网络游戏虚拟物刑法保护的必要性

第一节　网络游戏虚拟物刑法保护的必要性

一、网络游戏虚拟物犯罪的存在

2003年北京市朝阳区法院受理了“李宏晨诉北极冰公司娱乐服务合同纠纷”一案。该案中23岁的《红月》游戏玩家李宏晨于2003年2月17日，发现自己的ID内的所有虚拟装备包括3个头盔、1个战甲、2个毒物等虚拟物品都不翼而飞。他随即与运营商北极冰公司联系，对方只告诉他这些装备已寄给另一玩家，并以“玩家资料属个人隐私”为由拒绝提供此人的具体情况。李宏晨去公安机关报案，但因为我国法律尚不存在有关网络游戏虚拟物的相关规定而未获解决。李宏晨遂提起民事诉讼。他认为，自己为获得这些装备付出了大量的时间、金钱和感情，要求北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费一万元。被告北极冰公司则主张网络游戏中的内容无论是装备、等级还是称号，实质上都是一组电子数据，其本身并不存在。游戏运营商不应为不存在的东西负责。

北京朝阳法院的判决理由是，虽然虚拟装备是无形的且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。由于玩家在网络游戏预先设定的环境下进行活动，活动的自主性受环境设定的限制，而运营商可掌握服务器的运行，并可控制服务器数据，因此要对玩家承担更严格的保障义务。法院认定运营商应对李某虚拟物品的丢失承担保障不利的责任，判决运营商通过技术手段将查实丢失的李某虚拟装备予以恢复，并赔偿各项损失1 140元^[7]。在二审中北京市二中法院维持了一审的判决，并且认为双方是服务合同关系，商家应承担应有的注意义务。商家如果认为可能是第三者盗走，那么应由商家举证。如果不能充分举证就说明商家的游戏制作程序尚存在缺陷，应承担网络安全保障不力的责任^[8]。

在这起中国首例“虚拟网财失窃案”中，法院通过判决对网络游戏中的虚拟物予以法律保护，是我国的司法实践中的创举，体现出我国司法审判对于社会生活中出现新问题的解决能力正在不断增强，也为今后类似案件的解决提供了有益的参考和借鉴。但细致分析本案的判决理由与结果，我们不难发现，在案件处理的责任落实上，把虚拟物的丢失归结为服务器的漏洞和运营商的失职，并没有涉及侵犯虚拟物的违法犯罪问题，所以该案判决体现出的只是民法层面的保护，同时客观上留下了他人侵害玩家虚拟物，运营商代人受过的隐忧。

（一）侵害网络游戏虚拟物行为的总结与归类

1.侵害行为汇总

目前，网络游戏虚拟物交易市场的不断扩大与缺乏相应法律予以规制的矛盾愈发明显，各类侵害虚拟物的行为能带来巨大的利润却毫无被法律惩罚的风险，上文中的国内首例“虚拟网财失窃案”一定程度展现了我国虚拟物交易市场的背后存在着严重的虚拟物侵害问题。而目前存在的虚拟物侵害行为主要包括：

（1）盗用账号以获取他人虚拟物。这是目前最常见的侵害行为，其具体形式包括：

①利用特洛依木马或外挂程序入侵他人计算机获取账号；②利用监视器获取他人账号；③与他人共享角色账号；④通过冒充GM（Game Master）等社交方法，获取其他玩家的账号及密码，进而窃取该账号内的“宝物”、“装备”、“虚拟货币”，再以低价上市交易换取现金牟取非法利益。

（2）非法复制。如同现实世界中能伪造货币、仿造商品一样，网络游戏中也存在利用计算机技术、游戏bug或特定软件侵入游戏，复制虚拟人物、货币、装备、物品等虚拟物的情况。其行为人多拥有高超计算机技术或通过特定渠道了解到游戏bug，其大量复制并出售或转让行为不但会影响游戏运营商的管理秩序，甚至会对运营商的计算机软硬件系统造成危害。例如2002年11月26日，台湾地区“华联国际”游戏运营商的网络游戏《精灵》就因严重的复制问题而被迫紧急停机，造成巨大损失。而另一方面，非法复制行为对玩家拥有的同种类虚拟物也会造成间接伤害，因为同种虚拟物的复制品大量泛滥无疑会使原虚拟物的稀缺性不复存在，进而导致其交换价值的减损或丧失。

（3）针对虚拟物的欺诈获利。运用欺诈方法获得他人虚拟物品是形式最为繁多的虚拟物侵害手段，其具体包括：①以相似名称冒充他人行骗，如改变名字偏旁部首、改变大小写、改变特殊数字、符号等；②谎冒他人之小号^[9]或他人朋友要求暂借虚拟物行骗；③在虚拟物互换交易中，在对方履行后拒绝支付自己虚拟物品并拒不退还他人虚拟物；④在虚拟交易中故意减少一位数或在同时点确认成交之际忽然取消，利用对方疏忽获利；⑤多人合谋，组织诈骗集团造成虚拟物拍卖假象；⑥假借游戏中某知名公会、社团的名义行骗；⑦“公然抢夺”，即谎称互相比较某种虚拟物，相隔一段距离以保证安全，实际利用加速、瞬间移动等外挂进行抢夺；⑧冒充运营商内部人员行骗，如告知某玩家其虚拟物品是复制得来或盗取别人的，要回收公司进行鉴定或没收，得手后立刻下线。

（4）故意损毁虚拟物。有人通过特洛伊木马、外挂程序或欺骗等途径获取他人游戏密码、账号后，进入游戏将玩家虚拟人物彻底删去，或将玩家辛苦收集的虚拟人物身上的各类虚拟物品、装备尽数弃之于地任由他人拾取。

（5）利用“PK暴装备”^[10]行为劫取虚拟财物。由于某些网络游戏^[11]规则设计的原因，玩家间的互相攻击经常能导致“杀死”对方并获得对方身上虚拟装备的效果，所以很大一部分人以攻击其他玩家虚拟人物劫取其装备为乐。

（6）侵犯虚拟物向现实转化的类型。一定程度上，侵犯虚拟物的行为已经突破网络空间向现实空间过渡或称转化，具有现实性特点，其具体模式包括：①持凶器或以暴力威胁强抢虚拟物；②不甘游戏中虚拟对战失败，现实寻仇。如一名网络游戏玩家在网络对战时屡战屡败还遭对手讥讽，马上聚众找到对方报复，至其重伤。③佯称进行虚拟交易而行骗，待对方付款后拒绝支付^[12]；④内外勾结，运营商内部人员为某玩家修改参数，滥发或转移他人虚拟物以交易牟利。⑤谎称“代练”诈骗^[13]。

2.侵害行为分类

有学者^[14]根据受司法关注的程度不同，将主要的侵犯网络游戏虚拟物行为归纳为：①盗窃他人虚拟物；②诈骗虚拟物；③现实侵犯虚拟物三种。虽然这种分类方法囊括了当前虚拟物侵害行为的主要模式，但却未能将上文中其他行为性质予以明确。所以这里笔者倾向于将严重的网络游戏虚拟物侵害行为分为三类：

1）传统犯罪类型

此种类型下主要包括侵犯虚拟物之外，还涉及现实财物、人身权利的侵害行为，大多符合我国刑法第四章、第五章有关侵犯公民人身权、财产权犯罪行为模式。其具体形式包括：

（1）诈骗类。其以假借虚拟交易之名骗取对方虚拟物为主要模式。例如，据我国台湾地区2003年1月20日《联合报》报道，16岁的中学生许某在网络游戏《天堂》中以“天币”1 200多万元（折合约现金台币6 500元）出售“宝物”，24岁的陈某在如数交付“天币”后，许某却拒绝交付宝物，陈某向警方报案，台湾地区警方依诈欺罪拘捕许某^[15]。

（2）胁迫抢劫类。以暴力胁迫、抢劫他人虚拟财物为主要模式。例如2004年12月10日，《传奇》游戏玩家井先生在长春市二道区东盛路附近一家网吧上网，正向其他玩家介绍自己曾出资400元买的游戏装备“怨恨项链”神奇之处时，被坐在旁边的网友“天天好心情”看到，几分钟之后，“天天好心情”偷偷叫来一帮人将他围住，对其拳打脚踢后，强行让井先生把“怨恨项链”送给“天天好心情”^[16]。

（3）由虚拟物受侵犯导致的现实犯罪问题。即故意伤害、故意杀人等直接侵害公民人身权利类。目前已经发生了玩家为虚拟物问题而持刀杀人的真实案例。2004年初的一天，玩家邱诚伟在玩网络游戏《传奇》时，杀怪获得一把虚拟的“屠龙刀”。“屠龙刀”在此游戏中属于顶级装备，十分稀有，能出卖赚钱。其网友朱某得知后，便向他借用这把“屠龙刀”。不到一个月，邱诚伟发现该“刀”被朱某擅自以7 000余元人民币的价格卖给了他人。此后，邱诚伟多次向朱某催讨卖“刀”所得的钱款，朱某始终拒绝支付。2004年10月10日下午1时许，邱诚伟携带一把匕首至上海市七浦路朱某家中，再次向朱某催讨钱款未果后，即拔出匕首刺向朱某，在刺中朱某左胸部后逃离现场。朱某因心脏及左侧肺脏破损致大失血而当场死亡。案发后当日，邱诚伟到公安机关投案自首。上海市第二中级人民法院对该上海市首例因网络虚拟物纠纷引发的故意杀人案做出一审判决，被告人邱诚伟犯故意杀人罪被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身^[17]。

2）网络犯罪类型

针对网络犯罪是犯罪学概念还是刑法学概念，最初的观点认为，网络犯罪是基于网络的出现而产生的一种新型犯罪现象，是社会上存在的诸多特殊犯罪形态之一，一般而言网络犯罪指的是网络空间中所实施犯罪的统称，其实际上属于一类犯罪集合，类似于“枪支犯罪”、“性犯罪”的犯罪类型划分，因此，网络犯罪是犯罪学概念而非刑法学概念^[18]。后来，网络犯罪作为刑法学上的概念的观点开始被接受，因为1997年修订的刑法典第二百八十五条和二百八十六条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪在绝大多数的情形下，主要表现为网络犯罪，刑法意义上所使用的网络犯罪一词，实际是指这两个罪名所涵盖的犯罪行为。而针对网络犯罪是以网络为犯罪对象的犯罪还是通过网络实施的犯罪，即网络犯罪的工具犯与对象犯之争，有学者^[19]提出对网络犯罪应当进行广义上的界定，即网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的行为。而目前，通过计算机网络模式的虚拟物侵害手段大致有以下几种主要形式：

（1）网页陷阱：盗窃他人的ID及密码最常使用的方法便是利用隐藏有黑客程序的网页。这些网页中隐藏有能够入侵对方计算机的黑客程序，当玩家浏览这些网页后，黑客程序会自动下载到计算机中，在后台悄悄运行。当玩家输入个人ID及密码时，黑客程序就将这些信息自动记录下来，并发送到程序中设置好的电子邮件地址中去。很可能下次玩家登录游戏时发现自己的游戏人物已经一无所有，或者更彻底的是由于别人已经进行了密码更改或物品转移、账号删除，玩家只能得到密码错误的答案——即丧失了自己的虚拟人物与物品的所有权及支配权。

其新发展形式包括：①冒充官方网站，诱之以利，引君入瓮。实例——玩家在《梦幻西游》网络游戏中做广告称，只要登录xyq163.wyww.com（假官方网站）然后在指定位置输入自己的账号、密码，就能免费获得大量的经验值以及一个宠物熊猫。不少玩家如实地填写了自己的账号信息后并没有得到超级宠物和经验值，账号和密码却被盗走了^[20]。②设置虚假网络交易平台，通过所谓“拍卖”模式一唱一和诈骗玩家财物。例如包头特大网络游戏装备诈骗案被侦破后，发现其涉案金额万余元，诈骗次数达百余次^[21]。

（2）网吧伏击：网络游戏的账号和装备被人偷走的另一种途径是在网吧里设置陷阱。网吧是目前我国一部分玩家进行网络游戏的主要场所，但一些不法分子在网吧的电脑中设置了黑客程序，其他玩家用这些电脑上网时，木马程序就会自动记录下其账号和密码，待下次上网时，就可以提取账号和密码，将他人装备据为己有。

（3）下载圈套：通常而言，各种黑客软件、木马、病毒生成器是盗窃网络游戏账号的有效工具，而有人充分利用这种情况设下计中计——其通过公开宣传、提供链接等模式吸引别有用心或好奇的人下载其软件、外挂、病毒生成器等软件，而这些被下载的盗号软件本身是柄双刃剑，在下载人未及利用之前已反受其害，自己的游戏账号密码可能反而先被窃去了。这种模式有很强的针对性，颇有“黑吃黑”的性质，不少受害人因为自己的不良企图自讨苦吃，大多也不敢声张。

3）虚拟犯罪类型

我国有学者提出了“虚拟犯罪”的概念，即“发生在网络空间中的、具有客观危害性、但犯罪行为或者犯罪对象具有虚拟性存在特点并与客观现实不存在交叉的犯罪类型”^[22]。然而，美国学界以“是否与现实存在交叉性”标准将虚拟犯罪分为“虚拟犯罪”（virtual crime）与“真实虚拟犯罪（real virtual crime）”^[23]的见解更值得肯定。笔者认为，应严格区分某侵害行为是否实施并作用于现实或虚拟游戏环境之区别，以“该侵害行为完全发生在现实中并结果于现实中”为标准惩罚“真实虚拟犯罪”，而将一般意义上的虚拟犯罪排除在刑法调整范围之外，留待运营商用游戏内部规则或技术手段处理。目前可以被归入虚拟犯罪的侵害行为主要针对：

其一，利用“PK暴装备”劫取虚拟财物的行为。以《传奇世界》为代表许多网络游戏中，PK行为确实能带来“掉宝”等虚拟物侵害的结果，有很多玩家潜心研究如何“偷袭”别人以快速获得他人虚拟物品的技术^[24]。

其二，游戏内的骗术集合。如上文提到的利用将“第一帅”改为“弟一帅”，“101”改为“！0！”的冒名方法；游戏内虚拟交易时故意将“100000”输入成“10000”的伎俩；冒充游戏公会、社团招收新队员的名义行骗；利用加速、瞬间移动等外挂或与他人合谋设局抢夺；冒充运营商内部人员行骗等。

以上各个真实案例反映出种种虚拟物侵害行为的客观存在，而其是否具有社会危害性或社会危害性是否已达到犯罪程度，是否严重危害到我国社会稳定与经济发展，还需要我们具体分析。

（二）侵害行为的社会危害性

贝卡利亚曾说过“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”^[25]。很显然，刑法这一最严厉、专为惩治犯罪行为而设的法律是否应介入某一领域，应以该领域内是否存在严重的危害行为以及社会危害性大小作为衡量标准。

1.社会危害性

行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征。正如有人指出，犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到如此严重的程度。所以，只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪和一般违法行为区别开来^[26]。

而所谓行为的社会危害性，是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。高铭暄教授指出：“根据我国现行刑法，社会危害性首先表现为客观上的危害，这是毫无疑义的。我国刑法分则规定的许多犯罪，都以物质性或非物质性的客观损害结果作为构成犯罪的必备要件之一。但是造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。因此任何犯罪都是主观与客观的统一。在这个意义上说，犯罪的本质特征——社会危害性也必然是主观与客观的统一”^[27]。由此，衡量社会危害性及其程度，不仅要考虑行为客观上所造成的损害，还要考虑行为人的主体要件与主观要件。

2.侵害行为的社会危害性程度分析

上文所述的网络游戏虚拟物侵害行为是否达到严重程度，需要考虑如下因素：

（1）行为侵犯了何种社会关系。这是决定行为社会危害性程度的首要因素。虽然上文中三种侵害行为都侵害了玩家们虚拟物的所有权与支配权，侵害了我国刑法保护的公民财产权内容，但确定其危害性程度仍需参考其他因素。

（2）行为的性质、方法、手段或其他情节。上文中传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为性质皆属非法，传统犯罪类中如胁迫抢劫行为采取了暴力方法，而网络犯罪类行为不但采取高科技手段呈现智能化、隐蔽性特征，还使用特洛伊木马、外挂程序等有害计算机的禁止性工具，其社会危害性程度不容忽视。而相对来说，虚拟犯罪类侵害行为的损害范围被局限在游戏中，是符合游戏规则但与现实伦理评价体系相矛盾的游戏行为，因此其危害性与上两种侵害行为不同。

（3）行为是否造成危害结果、危害结果的大小或者是否可能造成危害结果。传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为不但会导致玩家虚拟物所有权的丧失，还因为相关立法的空白，公安机关难以处理，受害玩家法律救济难寻，可能走上私力救济的极端，甚至迁怒他人，导致其他犯罪的产生^[28]。而虚拟犯罪类行为造成的结果都在玩家的合理预料之中，是玩家初始登录游戏时就会了解到的游戏规则可能导致的结果，玩家选择继续游戏便是对这种游戏内在风险与刺激的接受，由此虚拟犯罪类侵害行为导致的结果难以谈得上危害性问题。

（4）行为人本身的情况。即行为人的责任能力以及身份。由于网络游戏玩家包含各年龄层人员，且大多是精神健康者，所以责任能力对此三类行为的危害性程度影响不大。然而，就身份问题来说，运营商内部人员进行传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为的可能性依然存在，其造成的危害自然大于其他人。

（5）行为人主观方面的情况。上文中的三类侵害行为的主观方面都是直接故意，即认识方面“明知”，意志方面“追求不法结果的产生”，且都大多具有营利的目的，社会危害性很大。

（6）情节是否严重、恶劣。传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为往往造成广泛的危害范围，且侵害行为频繁。如安徽省芜湖警方破获一起以出卖传奇装备为名的网络诈骗案，该案涉案金额50余万，受害人遍及黑龙江、广州、西双版纳、成都、重庆、上海、贵州等47个城市，该犯罪集团有组织、有分工，造成极其恶劣影响^[29]。而设置一个网页陷阱，可能会造成数以百计的访问者虚拟物被窃，危害不可估量^[30]。

（7）行为实施时的社会形式。根据《2003年度中国电脑游戏产业报告》显示：2003年全年，中国大陆地区正式运营的网络游戏有114款，收费游戏全年平均在线人数的总和为177万，玩家的总数量也已经超过2 000万人，2003年中国网络游戏市场总额为34.8亿元，266％的年增长率这一数字也展示出中国网络游戏行业最真实的规模及其蕴涵着的巨大潜力。就网络游戏直接带动的周边产值来看，2003年网络游戏带动周边产业产值总计340.9亿元，约为网络游戏市场总规模的9.8倍。网络游戏出版产业对批发和零售渠道、IT及通信技术的发展、国家税收的提高等都有较大的促进作用。仅2003年一年，就对通信业直接贡献87.1亿元，对IT产业直接贡献35亿元，对媒体及传统出版直接贡献26.4亿元。

诸多数据显示，网络游戏已经不再是传统中人们眼中的洪水猛兽或“电子海洛因”，它已成为我国经济生活领域内与国计民生息息相关的一项重要行业，它的健康有序发展无疑会为我国经济发展与社会主义现代化建设发挥巨大推动作用。

我国政府及各相关部门越来越重视网络游戏产业，正在考虑采取适当的相关领域法律保护办法。^[31]正是在这种形势下，上文中各类虚拟物侵害行为无疑是逆大势之所趋，不但侵害玩家个体权益，甚至危及网络游戏产业发展，其社会危害性不容忽视。

综上可知，传统犯罪类与网络犯罪类侵害网络游戏虚拟物的行为的社会危害性已达到严重程度，符合犯罪的本质特征，应视为犯罪对待。而虚拟犯罪类侵害行为并未具有严重社会危害性，不应视为犯罪，完全可以留待运营商与游戏内部规则处理，对这三种侵害行为要区别对待。

（三）侵害行为的刑罚当罚性

刑罚当罚性，又称应受惩罚性，作为犯罪三特征说^[32]的要件之一，指犯罪是一种应当受刑罚处罚的行为。无疑刑罚当罚性虽不是犯罪的本质特征，但它也应是犯罪的法律后果^[33]。

针对侵犯网络游戏虚拟物的行为是否应认定为犯罪进而以刑罚处罚，需要以帕克（Herbert L.Packer）在《刑事制裁的极限》^[34]中提出的刑事制裁六标准来衡量。

1.该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的，不能被社会任何部分所认可

据调查显示，目前中国网络游戏用户达1 380万户，其中76.3％有过虚拟装备丢失的经历。面临此种情况时，大多数网友“自认倒霉”，部分网民选择向运营商或者消协投诉，部分受害玩家选择到公安机关报案或向法院起诉，希望能通过法律途径获得救济^[35]。针对日渐严重的虚拟物侵害问题，社会各方面都有强烈反应。

（1）我国政府的作法。随着网络游戏行业日渐成为政府所关注焦点，为解决网络游戏虚拟物侵害问题我国政府和上海地区的有关部门已经将其列为三项课题进行专门研究：①2003年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目《网络游戏产业法律问题研究》；②2004年度上海市信息化委员会和上海市新闻出版局信息政策法规调研项目《网络游戏法律政策问题研究》；③2005年度上海市信息化委员会信息政策法规调研项目《网络游戏虚拟物交易规范研究》。而在重庆日前结束的市政协会议上，政协委员郭莎莎提出立案，呼吁对所有网络游戏进行规范，尽快出台相应的法律法规^[36]。

（2）业内人士的态度。面对网络虚拟玩家的维权问题，中国消费者报、中国消费者协会、中国出版工作者协会游戏工作委员会、中国互联网协会、中国软件行业协会游戏软件分会及20多家国内知名网络游戏企业的有关人士，一致呼吁重视“网络游戏企业健康发展与消费者权益保护，法律及时处理虚拟物侵害行为”^[37]。

（3）法律界人士的观点。2003年12月25日，一份由19名律师联名写就的《保护网络虚拟财产立法建议书》^[38]，通过邮政快递的方式由成都寄往全国人大法律委员会。该《建议书》建议制定一部专门的《网络虚拟财产保护条例》来处理日益严重的虚拟物侵害问题。

然而由于法律界定不清，各地公安机关虽然希望打击虚拟物侵害行为以求保护玩家利益，却面临无法可依的尴尬状态^[39]。为此，公安部专门做出《关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为的请示》的批复，以惩治虚拟物侵害行为。

（4）社会大众的看法。2003年6月末，辽宁省辽阳市两名《传奇》玩家因高等级账号被盗而前往报警。但经过咨询，他们得到的答复却是：“由于缺乏相关法律规定，公安机关无法立案。”经过私下调查，他们于7月22日在本市的一家网吧查找到盗号者为一名16岁的初二学生，当时他正用该账号进行游戏。两名受害玩家遂将其带到自己常去的网吧进行了“教训”。这名初二学生最后承认盗窃了账号，与该生家长协商的结果是以3 000元作为补偿。但次日此家长随即报案，两名玩家因涉嫌“敲诈和非法拘禁”等两项罪名被刑事拘留^[40]。这种法律难以维权，私力救济违法，玩家苦不堪言的情况已经愈发受到大众所关注。在广大受害玩家的竭力呼吁严惩虚拟物侵害行为之外，随着虚拟物的概念与各类虚拟物侵害行为逐渐被社会大众所了解，提倡打击虚拟物侵害行为的队伍正在逐渐壮大。

2.对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的

刑罚目的可以分为直接目的和根本目的两个层次，根本目的是刑罚追求的最终目标，直接目的是具体指导刑罚的制定、适用和执行。我国刑法的根本目的在于：保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行。而刑罚的直接目的包括特殊预防和一般预防两方面，即通过对犯罪分子适用和执行刑罚，预防犯罪分子本人重新犯罪；同时预防社会上可能犯罪的人实施犯罪^[41]。

对严重的虚拟物侵害行为适用刑罚，不但可以起到改造犯罪分子使其弃恶从善、不再进行犯罪活动或淘汰犯罪分子，使之不再危害社会的效果，还能体现警告、威慑社会上的不法分子，使之不致走上犯罪歧途的作用，同时教育和鼓舞广大人民群众积极地同犯罪作斗争，安抚被害人、防止他们进行私人报复，由此符合刑罚一般预防与特殊预防这一直接目的。

另外，由于对严重的虚拟物侵害行为适用刑法，不但能够保护广大玩家的虚拟物所有权与支配权等合法权益，还能维护游戏运营商的经营安全、秩序与效益，保证网络游戏产业高速、健康、有序发展，由此符合刑罚的根本目的。

3.抑制它不会禁止社会所希望的行为

首先，传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为都与正义、公平、秩序等理念相背，以刑罚为表现形式对各类以诈骗、人身伤害、木马陷阱等手段获利的严重侵害行为施以否定性社会评价，是刑法维护与保障社会秩序的要求。

其次，对上述两类侵害行为处以刑罚并不会影响科技的发展，相反还能为科技和网络游戏产业发展提供更为良好的运行环境。处罚网络犯罪类侵害行为的目的是为了惩罚计算机硬件与软件的恶意使用者，并不会将以科研为目的的计算机研发者纳入其中。

但是，针对虚拟犯罪类侵害行为而言，刑罚的介入会同时危及玩家利益与游戏产业。玩家按照游戏生产商、运营商设定的规则进行游戏，在脱离现实的各种虚拟世界中自由行动享受乐趣无可非议，在这种情况下忽视游戏代码与内部规则的作用而以现实的刑罚去约束虚拟世界的行为，无疑会造成玩家群体与游戏厂商的一致反对。

4.能够通过公平的无差别的执行对它进行处理

我国目前已经有了一套较为完整完善的司法体系，一旦针对虚拟物侵害问题的法律处理方法被明确界定，各类侵害行为完全能够在“法律面前人人平等”的原则下得到公平、公正的处理，对危害严重的传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为正确定罪处罚，同时将缺乏社会危害性的虚拟犯罪类的侵害行为排除到刑罚范围之外。

5.通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上造成质的或者量的加重负担

不少地方公安机关对将侵犯网络游戏中虚拟物的行为纳入刑罚处罚的观点颇有微词。其对打击此类行为态度不够积极的原因除法律无明文规定外，另有“隐情”——司法负担过重。例如据统计，著名的网络游戏《传奇》在鼎盛时期全国共有注册游戏用户7 000万人，每日“沉溺”其中的玩家逾60万，而每日发生的“盗号”案件数量多到简直无法统计。倘若刑法规定对盗窃游戏账号的行为进行刑罚处罚，则各地公安机关人手本来匮乏的网络安全部门必将陷入极度繁忙的被动局面^[42]。

以公诉程序来看，对虚拟物侵犯行为进行“侦查、起诉、审判”确实负担沉重，很可能严重占用司法资源。然而，结合台湾地区的做法^[43]，通过自诉程序的设计，辅以调解手段的模式，该问题便可迎刃而解。

6.不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法

即没有刑法介入，其他部门法的调整难以达到理想效果。针对日益严重的虚拟物侵害问题，仅以民事诉讼^[44]、调解、行政处罚手段^[45]来解决根本问题的效果有限性越发明显。看看目前越来越多的虚拟物受侵害的负面报道，听听众多因虚拟物交易“被盗、被抢、被骗”的受害人的倾诉，缺乏刑法的调整而无法对严重危害行为的打击查处，继续纵容各种传统犯罪类与网络犯罪类危害行为弊端已不容忽视，并且其行为的危害程度、涉及范围和负面影响都在呈扩大趋势。因此，摆在我们面前的是如何对各类严重危害行为定罪量刑、追究其行为人刑事责任，正确合理处以刑罚的问题，以体现公正、公平理念，恢复和谐社会秩序。由此，刑事惩罚手段是处理严重虚拟物侵害行为的不可替代途径。

而虚拟犯罪类侵害行为完全可以由运营商在虚拟世界内按照游戏规则或通过技术手段进行处理。对此类问题完全可以依科技手段处理，刑罚对其适用缺乏不可替代性。

二、中国大陆之外各国家、地区的虚拟物法律保护对策

目前，世界各国关于侵犯网络游戏中虚拟物的案件与日俱增，由于缺乏法律依据，各国最初对于侵犯虚拟物的案件不予立案^[46]。伴随着越来越多类似事件的发生，韩国、日本以及我国台湾地区、香港地区逐渐开始以刑法手段制裁此类案件。

（一）韩国有关网络游戏虚拟物问题的法律对策

韩国在立法和司法方面均明确承认网络“虚拟物”的价值，规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其肆意进行修改和删除，可见在韩国法律认可下，网络游戏虚拟物的性质与存在银行账号中的钱财并无本质区别^[47]。

韩国作为网络游戏产业市场运营最为成功的代表，其网络游戏创造的产值已超过汽车制造业，成为国民经济的一大支柱产业。同时其面对的网络游戏虚拟物犯罪问题也异常严重，根据韩国警察厅统计，仅2002年1月到10月，与网络有关的犯罪达到2.5万件，而其中与网络游戏虚拟物有关的占到26％，达到6 519件^[48]。根据2003年韩国时报的报道，韩国的网络犯罪已达4万件，其中2.2万针对的是网络游戏虚拟物，比过去又增长了18％。并且，在虚拟物与现实货币交易机制的刺激下，犯罪主体正由专业化人员向大众化过渡，有组织、高科技性成为其特点。例如，韩国国家警察于2003年7月22日逮捕的两名黑客中，其中一个是不满22岁的大学生，他们利用侵入服务器非法复制手段获取了15亿韩元的真实现金^[49]。

（二）日本有关网络游戏虚拟物问题的法律对策

1.不法连线禁止法与不法连线罪

日本于1999年公布“不法连线行为禁止法”（不正アクセス禁止法），2000年正式实施。日本虽然在这个特别法中将不法连线的相关行为视为犯罪，但是不仅设定的刑罚规定得非常轻微——“一年以下有期徒刑”，而且也在特别法的后半部分设定了一些对于网路安全的国家协助义务与宣传的条文。其原因是，该法的目的不在于国内“严重的犯罪事实”的揭发与抑制，而在于借着被害人的告发（当被害的产业机关认为犯罪轻微不影响企业形象时，较容易采取告发的行动）让国家警察机关能够合法地接触到民间企业的电脑网络系统，并在国家的指导下建设起安全的网路秩序^[50]。

根据日本方面的研究，以往被报道的重大电脑侵害事例（不限于犯罪行为）其实大部分都是入侵电脑系统后又尝试实施后续犯罪行为的案例，单纯的入侵行为大都是看似严重但实际危害甚为微小无法被认为是犯罪（当然当时不法连线罪还未公布）^[51]。而在日本订立不法连线罪后，因为在侦查实务上无法对抗拥有消除登入记录技术的行为人，且轻微的一年以下有期徒刑的法定刑也无法对一些刚从业余转为专家身份的“确信犯”产生规范性抑制效果，结果实施数年后所揭发的罪行大半都是未告知本人即擅自使用他人账号密码的案例，这些不过是手法幼稚的“间歇性”业余性骇客所做的行为而已^[52]。针对此种现象，日本警察厅于不法连线行为禁止法实施半年内，即通过七件不法连线犯罪事例以及两件助长不法连线事例（不法密码的提供等行为）的检讨，提出了数点提高网络安全的策略^[53]。

而针对内部人员（能够合法取得账号的运营企业人员等）泄露或贩卖他人账号或密码的问题，日本的不法连线禁止法在不法连线罪之外，另以轻罪的方式对于任意向第三人提供他人账号密码的“助长不法连线行为”予以处罚。不过有论者强调就网路安全性的信赖感的侵害程度而言，内部侵害行为的危害性并不亚于实际上的不法连线行为，并认为较轻的处罚是没有合理依据的^[54]。

2.现实案例

2005年4月22日，日本警方在东京北部的埼玉县逮捕了两名15岁的高中生。其中一名学生非法盗取了京都的一位40岁家庭主妇的虚拟装备和虚拟物品，共计金额约1 000日元；另一名被捕者则是对一个家住宫城县的10岁小学生进行了类似盗窃行为，这两名被捕者都可能将以违反不法连线禁止法）被起诉。此为日本首例将侵犯虚拟物作为犯罪对待的案件^[55]。

2005年8月18日，一名中国留学生被日本加贺地区警方逮捕，其原因是该学生涉嫌在天堂2游戏中非法使用外挂侵害并抢劫^[56]其他游戏玩家，并将其抢来的虚拟物兑换为现实货币非法得利。数名受害者反映他们已经发现其被抢走的虚拟财物如“智慧之耳环”、“噩梦之盾”等都已经被他人置于某些网站上公开拍卖^[57]。

（三）我国台湾地区有关网络游戏虚拟物问题的法律对策

1.台湾地区关于侵犯网络游戏中虚拟物犯罪的首宗刑事判例及其理由

1）我国台湾首例虚拟物犯罪

2001年9月，台湾地区“刑事警察局”查获一起侵入网吧计算机取得他人账号、密码，进而盗卖网络游戏《天堂》中的装备与天币、游戏点数的案件，逮捕严某等4名犯罪嫌疑人。该案盗用账号的方法，是一种经常被使用的盗取账号方式：在网吧的计算机中逐一阅读暂存资料夹，找到许多网友的账号、密码，这些计算机因为事先安装有可执行一种能纪录计算机按键使用情形的程序，网友的行为皆被记录下来。4人大量使用这种程序，获得许多账号与密码，并把原属于这些账号中的游戏角色的“装备”或“金钱”等虚拟物卖给其他人。

2）台湾地区警方对虚拟物法律性质的认可意见

上述严某等4名学生盗卖网络游戏《天堂》中虚拟物的案件，属于我国台湾地区首宗“网络货币偷窃案”。警方在无先例可循的情况下，据以起诉的法律依据，只是台湾地区刑法第339条中第3条第1项的规定：“意图为自己或第三人不法之所有，以不正方法将虚伪资料或不正指令输入计算机或其相关设备，制作财产权之得失、变更纪录，而取得他人财产者，处七年以下有期徒刑”。

根据台湾地区“内政部警政署”警署刑侦九（3）字第0920007331号函《网络线上游戏犯罪案件处理说明》的解释，适用这一法条的具体理由是，“网络线上游戏之账号角色及虚拟宝物与一般现实社会之财物同其价值，诈骗或窃取他人虚拟货币宝物及窃取他人账号等行为，均属违法，将依刑法等相关法律究责”。应当指出的是，以诈欺罪论处，只能说明犯罪嫌疑人“诈欺”游戏管理方即网络游戏开发商，而并不能够说明犯罪人“偷窃”玩家的“金钱”与“装备”行为的性质。因此，从刑法学理论而言，以欺诈罪论并不足以涵盖整个犯罪事实，因此警方认为涉嫌诈欺罪外，并以涉嫌窃盗罪为由移送检察院起诉^[58]。

3）我国台湾地区“法务部”关于虚拟物法律性质的解释

台湾地区刑法理论界认为，从网络游戏中“虚拟货币”与“虚拟装备”所具有的财产价值来看，窃取线上游戏的“金钱”与“装备”的行为，已经与窃取真实世界的财产一样，因此应以窃盗罪论处。基于此种认知的生效司法解释认为，虚拟物具有真实的财产属性，应当以真实财产论。侵犯虚拟物的行为可以依据刑法规定，构成犯罪。

台湾地区“法务部”为解决网络游戏中窃盗虚拟物案件的定性问题，在2001年11月23日做出（90）法检决字第039030号函释，认为：“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁纪录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁纪录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物与处理现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之窃盗罪或诈欺罪保护客体之理由。”因此，目前台湾地区刑法理论界认为，虚拟账号及物品在现实生活中具有一定的价值，如果发生账号被盗的事件，将以犯罪行为来处理，可以构成刑法中规定的诈欺与窃盗罪^[59]。

4）我国台湾地区司法机关关于虚拟物的性质认定

对上述案件，我国台湾地区“台北地方法院检察署检察官”在简易判决处刑申请书1990年度侦字第19875号中认定，在《天堂》线上游戏所扮演角色所拥有的“武士刀”、“力量手套”、“长靴”、“金灵链甲”、“十字弓”、“抗魔头盔”等无法复制的虚拟装备、武器、道具，必须以该网络游戏所使用的“天币”（即游戏中所使用的“货币”）购买，但是在现实生活中，仍属于具有一定财产上交易价值的电磁记录（例如“天币”与新台币可以约定交易价格按一定之比例汇兑，或直接以一定价值的新台币购买虚拟装备、武器、道具）。被告人借由盗取的数个账号内所扮演的角色以直接交付给自己所扮演的角色，或借由网络游戏者所扮演的角色丢弃在虚拟空间后再由自己所扮演的角色以拾获等方式，窃取至自己所扮演的游戏角色身上，共获取总价值约“天币”162万元，按折换价格折合约相当新台币16 000元电磁记录财物。

关于此案的定性，我国台湾地区检察官认为：其一，根据台湾地区1997年10月8日修正的刑法第323条（修正后）的规定，“电磁记录”在窃盗罪中“以动产论”；同时，根据刑法第352条（修正）第2项规定的干扰他人电磁记录处理罪，电磁记录虽为无体物，仍为窃盗罪及毁损罪的客体。同时，窃盗罪中所谓窃取，系指破坏原持有人对于财物的持有支配关系而建立新的持有支配关系。而被告窃取的电磁记录（虚拟装备、武器、道具），因为必须利用游戏服务器提供的虚拟空间方能支配使用，而且无法经由单机复制，且被告系经由“天堂”线上游戏服务器，同时破坏被害人所持有“天堂”游戏虚拟的装备、武器、道具等电磁记录之支配关系，并进而建立自己之持有支配关系。其二，被告利用特洛伊木马程序，使计算机将使用者曾经输入“天堂”网络游戏的账号及密码非依原应有的处理，集中储存在特定的档案供被告搜集使用，对网络咖啡厅的计算机主机内电磁记录的处理产生干扰，并足以损害被害人及其曾使用计算机的不特定人。其三，被告又输入其所搜集的被害人账号及密码登入“天堂”网络游戏伺服主机并消耗他人所购买之游戏时数（点数），免除自己支付予“天堂”网络游戏的对价，有为自己不法利益之意图甚明。

因此，被告人犯刑法第323条、第320条第1项规定的窃盗电磁记录罪、第352条第2项规定的干扰电磁记录罪，以及第339条第2项规定的普通诈欺罪。三罪互有方法结果之牵连关系，根据刑法第55条的规定，从一重之罪处罚，即按窃盗电磁记录罪论。同时，被告先后多次窃盗电磁记录之犯行，时间紧接，犯罪构成要件相同，显系基于概括犯意而为之，属于连续犯，只构成一罪，但应当加重其刑。

基于以上事实，台北地方法院刑事简易判决书2001年度简字第3993号判决书认为，被告人连续以诈术得财产上不法的利益，处拘役50日，如易科罚金，以300元折算一日，缓刑2年。这个判决，属于关于盗窃虚拟物构成犯罪的首例判决^[60]。

2.我国台湾地区的修法进程

在上文有关虚拟物的首例判决阶段，“虚拟货币或宝物是否为法律上所保护之财产”这一理论争议的结论是，根据台湾地区刑法第220条第三项规定，所谓“电磁记录”，是指电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录，而供电脑处理之用者。因此，虚拟“宝物”或“货币”，在“刑法”上均应当被认为属于“电磁记录”^[61]。

而我国台湾地区是经历了一个反复研究、论战争议^[62]的过程，才确认了网络游戏中虚拟物的法律性质，并进而认定对其侵犯行为可以按犯罪行为定罪处罚。

在1997年10月8日修正后的台湾地区刑法第220条第二、三项的规定中，将“电磁记录”准用“文书”对待，且将干扰电磁记录之处理行为，等同于毁损文书罪论处^[63]；同时第323条明确规定“电磁记录”准用财产犯罪之“动产”，在窃盗罪中以“动产论”；第352条第二项规定干扰他人电磁记录处理罪，电磁记录虽为无体物，仍为窃盗罪及毁损罪之客体^[64]。

台湾地区“法务部”为解决盗窃网络游戏中虚拟物案件的定性问题，于2001年11月23日做出［90］法检决字第039030号函释，认为：“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器……线上角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可透过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑罚之窃盗罪及诈欺罪保护客体之理由”^[65]。

针对虚拟物本身的特殊性问题，我国台湾地区“立法院”在2003年6月所通过刑法修正案再次修改有关虚拟物方面的立法，增订有关电磁记录的单独保护罪名。①将第二十九章窃盗罪第323条“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论。”重新改为“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论。”②在台湾地区刑法修正案增订的第三十六章妨害电脑使用罪第358条规定：“无故输入他人账号密码、破解使用计算机之保护措施或利用计算机系统之漏洞，而入侵他人之计算机或其相关设备者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科十万元以下罚金。”及第359条规定：“无故取得、删除或变更他人计算机或其相关设备之电磁纪录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金。”

在其增订理由中明确表述“……故意在他人电脑中植入木马程序，取得电磁记录，或未经授权删除他人电脑系统中没有文义性之电子档案等，均可构成本条之罪。”

由此台湾地区普遍认为，这一条中的“电磁记录”，包括所有虚拟世界的账号、点数以及道具装备等虚拟物。而基于这一条的规定，对于故意盗窃、破坏等危害网络游戏虚拟物的犯罪行为，将适用第三十六章妨害电脑使用罪第359条进行刑事追究，而对于抢夺抢劫等其他行为，正如台湾地区立法说明所指出，则仍然依照传统犯罪进行追究。

3.我国台湾地区修法后的司法判例

在“在网络咖啡店，未经授权，盗用他人向橘子数字科技股份有限公司申请之天堂游戏账号，窃取其所有虚拟游戏装备实物”这一所谓“修法后台湾地区首例虚拟犯罪刑事判例”中，出现了法院根据台湾地区刑法第320、323、339、339-1、339-2、339-3、358、359条（92.06.25版）^[66]进行了裁判以确保虚拟物所有人的合法权益的实例。

根据在台湾地区“立法院”于2003年6月通过的新修刑法，网络游戏中窃取虚拟宝物行为可以依刑法第359条“无故取得、删除或变更他人电磁纪录罪”来处罚，台北地方法院于修法后首次判决一名窃取虚拟宝物的玩家免刑^[67]，并在判决中说明适法性变动。

法院判决指出，被告玩家有一次在玩网络游戏时，通过在计算机进行“武器、装备”交换，得知被害人的游戏账号及密码，随后于2003年3月到一间网络咖啡店中，将被害人在游戏中宝物装备移转给自己扮演的角色，并使用被害人的账号进行游戏。由于游戏系采预付费用的包月制，加上被告玩家窃取他人游戏宝物，其总计获利近新台币四万元。

此案经被害人报警侦查后将被告玩家查出，检方依刑法第320条第一项、第323条窃盗电磁纪录罪将其申请简易判决处刑。法院审理后认为，这类行为在今年六月刑法修正后，已不属非告诉乃论的窃盗电磁纪录罪，改属告诉乃论的无故取得、删除或变更他人电磁纪录罪；另被告玩家确实触犯刑法第339条诈欺得利罪，但被告事后坦承犯行，颇知悔悟，在客观上属情节轻微，且已与被害人达成和解，原告及游戏公司事后也未提出告诉，因此免除其刑。

（四）我国香港地区有关网络游戏虚拟物问题的法律对策

在香港，网上游戏盗窃问题引起关注，开始于2002年11月中旬。由于香港16岁的游戏玩家梁某不能忍受被人偷去辛苦“练功”换来的网上“武器”而跳楼自杀这一案件的发生，导致香港警方严重关注网络游戏中虚拟物的法律保护问题。

2002年，香港警方收到这类报案有20多宗，警方介入并侦破一些案件。但是，据推测报警数字事实属于冰山一角。香港警方认为，网上游戏的武器已经变成可以转移及具金钱价值的东西，警方将会时刻关注偷取网上游戏工具的行为。2002年6月10日，香港地区一名16岁男孩发现自己游戏账户内15件武器（包括剑及防具）被他人私自转移到其他游戏账户内，于是报警求助。警方侦查后在港岛区拘捕3名16至19岁的青少年，指控他们非法侵入他人的网上游戏账户，窃取15件“武器”，这是香港警方首次就“擅取网上游戏武器”展开的拘捕行动。

关于此类案件如何适用香港的现有法律定罪，由于缺乏先例，香港警方的意见也不一致。争议意见包括：①虚拟物属于一种权益，因而盗窃虚拟物构成刑事犯罪。换言之，游戏武器涉及金钱利益，使用这些武器可视为一种权益。因此这种盗窃有实在意义，情节严重的属于刑事犯罪，根据香港法例，最高可判入狱5年。因此，香港警方发言人强调，以偷窃手法取得游戏武器，无论金额多少均属违法，一经定罪，最高可被判入狱5年至10年。②虚拟物缺乏法律保护机制，但是，盗窃虚拟物的行为仍然可能构成犯罪。香港警方负责人指出，盗窃的目标通常为财物，但网上武器是一组数据兼且可以复制。虽然虚拟的“武器”是电脑数据，按目前香港法例的规定不算是财产，不符合“财物”的定义，一般很难构成盗窃罪。换言之按现行法例，电脑数据不能当作财产，即使在玩家眼中武器很值钱，在法律上也不算偷窃，况且亦很难衡量武器的价值，例如用户过去所花的功力又应否计算在内。但是，犯罪人通常是盗用其他人的账号，化身用户的角色，再向其他人兜售用户的武器，之后再将角色毁灭，令用户不能再登入账号。而盗用账号的手法不外乎是偷看密码、在互联网游戏中心安装木马等黑客程序，窃取其他人的密码，又或向朋友骗取密码。因此，盗用他人账号属黑客活动，根据香港《刑事罪行条例》第161条的规定，警方依然可用“有犯罪或不诚实意图而取用电脑”，去控告那些侵入他人游戏户口盗取武器的人，最高判囚5年。基于香港警方的上述认识，2002年，香港某法庭裁定一名骗取他人虚拟武器的18岁青年诈骗罪名成立，并判入劳役中心^[68]。

同时，香港地区国际刑警组织表示，在网上游戏中盗取虚拟武器，属于刑事盗窃罪行。一旦证明有跨境犯罪成分，不论案件大小，国际刑警定会协力打击。直至全球追缉疑犯归案^[69]。

（五）美国有关网络游戏虚拟物问题的法律对策

1.立法体系

美国面对近年来由于电脑科技的日益发达，侵入、干扰电脑行为泛滥，乃至于以电脑病毒程式破坏电脑使用的情况日益严重，电脑使用安全性备受威胁的情况下，尤其是在1999年4月26日CIH病毒发作，导致全球约六千万部电脑死机，连带经济损失难以估量之后，加紧了保护电脑使用安全，保护个人隐私、秘密及资料处理安全的立法步伐，使得与电脑、网络相关法律法规十分丰富。代表性成果如：美国1974年之《隐私权法》（The Privacy Act of 1974），美国联邦法典第十八章第1030条（18U.S.C.7§1030），以及“The Computer Fraud and Abuse Act of 1984”（CFAA），“The Electronic Communications Privacy Act of 2001”（ECPA）等。

与网络游戏虚拟物侵害问题最相关的，要数美国国会于1984年针对骇客犯罪问题而通过的CFAA法案（The Computer Fraud and Abuse Act）。其禁止并处罚的是在主观“明知且故意”的状态下，客观“未经授权或超越授权侵入他人受保护的电脑”的行为以及“因此非法截获、获取的信息造成损害”的结果^[70]。虽然理论上，CFAA法案并未将所有的未经授权侵入行为囊括其中，但其针对的犯罪对象“受保护的电脑与其中信息”内容十分广泛，而其针对的行为大致包括：①非法获取有关国防与外交关系信息；②非法获取有关金融机构或消费者的金融记录等；③非法闯入政府机关的电脑与或非法获取电脑信息；④侵入受保护电脑（包括个人）欺诈、非法获利并造成5 000美元以上财产损失；⑤修改或损害电脑代码、程式、命令；⑥非法交易有关对外贸易或政府系统的电脑密码或信息；⑦敲诈、散播威胁。需要强调的是，本着便于检控方起诉的目的，美国国会于最新的1996年的修正案中将1994年修正案中附加的“明知、故意、不计后果”此必备犯罪主观要件删除，将严格责任原则纳入其中，表明了国会的立场：“无论是否电脑使用者实际造成的损害是故意所为，只要其未经授权侵入他人合法电脑系统，且符合特定条件，其就构成了犯罪”^[71]。国会这一举措也受到了美国法院系统的支持^[72]。

2.司法实践与理论研究

虽然美国网络游戏市场也异常庞大，但在美国严密的电脑犯罪法律体系下，事实上针对侵犯网络游戏虚拟物引发的法律问题被带到法庭诉讼阶段的案例，除了2003年7月30日，在美国拉斯维加斯举办的一届由众多学者与电脑专业人士参加的名为黑帽子（Black Hat）的学术会议^[73]上设计的虚拟法庭案例United States v.J.B.Weasel之外，目前笔者仍未找到。

而与实践中的情况相反，美国关于网络游戏虚拟物的法律问题的理论研究水平却令人叹服。其多是将侵犯网络游戏虚拟物的行为作为“虚拟犯罪”（virtual crime）中的“虚拟物犯罪”（virtual property crime）来讨论。

据2004～2005年度《纽约大学法学评论》登载的内容来看，早在2003年11月13日至15日，美国耶鲁大学法学院与纽约大学法学院就联合组织了的名为“State of Play”的信息法律政策研讨会。该会议得到了包括众多法律学者、游戏设计员、软件工程师、心理学家、计算机与通信方面专家以及玩家等各界人士的参与支持，对包括网络游戏在内的虚拟世界存在的法律问题进行了探讨。参会学者各自从不同角度提出了自己的见解，其中不乏精辟独到、值得我们借鉴之作。

（1）《虚拟犯罪》^[74]。此文由新泽西州大学助理教授F.Gregory Lastowka和宾夕法尼亚州大学助理教授Dan Hunter合作完成。其从刑法这一部门法角度对虚拟世界可能对现时与将来的法律体系带来的冲击进行了深入的分析，可谓美国理论界有关虚拟犯罪问题最有代表性的作品。其文中提出了经典的虚拟犯罪“virtual crime”的定义，探讨了网络游戏虚拟物的问题，比较了外部法律体系调整与内部游戏规则的关系，界定了虚拟物犯罪问题的可罚性例外——“Real Virtual Crimes”，总结出“法律禁入游戏领域”的观点，并在结论中再次强调以现行刑法理论与规则机械介入调整网络游戏虚拟物领域问题难免弊大于利，应限制法律尤其是刑法外部调整介入的程度，将由游戏带来的问题留在游戏领域解决，同时为科技手段解决问题留有足够空间。

（2）《游戏的权利》^[75]。印第安那州大学助理教授Edward Castronova，在此文中谈到了“不应以现实中的道德与逻辑来衡量游戏环境中的内容”；分析了韩国对虚拟物损毁与非法转移进行刑事惩罚的作法；提出了“由于要区别游戏内外部环境以适用现实法律，且目前还存在多种复杂因素，因此将游戏相关内容与现实法律的规范相协调仍需要长时间的磨合过程”之结论。

（3）《虚拟世界中的法律定位》^[76]。耶鲁大学博士James Grimmelmann，在此文中通过比较虚拟物与计算机代码的关系分析了虚拟物的性质；进一步探讨了针对虚拟犯罪如何使惩罚更为行之有效，与应由何种主体或标准来认定虚拟犯罪的问题；更为前沿的是其对游戏的特殊性与现存刑法体系的冲突问题，如游戏中PK与故意伤害、谋杀等关系，游戏行会制度与结社问题进行了较为深入的探讨。

而根据《加州法学评论》记载的内容，代顿大学法学院教授Susan W.Brenner，在其《是否存在虚拟犯罪》^[77]一文中，通过比较“virtual crime”与“cybercrime”的内容，分析有关虚拟物侵害行为在现实世界与虚拟世界不同的刑事责任，提出了刑法介入应缓行的结论^[78]。

当然，相关主题的文章还有很多^[79]，甚至连著名的法官波斯纳都开始建议法律学者加深对围绕游戏问题的研究^[80]。

三、现存立法体系与司法现状

2003年北京市朝阳区法院受理的“李宏晨诉北极冰”这起“虚拟网财失窃案”，可谓一条导火线，引发了大众对网络游戏虚拟物问题的密切关注，带动了社会各层面对此问题的积极思考。然而遗憾的是，时至今日，就我国立法针对举措来看略显滞后，并由此导致了公安、司法机关对某些问题的处理无法可依，处于尴尬境地。

（一）立法体系构架

我国目前与虚拟物相关的立法大致如下：

（1）我国1997年10月1日起开始实施的《中华人民共和国刑法》，尤其是其中第四章、第五章侵犯公民人身权利罪、民主权利罪和侵犯财产罪的内容；以及第六章妨碍社会管理秩序罪中第285条至第287条有关计算机犯罪的内容。

（2）2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，尤其是其第四部分“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：①利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；②非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；③利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”

（3）相关行政法规、规章，具体包括2002年5月《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》，2002年11月《互联网上网服务营业场所管理条例》，2002年11月《文化部关于贯彻〈互联网上网服务营业场所管理条例〉的通知》等。

（4）《中华人民国和国治安管理处罚条例》，这是在目前众多公安机关在处理有关网络游戏虚拟物问题时援引适用最为普遍的依据。

（5）1997年国务院《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》，这是公安部11局2002年9月16日《关于对〈关于如何处罚盗用他人网上账号等行为请示的答复〉》所确定的依据。

（6）其他地方法规，如《河北省关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项治理的实施意见》等。

虽然以上各类法律法规都与网络游戏虚拟物保护某一方面相联系，但明确界定网络游戏虚拟物的法律性质或具体指明如何有效处理网络游戏侵害问题的法律法规尚未出现，由此导致了处理具体问题的困难。

（二）司法处理应对现状

基于以上的我国现存立法体系，大部分利用虚拟物交易进行的，以现实财物等为对象的各类侵害公民人身权、财产权的行为都能够在各级公安司法机关的配合下得到相应适当处理，被正确定罪处罚，体现公平、恢复秩序。

然而，如何妥善处理以虚拟物本身为对象的侵害行为仍存在不小的误区。各级公安司法机关在无法可依的情形下处于尴尬境地，既不能置危害行为于不管、自身职权于不顾，也不能违背罪行法定原则轻易盲目定罪处罚，以免侵害他人合法权益^[81]。一方面，其缘由我国立法体系中对虚拟物问题的解释与认定不够及时充分，另一方面也客观反映了相对科技高速发展立法进程的相对滞后，法律理论界与实务界同时面临着科技进步所带来的冲击，传统法学理论面临着自我调整与时代更新的双重挑战。

1.法律实务界争议

目前我国大陆地区关于侵犯网络游戏虚拟物的行为，首先在定性上就存在三种截然不同的观点：

（1）不构成犯罪。我国法律实务界中有观点^[82]认为，以虚拟物本身为侵害对象的行为虽然可被视作违法行为但却不应被定性为犯罪，其一般基于三点理由：①由于网络游戏中的虚拟物并非实体物质，是否具备真正财物性质尚存在争议，因此难以作为公私财物所有权内容成为犯罪客体；②由于虚拟物的价值量难以确定、缺乏统一合理评价标准，其数额难以确定，导致侵害行为入罪标准难以把握；③我国现行法律中并未对这种网络违法行为进行明确界定，根据罪行法定原则，即“法无明文规定不为罪”精神，不应轻易对该行为做出犯罪化认定。另有观点认为，即使存在盗取行为，但因为虚拟物品没有实物形态，仅仅是精神上的东西，是一种虚拟的享受或痛苦，所以不能构成犯罪^[83]。

（2）构成犯罪。这种观点为任何物品，无论有形还是无形，只要具有价值（经济价值）就能成为财产。因此以网络游戏虚拟物为侵害对象，只要累计数额达到一定程度，就构成犯罪，就应该追究刑事责任^[84]。

（3）属于法律空白，应该在不断研究中加速填补。主张这种观点的人认为，目前我国关于计算机网络犯罪的法律法规还较少，但盗窃公共和私人信息及破坏网络运行等行为均已明确为违法，而网络游戏中虚拟物还是新生事物，不同于一般意义的电子信息被盗，目前还缺乏相关法律规定。此外，虚拟物品价格与现实生活物品价格怎样换算，也还缺乏具体规定^[85]。因此，这种行为虽然具有危害性，但是现行法律上无法管制。换言之，不是刑法不该管，而是现阶段现行刑法未明确是否管、如何管的问题。

2.实践中面临的尴尬

正是由于目前立法体系中对虚拟物问题缺乏足够法律依据和有效的法律解释，加上上述争议认识难以统一，司法实践中存在着上下不一的作法、各地相异的处理方式：

（1）地方公安机关的意见。由于没有据以参考的法律规范与解释，因而大多不认为是犯罪^[86]。对侵害虚拟物的行为，基层派出所大多以“游戏中财产不受法律保护”为理由拒不受理。当然也存在例外，部分基层公安机关在这种情况下大多以治安案件进行调查，辅以调解模式解决。

实践中曾有公安机关在玩家的协助下抓获盗窃玩家账号的“惯犯”，该惯犯多次盗窃总计价值数万元的高级别玩家账号并出售其中的装备，最终公安机关的网络安全管理部门以破坏计算机网络管理秩序为由对该名惯犯予以罚款的行政处罚^[87]。但这种做法受到了不少学者的质疑，其认为类似案例中以行政处罚代替刑罚处罚并不适当^[88]。

（2）公安部的专门性答复意见。公安部11局2002年9月16日对辽宁省公安厅公共信息网络监察处以公函形式向公安部请示的《关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为的请示》做出批复。批复中称：“①行为人直接或间接盗用他人网上游戏账号以及利用黑客或其他手段盗用游戏玩家在网络游戏中获得的‘游戏工具’等，属未经允许，使用计算机信息网络资源的行为，违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《办法》）第六条第一项之规定，可在查明事实的基础上，依据《办法》第二十条进行处罚。②对于行为人以骗取他人财物为目的，向他人兜售不能正常使用的游戏辅助软件的行为，可依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十三条第一款进行处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

有学者对“将盗用他人账号、密码、游戏工具行为看作一种‘非法使用’计算机信息网络资源的行为”表示质疑，认为《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第20条中的“使用”、《答复》中的“非法使用”一词都与“窃取”有着质的区别，因为前者会归还，且不存在非法占有目的与侵害他人所有权的结果，而窃取则是在非法占有目的支配下的盗窃行为，两者不能混为一谈^[89]。而随着各地侵犯网络游戏虚拟物案件不断增多的实践也证明，缺乏其他配套法律法规的此《答复》并未能有效起到规范治理网络游戏虚拟物领域问题的作用。

综上可知，我国目前存在着种类繁多的侵害网络游戏虚拟物的行为，其中传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为已经具备了严重的危害性与刑罚当罚性，对其应作为虚拟物犯罪处以刑罚，对虚拟物进行刑法保护势在必行；而虚拟犯罪类侵害行为并未具备程度严重的社会危害性与刑罚当罚性，应被排除在我国刑法调整范围之外。

参考其他国家与地区之虚拟物侵害问题的法律对策总体来看，相对以台湾地区为代表的立法、司法的积极应对，我国目前关于网络游戏虚拟物的完整法律保护体系尚未建立，尤其是针对严重侵害虚拟物行为如何定罪处罚问题更需关注。而解决之道在于充分考虑科技发展等各方面因素的前提下，在立法上和刑法理论上及时承认计算机网络空间的虚拟物的合法性问题，加强对此的理论前瞻研究并结合国外先进经验、借鉴其合理模式，进而对虚拟物建立一套全方位保护体系。而其第一步，便是要对虚拟物的基本问题加深认识与了解。