法院起诉或裁定不予受理。一审法院明知其对本案没有管辖权，也没有将案件移送有管辖权的法院。
尽管被告由于财力原因在一审中没有对本案的管辖权提出异议，但是，一审法院对本案管辖不当是客观存在的事实。
2.一审判决对原告诉讼请求在措辞上进行了不应有的补充和完善
2000年8月17日原告起诉时提出了下列5项诉请：
（1）判令被告立即停止不正当竞争行为及侵犯原告知识产权的行为；
（2）判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名，判令被告立即停止使用“东方网”的名称；
（3）判令被告在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉，消除影响；
（4）判令被告赔偿原告经济损失计人民币100万元；
（5）判令被告承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。
鉴于原告的第（1）项诉请对本案的案由确定有直接影响且其中“不正当竞争行为及侵犯原告知识产权的行为”的提法过于含糊和不明确导致被告无法答辩，经被告申请，一审法院要求原告将其诉请细化。经过原告在庭前预备庭阶段的几次变动，到2000年11月15日庭审前原告最终确定的诉请如下：
（1）判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为；
（2）判令被告立即停止侵害原告“eastday东方网”知名商品特有名称权益的不正当竞争行为；
（3）判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为；
（4）判令被告立即停止在其网页上进行虚假宣传，损害原告商誉的不正当竞争行为；
（5）判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名；
（6）判令被告在原告网站以及《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上向原告公开赔礼道歉，消除影响；
（7）判令被告赔偿原告经济损失计人民币100万元；
（8）判令被告承担本案的诉讼费和原告合理的调查费用。
原告的上述诉请有预备庭阶段和庭审阶段的法庭笔录为证。
但是，在一审判决中却对原告的诉请在措辞上进行了不应有的补充和完善。如：第（2）项诉请中的“知名商品特有名称权益”的措辞被变更为“知名商品（服务）特有名称权益”；第（3）项诉请中的“知名商品特有装潢权益”的措辞被变更为“知名商品（服务）特有装潢权益”。
3.一审法院违反法定程序（一）：对原告并没有提出的诉请进行判决
根据原告的诉请，原告指控被告的行为归纳起来是下列五项：
（1）侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为；
（2）侵害原告“eastday东方网”知名商品特有名称权益的不正当竞争行为；
（3）侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为；
（4）进行虚假宣传，损害原告商誉的不正当竞争行为；
（5）恶意抢注“eastdays.com”、“eastdays.com.cn”的域名。
一审判决如下：
（1）被告停止使用原告网站的系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为；
（2）被告停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；
（3）被告在原告网站上，以及在《互联网周刊》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》上刊登致歉声明，公开向原告赔礼道歉、消除影响；
（4）被告向原告赔偿经济损失，包括原告用于调查的合理费用，合计人民币30万元；
（5）原告的其他诉请不予支持。
可以看出，一审判决的第（1）项是原告在其诉请中并未提出的项目。这样，一审法院就对原告并没有提出的诉请进行了判决。这一做法违背了“不告不理”的民事诉讼基本原则。
4.一审判决中自行增加了原告不曾提出的诉请
一审法院对原告并没有提出的诉请进行判决的做法，是以一审判决书中自行增加的原告不曾提出的诉请为前提的。
原告诉请的第（1）项是“判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为”，这里出现了“侵害著作权的不正当竞争行为”的提法。
对此，被告代理人在庭审中法庭辩论时和庭审后提交代理词时都已经明确指出：“反不正当竞争法是制止生产经营活动中不正当损害他人知识产权行为的专门法规，适用于各种知识产权制度没有特别规定或者规定不完备时需要给予法律制裁的侵权事实。而对于侵害著作权行为，我国已经有著作权法加以规范，不属于法律没有特别规定或者规定不完备的情况。因此，根据上海市高级人民法院《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》的规定，原告应当在不正当竞争和侵犯著作权两个诉因之中选择一种诉因提起诉讼。”
原告诉请的第（3）项是“判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为”。
对此，被告代理人在庭审中法庭辩论时和庭审后提交代理词时都已经明确指出：“原告所谓‘判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为’的主张，与其所谓‘判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为’的主张实际上是重合的。”
一审判决书（第24页）在“本院认为”部分的“综上所述”一段中指出：“鉴于原告主张保护其知名商品（服务）特有装潢等诉请，与制止被告擅自使用其网站页面样式和链接图标的不正当竞争行为的诉请，内容重合，故本院……”
可见，一方面，一审判决书实际上采纳了被告方提出的原告第（1）项和第（3）项诉请内容重合的观点；另一方面，一审判决书在隐去原告第（1）项诉请的同时，自行增加了原告不曾提出的诉请“制止被告擅自使用其网站页面样式和链接图标的不正当竞争行为”并以此为据进行判决。这是一个重要的变更。这一做法违背了“不告不理”的民事诉讼基本原则。
一审判决书回避了对被告方在庭审中提出的“原告应当在不正当竞争和侵犯著作权两个诉因之中选择一种诉因提起诉讼”的观点进行评判。这就涉及一审在诉讼程序上存在的另一个问题，即应当分案诉讼却没有分案诉讼。
5.一审法院违反法定程序（二）：对应当分案诉讼的情况没有进行相应处理
上诉人认为，在2000年11月15日前的庭前预备庭阶段原告将起诉时提出的诉请变更为“停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为”等一系列诉请时，法院就应当要求原告将侵害著作权的诉请从原诉案件中分离出来，另案起诉。从诉的要素看，本案所涉及的著作权侵权之诉和不正当竞争之诉在诉讼标的和诉讼理由方面都不相同。因此，应互为独立之诉，分案审理。但是，一审法院没有这样做。这是一审在违反法定程序方面存在的问题。
一审法院在判决书中认定被告应当承担民事责任的是两方面的行为：一是“使用原告网站的系争页面样式、链接图标”；二是“实施虚假宣传”。前者涉及的实际上是著作权问题；后者涉及的才是不正当竞争问题。
原告在2000年8月17日起诉时援引了包括我国著作权法在内的法律法规作为依据；原告在2000年11月15日庭审时新提交的诉状中又一次援引了包括我国著作权法在内的法律法规作为依据。这些也充分说明，“使用原告网站的系争页面样式、链接图标”的问题应当适用著作权法。
因此，从一审判决也可以看出，在本案庭审之前，法院应当要求原告分为著作权侵权和不正当竞争两个案件进行诉讼。
6.一审法院违反法定程序（三）：对原告第一项诉请没有明确的评判和处理
由于本来应当分案起诉的两个案件在一审中没有分案起诉，从而导致本案在“不正当竞争”这样一个案由之下无法容纳原告关于“侵害著作权的不正当竞争行为”的诉请；进而导致一审判决书中除了在“原告诉称”一段和“被告辩称”一段不得不两次提及“著作权”一词之外，在其余部分完全没有“著作权”一词出现。一审法院对原告的上述诉请没有明确的评判和处理，属于漏判，明显违反法定程序。
为了回避原告在不正当竞争纠纷案中提出的关于“侵害著作权的不正当竞争行为”的诉请，庭审时所实际归纳整理的争议焦点问题之一“原告是否享有系争网页页面的著作权，被告是否实施了与之相关的不正当竞争行为”，在一审判决书中被变更为“被告是否实施与原告作品有关的不正当竞争行为”，回避出现“著作权”一词。
一审判决书在“经审理查明”部分的第（二）点“网页设置”中，用了占整个判决书近1/4的篇幅对原告和被告的相关网页进行对比，也没有一次出现“著作权”一词；
一审判决书在“本院认为”部分的第（二）点“网络经营行为”中，针对被告方提出的练习页面上传属于著作权法规定的合理使用的观点进行评判时，提到了“我国法律的有关规定”，也回避出现“著作权法”字样。
一审判决书通过回避对原告第一项诉请的评判和处理、自行增加原告不曾提出的诉请、笼而统之地认定“被告的上述行为构成综合性的不正当竞争行为”的方式，避开了本应分案起诉的两个案件在一审中没有分案起诉的问题。这是不妥当的。
7.一审判决适用法律错误（一）：不适用明显应当适用的特别法——《著作权法》
由于本来应当分案起诉的两个案件在一审中没有分案起诉，从而导致本案在“不正当竞争”这样一个案由之下无法容纳原告关于“侵害著作权的不正当竞争行为”的诉请；
进而导致一审判决书一方面回避原告关于“侵害著作权的不正当竞争行为”的诉请，另一方面又自行增加了原告不曾提出的诉请“制止被告擅自使用其网站页面样式和链接图标的不正当竞争行为”并对此进行判决；
最终导致一审法院在适用法律时，将《著作权法》这一现成的专门针对著作权纠纷的特别法弃之不用，却去适用作为著作权法上位法的《民法通则》和与《著作权法》并列的《反不正当竞争法》（第25页），出现适用法律错误的问题。
8.一审判决适用法律错误（二）：用无追溯力的新规定来评判此前的纠纷
一审判决适用法律错误还表现在，用纠纷发生时还不存在的且没有追溯力的规范性文件来评判纠纷发生时的情况。具体表现在，一审法院认为，“在网络经营活动中，无论是新闻网站，还是非新闻单位依法建立的综合性互联网站，通过互联网发布和转载新闻，需经有关部门审核同意，并报国务院新闻办公室批准。非新闻单位建立的其他互联网站，包括电子商务网站，不得从事发布和转载新闻业务。”
事实上，我国与互联网站上载新闻相关的规范性文件，在本案纠纷发生的2000年8月初并没有出台。相关文件的公布时间具体如下：
（1）《中华人民共和国电信条例》（2000年9月25日国务院发布并施行）；
（2）《互联网信息服务管理办法》（2000年9月25日国务院发布并施行）；
（3）《互联网电子公告服务管理规定》（2000年11月7日信息产业部发布并施行）；
（4）《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（2000年11月7日国务院新闻办公室、信息产业部发布并施行）；
（5）《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》（2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）。
因此，一审法院适用并无追溯效力的上述法律法规等规范性文件，来对本案纠纷发生时被告的行为进行评判，存在适用法律错误的问题。
9.一审判决认定事实错误（一）：用无追溯力的新规定来认定此前的纠纷
由于一审法院适用了在本案纠纷发生时并没有出台的与互联网站上载新闻相关的规范性文件，从而导致法院对与互联网站上载新闻有关的事实认定错误。
一审判决书认定：“被告网站上载新闻内容未经国务院新闻办公室审批。”“被告……擅自从事互联网的新闻发布和转载。”“被告不具有从事互联网新闻发布和转载的资质，仍在其网站上发布和转载新闻”。
且不说被告方当时是练习页面上传引出纠纷，即使是正式开通的网站页面引出纠纷，当时也不存在对网站上载新闻必须进行资质审核和审批的规定。
上诉人认为，一审法院对上述事实的错误认定，在确定一审判决中明显过高的赔偿数额时是决定性的因素之一。因此应当予以纠正。
10.一审法院违反法定程序（四）：对被告提出的反诉没有出具裁定书
一审中，被告于2000年10月23日提出反诉。一审法院于10月26日口头裁定不予受理。此后，被告方多次要求出具裁定书，但法院一直没有出具裁定书。
法院不予受理的裁定是依法可以上诉的裁定。法院应当制作并送达裁定书，以便当事人行使上诉权。法院一直没有制作裁定书，导致被告方在一审过程中，一直无法对该裁定提起上诉。
一审法院的这一做法违反了民事诉讼法第一百一十二条的规定。
11.一审判决认定事实错误（二）：将练习页面上传认定为开通网站
一审判决书将被告员工将练习页面上传没有根据地认定为“开通网站”，明显与事实不符；一审判决书对被告网站“东方网上超市（www.eastdays.com）”于8月20日左右开始试营业也没有准确地认定。
一审判决书认定，“被告使用‘eastdays.com’域名于同年7月下旬开通名称为‘EASTDAYS.com东方网’的网站”。“被告的网站名称为‘EASTDAYS.com东方网’”。“被告实际使用‘eastdays.com’域名开设了系争的‘EASTDAYS.com东方网’网站”。
一审判决书认为，“被告未曾提供任何证明材料，佐证其‘使用行为’仅仅是‘员工为了学习’所作的‘内部使用’；被告的使用内容与其经营活动直接相关联，成为其经营活动中一个不可或缺的组成部分，从而是一种法人以营利为目的的经营性使用”。
上诉人认为，应当区分在域名完成IP地址解析之后可能出现的①“练习页面上传”、②“网站试运行”、“网站试营业”或“网站推出测试版”、③“网站正式开通”等不同情况；在“练习页面上传”和“网站正式开通”两种不同情况下当事人应当承担不同的法律后果。
被告并非“未曾提供任何证明材料”；相反，被告在一审中提起反诉时提交的证据——山东省济南市公证处《公证书》［（2000）济证内经字第1863号］中所记录的原告在其网站的《东方网遭遇“李鬼”》专栏（以下简称“原告网站专栏”）中刊登的多篇报道，以及原告起诉时的诉状已经为被告员工“练习页面上传”的事实提供了一个完整的证据链。
（1）原告网站专栏的《东方网遭遇“李鬼”事件始末》一文指出，“在济南，我们找不到知道当地还有一个‘东方网’的人”；“我们先后向山东媒体、律师、宾馆服务、工商等行业的朋友咨询，结果没有一人知道山东有‘东方网’网站，就连与该‘东方网’仅一个楼面之隔的山大网络中心的一位工作人员也表示：‘只知道梦幻多媒体，不知道还有一个东方网。’当然，在济南的大街小巷也是看不到该‘东方网’的一点广告信息。”
我们知道，任何一个网站在开通时或试运行时，甚至在开通之前或试运行之前，都会广而告之；一个经营性网站开通或试运行，更是会竭尽全力去做广告。而原告网站专栏的上述报道恰恰说明了被告在现实空间中没有以任何形式向任何人发布或传播被告“开通”了东方网之类的广告或消息。这难道不正好说明被告方并没有“开通”一审法院认定的所谓“EASTDAYS.com东方网”网站吗？！
（2）原告网站专栏的《“真假东方网”事件始末》一文指出：“在与济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心作了侧面接触之后，东方网工作人员和律师于8月2日深夜飞回上海，……就在东方网工作人员离开山东济南的四、五个小时之后，有所发觉的‘东方网’（eastdays.com）于8月3日凌晨12点至1点左右，撤换了其所有页面，……”
原告网站专栏的上述报道与被告方在庭审中所介绍的情况完全吻合。被告方在一审庭审中说：“今年8月2日下午，被告常务经理宋朝接到了山东电视台新财经栏目记者鲍春晖的电话，询问被告公司是否搞了一个‘东方网eastdays.com’。宋朝对于记者知道公司将搞网站一事感到十分惊诧，因为建设eastdays.com电子商务网站是公司的商业机密。接下来记者问eastdays.com是否想搞成新闻媒体网站，宋朝就告诉记者，公司是要搞一个B2C网站，而不是新闻媒体网站，公司不可能也没有能力搞媒体网站。接到记者电话后，宋朝立即到技术部，询问具体情况。这才知道是7月份刚刚毕业的大学生们为了学习网页制作和网页上传技术，将正在练习中的页面传到了网上。宋朝考虑到此事可能会引出麻烦，当即要求技术人员当天无论多晚也要作出新的页面，替换掉已经上传的页面，以消除可能产生的麻烦。……这样，到8月3日凌晨1点左右，被告员工终于把新赶制的页面传到了网上，……”
试问，如果是一个已经“开通”了的“网站”，有哪一家公司会是一有风吹草动，就马上把整个“网站”从网上撤掉呢？！
（3）原告在其起诉时的诉状中指出：“在被告网站上，照搬原告网站相应名称的绝大部分频道、栏目根本无法打开，不能提供内容服务。”
原告网站专栏的《“真假东方网”事件始末》一文和《互联网发生罕见剽窃事件 东方网遭遇“李鬼”》一文在提到被告的系争网页时都指出：“除了在名称上稍作改动之外，其中绝大部分的栏目不能提供内容服务。”《“真假东方网”事件始末》一文在谈到被告方在8月3日撤掉系争页面之后上传了一封致网友信时指出：“短短数百字的信中，明显语法、句法错误、错字、别字却有八、九处之多。”“8月3日上午9时许，‘东方网’（eastdays.com）再次修改了其致网友信，对信中明显的错误处进行了纠正、修改。”
原告诉状的上述说法和原告网站的上述报道，恰恰说明了当时被告新招的员工实在是水平有限，有待进一步学习和提高；也恰恰说明了系争的不是已经“开通”的“网站”，而只是被告员工上传的若干练习页面！如果这是一个已经“开通”的“网站”，任何一个网友访问了这样的“网站”，下次还会再次造访吗？！有哪一个已经“开通”的“网站”会以如此拙劣的面貌问世，自毁自家名声吗？！
（4）被告提交的第一组证据《“eastdays.com东方网上超市”的正式开通》说明在2000年8月20日左右开始试营业的“东方网上超市（www.eastdays.com）”才是被告计划“开通”的网站的“试运行”阶段。此时，被告才是以营利为目的进行“网站试运行”；此时，被告对其试营业的网页的使用才“是一种法人以营利为目的的经营性使用”。
上述证据已经构成证明被告员工“练习页面上传”的完整的证据链。
一审判决书还认定，“自2000年8月3日起，被告网站原使用的‘EASTDAYS.com东方网’网站名称，及相关的页面样式、栏目设置等表达方式未在其网站上再现。8月下旬，被告网站全面推出‘东方网上超市（www.eastdays.com）’的新页面样式。”
一审判决书在此将被告于8月3日凌晨撤下员工上传的练习页面的主动行为仅仅说成是“原使用的……网站名称，及相关的页面样式、栏目设置等表达方式未在其网站上再现”，将被告电子商务网站的投入试运行仅仅说成是“全面推出……新页面样式”。这种说法造成被告“网站”从7月下旬起就已经一直“开通”着，只是在8月3日前的页面样式等与8月下旬的页面样式等不同而已的印象，混淆了8月3日之前的“练习页面上传”（这时没有营利的目的）与8月20日左右以后“网站试营业”（这时是以营利为目的）这两种法律责任完全不同的情况，明显是为了加重被告的法律责任。
在本案中，由于系争情况发生在被告员工将练习页面上传的过程中，所以，被告应承担的是“练习页面上传”可能产生的法律后果，而不是“网站正式开通”可能产生的法律后果。
上诉人认为，一审法院对上述事实的错误认定，在确定一审判决中明显过高的赔偿数额时也是一个决定性的因素。因此应当予以纠正。
12.一审判决认定事实错误（三）：将非经营状态下传播的信息认定为虚假宣传
一审判决书认定，被告“在其‘广告招商’和‘致网友’信中发布违背客观事实、内容不实的信息，对其网站进行虚假宣传。”
引发纠纷的事情是发生在上诉人所属员工个人学习网页制作、上传过程之中，员工在练习页面中放上“广告招商”页面正是为了后来被告开通电子商务网站时的招商进行学习和准备。这些情况并没有发生在被告电子商务网站的试运行阶段，即没有发生在被告电子商务网站的经营过程之中。
8月3日发出的致网友信是被告在8月2日了解到相关情况后匆匆撤下系争练习页面时，不得已而为之的一种做法。稍后，上诉人就将此信撤下。这一情况同样没有发生在被告电子商务网站的经营过程之中。
“网页上传就是在以营利为目的进行网站经营”之类的观点是说不通的。因此，在经营者的经营过程中才可能发生的“进行虚假宣传的不正当竞争行为”在本案中并不存在。
应当区分两种情况下可能承担的不同法律责任：一种情况是在非经营状态下传播的信息，即练习页面上传时出现的“广告招商”页面和应急情况下不得已而为之发出的在内容方面只能是顺水推舟的“致网友信”；另一种情况是在试运行或正式开通的网站中蓄意进行虚假宣传。
上诉人认为，一审法院对上述事实的错误认定，在确定一审判决中明显过高的赔偿数额时又是一个决定性的因素。因此应当予以纠正。
13.一审判决中的其他不当之处
上诉人对于一审判决书中关于原告的其他诉请不予支持的判决表示同意，对一审法院对原告“判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的‘eastdays.com’、‘eastdays.com.cn’的域名”的诉请予以驳回表示同意。上诉人不提出异议。
但是，对一审判决书中其他方面的不当之处，上诉人仍然在此加以说明，以便二审法院查明和纠正。
（1）关于原告提交证据的认定。
一审判决书提到原告提交的证据之一是“CNNIC域名信息查询资料，原告以此证明其现已为‘eastday.com’域名的注册人”。这里，CNNIC并不管理以.com等国际域名。原告实际提交的是在国际域名一级注册商WebProvider.com处的域名信息查询资料。
（2）关于被告提交证据的遗漏。
一审判决书提到被告提交的证据之一是“截止2000年11月4日的网站注册查询结果，说明域名‘eastday.com.cn’的注册者还是解放日报社，域名‘eastday.com’的注册信息不明”。
一审判决书在此遗漏了被告提交的重要证据，即截止2000年9月1日的网站域名注册查询结果。这两份证据说明在纠纷发生阶段，两个域名‘eastday.com’和‘eastday.com.cn’的注册者都是解放日报社。这些证据是被告要求法院驳回原告关于被告两个域名的诉请的重要依据。在判决书中应当提及。
（3）关于被告提交证据的认定。
一审判决书提到“被告提供了其‘东方网上超市（www.eastdays.com）’正式开通的相关报道，以此进一步证明其未作虚假宣传。”
被告提交的第一组证据《“eastdays.com东方网上超市”的正式开通》，不是要说明“其未在虚假宣传”；而是要说明在2000年8月20日左右开始试营业的“东方网上超市”才是被告计划开通的网站。只有到了此时，被告才是以营利为目的在经营网站。此前8月初，在已经解析的域名eastdays.com之下所看到的只是被告员工上传的练习页面。
（4）关于一审在事实和适用法律方面争议焦点的归纳之一。
一审庭审时所实际归纳整理的争议焦点问题之一是“原告是否享有系争网页页面的著作权，被告是否实施了与之相关的不正当竞争行为”。但是，这在一审判决书中被变更为“被告是否实施与原告作品有关的不正当竞争行为”。
因为这与原告的诉请“判令被告立即停止侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为”直接相关，原告在庭审中强调的依然是“侵害原告网页页面著作权的不正当竞争行为”，双方争论的也是著作权问题而不是别的问题，所以判决书中应当如实客观陈述。
（5）关于一审在事实和适用法律方面争议焦点的归纳之二。
一审庭审时所实际归纳整理的另一个争议焦点问题是“原告是否享有‘eastday东方网’知名商品特有的名称权、系争网页页面知名商品特有的装潢权，以及被告是否实施了与之相关的不正当竞争行为”。但是，这在一审判决书（第6页）中被变更为“原告是否享有‘eastday东方网’知名（商品）服务特有的名称权、系争网页页面知名（商品）服务特有的装潢权，以及被告是否实施了与之相关的不正当竞争行为”。
因为这与原告的诉请“判令被告立即停止侵害原告‘eastday东方网’知名商品特有名称权益的不正当竞争行为”和“判令被告立即停止侵害原告网页页面知名商品特有装潢权益的不正当竞争行为”直接相关，原告在庭审中强调的依然是“侵害原告知名商品特有名称权和知名商品特有装潢权的不正当竞争行为”，双方争论的也是“知名商品”问题而不是“知名服务”问题，所以判决书中应当如实客观陈述。
不仅如此，一审判决书对被告方不论是在庭审中还是在庭后提交的代理词中都重点提出的抗辩理由“原告不是商品”也没有进行评判。
（6）关于一审在事实和适用法律方面争议焦点的归纳之三。
一审庭审时所实际归纳整理的第三个争议焦点问题是“被告是否实施恶意抢注的不正当竞争行为”。但是，这在一审判决书中被变更为“被告是否实施恶意注册的不正当竞争行为”。
因为这与原告的诉请“判令被告立即停止使用和注销其恶意抢注的域名”直接相关，原告在庭审中强调的依然是“被告恶意抢注域名”，双方争论的也是“恶意抢注”问题而不是“恶意注册”问题，所以判决书中应当如实客观陈述。
“恶意抢注”与“恶意注册”虽仅一字之差，但其法律意义差别很大。“恶意抢注”的投诉人所主张的是被投诉人“抢”先注册了投诉人本来希望注册的并且应该由投诉人注册的域名。本案中，原告希望注册并且通过第三方已经注册的域名是eastday.com和eastday.com.cn，并非被告所注册的域名eastdays.com和eastdays.com.cn。那么，所谓被告“恶意抢注”的“抢”字又从何说起呢？
被告在一审庭审中已经非常明确地说明了“注册”、“抢注”、“恶意抢注”三个概念的含义和区别，并以此为据，结合大量事实，对原告关于“被告恶意抢注域名”的指控和“判令被告停止使用和注销其恶意抢注的域名”的诉请进行了有理有据的辩驳。正因为如此，一审法院对原告关于域名的诉请才没有给予支持。
上诉人认为，一审法院在原告的诉请和庭审中双方当事人实际争议的焦点问题“恶意抢注”之外，在判决书中自行变更庭审中实际争议的问题，提出双方当事人争议的“恶意抢注”问题之外的“恶意注册”问题，并以此为基础进行本案的事实认定和评论，既不符合庭审事实，也无助于依法明辨是非，分清责任。
一审判决书提到，“原告……指控被告实施恶意注册域名的不正当竞争行为”；“原告诉讼请求中指控被告实施恶意注册域名的不正当竞争行为，……”这两处，一审法院对原告的诉请内容都进行了置换，将“恶意抢注”变成了含义不同的“恶意注册”。这是不妥的，应予更正。
（7）关于事实认定之一。
一审判决书认定，“原告的前身上海东方网股份有限公司（筹备组）与解放日报社于2000年2月16日签订《关于东方网相关域名注册及使用协议》，……2000年7月10日原告与解放日报社又签订《上海东方网股份有限公司域名注册及使用补充协议》，……”
不论是在一审庭审的法庭调查阶段和法庭辩论阶段，还是在庭审之后被告代理人提交的代理词中，被告方已经明确指出，这两份协议在当时是不可能存在的，明显是原告为了本案诉讼的需要而后补的。
只要回顾本案诉讼的经过，对原告证据中的自相矛盾之处加以考察，就可以清楚这一点。
第一，在2000年8月17日原告起诉后，被告在9月4日提交的答辩状中就已经明确指出，域名eastday.com和eastday.com.cn的注册者都是解放日报社，而不是本案原告。因此，原告对这两个域名本身并不享有任何权利，更无权提出诉讼请求来排斥他人拥有和使用与这两个域名并不相同的域名eastdays.com和eastdays.com.cn。
第二，在原告起诉时，并没有提交原告与解放日报社的这两份协议。只是到了10月下旬开始的庭前预备庭阶段，原告才提交了这两份协议。
第三，在原告证据1－7中，原告董事会秘书陈炜先生明确指出，“‘EASTDAY’的域名是本公司筹备组于2月17日召开的专题会上确定的，并于2月20日完成国际域名的注册。”
将要申请的域名本身到2月17日才确定，2月16日怎么可能签出已经指明域名是eastday.com和eastday.com.cn的协议呢？！
（8）关于事实认定之二。
一审判决书认定，“被告实际使用‘eastdays.com’域名开设了系争的‘EASTDAYS.com东方网’网站，使用‘namesky.com’域名开设了‘namesky.com域名星空’网站。”
这里，一审法院将被告在1999年4月注册成立后正式开通的用于开展域名注册业务的网站与2000年7月底员工在公司已经完成解析的空闲域名处上传练习页面相提并论，虽然在措辞上有“实际使用”和“使用”的差别，但是，依然与事实不符。
（9）关于事实认定之三。
一审判决书认定，“被告自2000年3月16日至4月17日还注册了下列8个与在国内外有影响的品牌相似的域名：……在上述域名记录中，……域名的所有人、管理联系人均为被告或被告法定代表人姜因锋；其余域名的所有人为案外的公民或法人，但管理联系人则是被告或被告法定代表人姜因锋。”
对于原告提交的与上述事实相关的证据，被告在庭审中早已作了说明和批驳。这里有两个层次的问题。第一，当事人注册“与在国内外有影响的品牌相似的域名”，是否为我国法律所禁止——答案是否定的；第二，其他公民和法人在域名注册代理商处注册了“与在国内外有影响的品牌相似的域名”，域名注册代理商依照我国法律是否应当承担法律责任——答案也是否定的。
一审判决书还认定，“被告于2000年11月13日在其‘域名星空（Namesky）’网站上发表、转载了宣扬域名抢注的两篇文章，名称分别为‘域名圈地——有识之士看好网络域名商机’，以及‘二、三百元投资什么最赚钱？’”
这里必须指出，域名有其价值、域名存在商机是客观的事实。2001年4月30日《电脑报》刊载的《域名的力量 域名的价值》一文指出：“以下是一组域名成交价格：www.business.com，750万美元；www.loans.com，300万美元；www.banks.com，100万英镑”。
在我国法律没有禁止的情况下，宣传域名注册中存在商机难道违法吗？！
因此，一审判决书的上述事实认定，是在没有法律依据的情况下，为“恶意注册”的提法找根据，其结果实质上就是在没有法律依据的情况下、论证被告有“恶意注册”的事实、进而在判决时加重被告（依法本来不应承担）的法律责任。
（10）关于原告的诉讼主体资格。
不论是在庭审中还是在庭后提交的代理词中，被告方所说的都是“原告提出域名诉讼请求的诉讼主体不合格”，以此作为请求法院驳回原告关于域名的诉请的理由之一。被告认为，原告不是域名eastday.com和eastday.com.cn的注册人，无权就被告的域名eastdays.com和eastdays.com.cn主张权利。换言之，被告认为，就本案的所有诉请而言，原告在域名诉请中的诉讼主体不合格。
一审判决书混淆了“原告提出域名诉讼请求的诉讼主体不合格”与“原告的诉讼主体资格不合格”这两个不同的问题，错误认定被告辩称“原告的诉讼主体资格不合格”并进行评论。
14.一审判决的被告赔偿数额明显过高
一审判决被告向原告赔偿经济损失，包括原告用于调查的合理费用，合计人民币30万元。
一审庭审时原告仅仅提供了其聘请律师的费用支出共10 000元的凭据。根据原告代理人新近公开发表的一审代理词，原告要求被告承担原告调查被告“侵权之不正当竞争行为”的“部分合理费用”，计公证费用6 000元，差旅费4 572.30元，两位律师的律师费各5 000元，以上三项共计20 572.30元。
假设原告所说的上述“部分合理费用”就是一审判决所说的“用于调查的合理费用”（实际上前者应当小于后者），那么，除了这一部分约2万元之外，一审法院判决被告方实际承担的原告的“经济损失”竟达约28万元。
上诉人认为，退一步说，即使一审判决被告的“使用原告网站的系争页面样式、链接图标的不正当竞争行为”和“实施虚假宣传的不正当竞争行为”都成立，这一赔偿数额依然过高，明显不当。
最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》指出：“根据民法通则的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。”“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确定的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5 000元至30万元之间”。
事实上，在本案系争纠纷中，原告没有受到任何损害，被告也没有任何获利。
退一步说，即使适用定额赔偿，一审判决以最高数额30万元确定赔偿数额，也是没有法律依据和事实依据的。如前所述，一审判决在事实认定方面至少存在下列错误：（1）对与互联网站上载新闻有关的本案事实认定不当；（2）将被告员工的练习页面上传认定为“开通网站”；
（3）将被告在域名解析之后非经营状态下传播的信息认定为虚假宣传；
（4）在于法无据的情况下认定被告有“恶意注册”域名的“事实”。
一审判决书对上述事实的错误认定，在确定明显过高的赔偿数额时显然有决定性的作用。
综上所述，一审法院受理了其无管辖权的本案，没有将案件移送有管辖权的法院，管辖不当；一审判决书对原告的诉请在措辞上进行了不应有的补充和完善；一审法院对原告第一项诉请没有明确的评判和处理属于漏判，自行增加了原告不曾提出的诉请并对此进行判决，对应当分案诉讼的情况没有进行相应处理，对被告提出的反诉没有出具裁定书，违反法定程序；一审判决书将练习页面上传定性为网站开通，将非经营状态传播的信息认定为虚假宣传，用纠纷发生时还不存在的且无追溯效力的规范性文件来认定和评判此前发生的纠纷，对明显的著作权纠纷不适用著作权法进行评判和处理，在认定事实和适用法律方面出现多处错误；一审判决赔偿数额过高，明显不当。
为此，上诉人请求撤销一审判决中的第（1）、（2）、（3）、（4）项，依法改判或发回重审。
附件9－8 上海市高级人民法院发出民事裁定书（2001）沪高知终字第25号
本院经审查认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉权是当事人享有的一项诉讼权利，当事人可以依法处分。上诉人上海东方网股份有限公司、济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心因达成和解协议而申请撤回上诉，该撤回上诉的申请并不违反法律的规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条的规定，裁定如下：
准许上诉人上海东方网股份有限公司、济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心撤回上诉，双方均按原审判决执行。
二审案件受理费人民币15 010元，减半收取人民币7 505元，由上诉人上海东方网股份有限公司、济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心各半负担。
本裁定为终审裁定。
【注释】
(1)案号（2000）沪二中知初字第109号。
(2)案号（2001）沪高知终字第25号。
(3)具体内容见附件9－3《原告起诉状》。
(4)具体内容参见附件9－5之一《被告一审代理词摘要》。
(5)具体内容见附件9－6《一审（2000）沪二中知初字第109号民事判决书实质部分内容》。
(6)具体内容见附件9－7《被告上诉状》。
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