网络游戏虚拟物刑法保护的难点与对策

第三节　网络游戏虚拟物刑法保护的难点与对策

一、网络游戏虚拟物的财产性分析

（一）虚拟物的法律属性分析

网络游戏中的虚拟物是否为财产？这是对它进行保护所要解决的首要问题。随着新型财产、权利的不断出现，需要我们不断对财产的概念重新进行认识，进而对虚拟物的法律属性做出界定。

目前关于虚拟物的性质存在财产说与非财产说两种截然对立的观点：一种观点认为虚拟物属于财产，如北京大学法学院钱明星教授认为：“它既然可以交易，那也就是说它既有市场价也有交换价值，这种属性就可以非常肯定地说明虚拟物具有财产性质”。中国人民大学法学院杨立新授也认为“虚拟物具有财产属性，它既可以从游戏开发商处直接购买，也可以从虚拟的货币交易市场上获得，因而虚拟物已经具有了一般商品的属性，其真实价值不言而喻”^[99]。而另一种则认为虚拟物不属财产，不具有法律意义。

1.财产说

大多支持财产说的学者们认为，虚拟物是财产的一种，因为它有价值和使用价值。把虚拟物看作财产的一种是有法律根据的。我国《民法通则》第75条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。从这个循环论证的定义中，“其他财产”是具有弹性的，关于财产的外延是很广泛的。把虚拟物包括进来也是于法有据的。从世界范围看，在立法和司法上承认网络“虚拟物”已经成为一种趋势。在网络游戏发达的韩国，明确承认“虚拟物”的价值，规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。我国、香港等地区均已出台了相关法律，并且已经出现了侵犯网络虚拟物刑事判决的先例。然而针对网络游戏中虚拟物的具体法律属性，却存在物权说^[100]、债权说^[101]、物权债权双重说^[102]、知识产权说^[103]几类不同的见解，笔者将其总结并分析如下：

（1）物权说。这种观点将虚拟物定位于一种特殊的物，强调只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，不论其是否有形、有体，都可以被认定为法律上的“物”，虚拟物具有物的一般属性，应属于法律所保护的物权客体之一。物权说中还存在着无形财产说^[104]的观点，其认为网络游戏虚拟物属于物权范畴，更是专属于网络游戏消费者的一种特定的无形财产。

将虚拟物定位于物所面临最大的困难就是虚拟物的附属性和虚拟与现实双重存在性的特点。因为物权的特征之一便是具有排他性，即排除他人侵害、干涉、妨碍的性质。然而，由于虚拟物以电子数据形式始终存储于运营商的主机硬盘上，玩家一直在运营商监控下进行游戏，所以玩家只能在上线时支配自己的虚拟物，运营商却始终可以控制玩家的虚拟物或限制玩家使用、处分虚拟物的行为。另外，一旦运营商停止运营或暂时停机，玩家便无法支配自己的虚拟物。

而无形财产说面临的问题是，物权的客体一般是有体物和光、热、电等无体物^[105]，而虚拟物有现实的电子数据存在形式，忽视其现实性仅看其虚拟性似乎不妥。

（2）债权说。此观点基于玩家与服务商之间的服务合同关系，将虚拟物定位为债权存在的虚拟凭证。其强调服务商提供游戏服务，玩家出钱购买，而玩家获得的虚拟物权是游戏服务中具体的子服务。虚拟物权存在的重点在于其所反映的消费者和服务提供者间的权利义务法律关系，游戏运营商和玩家是不存在所有权交易关系的，游戏提供者也不是以转移游戏及游戏中的辅助功能的所有权为目的。玩家就其虚拟物所享有的权利就是玩家可以享有由服务商提供特定服务内容或支付相当金钱的权利。

该观点明确了玩家与运营商之间的服务合同关系，值得肯定。然而它却忽视了玩家在虚拟物价值升值中的作用，没有认识到正是不同玩家的不同付出才创造出价值不一的虚拟人物，另外其将所有虚拟物归属于运营商的观点也值得商榷。

（3）物权债权双重说。这种观点认为游戏服务商对虚拟物享有所有权，其通过游戏服务合同让渡了其中的部分权能；对玩家而言，虚拟物的法律属性实质上是一种通过合同确立的债权。同时，虚拟物体现出来的债权在某种程度上却具备了传统民法上物权的“对世权”特征。因此虚拟物是现代社会经济领域内物权与债权相互渗透，债权物权化的例证。

此种观点比较全面地认识到虚拟物的独特特征，但其将虚拟物定性为“债权物权化”的提法存在问题，因为一般来说物权的客体是物，而债权的客体是特定行为^[106]，将“行为物化”的说法有悖逻辑，且难以为如何保护虚拟物提供指导。

（4）知识产权说。从知识产权角度对虚拟物的界定由两种观点构成：一种观点认为，它属于开发商的智力成果，当归属于知识产权中的著作权范畴加以保护。对于游戏开发者，对其创造出的虚拟财物所拥有的权利应作为知识产权中的著作权来对待；对于玩家，其属于著作权的使用权，玩家可通过购买或在游戏中花费时间与网费不断过关斩将获取，但并非获取对这些数据的独占权和所有权，而只是获取了使用权。另一种观点将虚拟物认定为是玩家的创造性智力结果，认为玩家在参与游戏的过程中耗费了大量的时间和精力，不断进行着智力性的劳动投入，因此可以把虚拟物权利作为知识产权对待。

结合上文中虚拟物的特征来看，生产商对整个网络游戏、包括其中的虚拟物享有著作权是毋庸置疑的，游戏中的新颖性内容都是设计者的创造性智力成果。而虚拟物侵害行为所侵犯的并非游戏著作权人的作品完整性或收益权利，而是凝结玩家时间、金钱与精力投入而获得价值增值的虚拟物中的属于玩家的所有权与支配权。玩家进行游戏获得虚拟物不具有新颖性的特征，而是根据游戏设计的规则行动的结果，因此不属于智力成果的内容。

2.非财产说

非财产说^[107]的观点可以总结为：首先，虚拟物未被现行的法律制度和社会上公认的财产定义纳入其中，因此不是财产。其次，“虚拟物”不等于“虚拟物品”，由于其虚拟存在于游戏中且不具有现实价值因此不具有物的特征，并非民法上的物，不是有形财产。同时，因为虚拟物品并非玩家所创造而是游戏设计者的智力成果，虚拟物也不是知识产权的内容，不是无形财产。因此，玩家通过进行网络游戏而取得的“虚拟物品”并非财产，但在法律上可定性为一种具有相对独立性、通过电子数据表现出来、在特定条件下游戏者依法可以享有某些权利（如占有权和使用权等）但不具有财产属性的劳动成果。

此种观点过于僵化地理解了“财产”的含义，将其局限在一个静态的状态以忽视社会发展的影响，另外其忽视了虚拟物的现实性特征，没有认识到虚拟物的现实交换价值体现，因此不可取。

（二）虚拟物在刑法中的财产属性

针对什么是财产，英国的《牛津法律大辞典》对“property”这个词是这样解释的，“严格地讲，这个术语用来指财产所有权，法律规范规定物的所有权转移的情形便是如此。此外，这个术语也被人们更经常地在转换了的意义上使用，这时它是指所有权的客体，即指所有物。在前一种意义上，财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”^[108]。概括而言，即在事实描述的意义上，财产指的是财产权的客体；而在法律意义上财产则指的是财产权本身。

而根据上文的分析，物权说、债权说、物权债权双重说、知识产权说以及非财产说都不能完全符合虚拟物的全部特点。然而，考虑到：①虚拟物属于游戏玩家，相对于其他玩家，其各自的虚拟物所有权具有排他性，即在玩家之间则负有相互不得侵害或妨害对方权利行使的消极义务；在玩家与运营商之间，基于游戏服务合同关系，运营商只能对玩家存在其硬盘上的虚拟物的电子数据进行合理管理与调整，无权侵犯玩家在虚拟世界中的使用权利或在现实世界中的交易行为，因此其财产权利排他性并不受影响；②虚拟物所有者合理行使权利，运营商与其他玩家都无权进行干扰，其具有对世性；③虚拟物具有独立性，其能够在独立游戏之外进行线下交易换取现实财物，而存在运营商硬盘上的电子数据并不会因此改变；④虚拟物具有特定性，每个玩家所有的虚拟物几乎都各不相同，不能按种类物来认定。我们认为，将虚拟物界定为一种特殊的物更为合适，即将虚拟物视作物权中财产所有权的客体观点更为合理。

王利明教授曾指出“财产既可以指所有权、其他物权、知识产权、也可能是指债权，从这个意义上说，所有权只是财产的一种形态”^[109]。因此，虚拟物可以被视为民法上财产的一种。

财产源于人们对生产资料、生活资料的自然占有和使用，财产权则源于私有观念的形成和私有制度的建立，财产和财产权的出现促进了经济和社会的进步。因此，历史上关于财产和财产权的规定一直是民法的任务，从古代的罗马法、近代的法国或德国民法典、到当代我国的《民法通则》都是如此。那么，虚拟物是否是我国刑法所保护的财产呢？

虽然目前学界对网络游戏虚拟物的具体法律属性认识颇有不同，但因虚拟物不可否认的价值体现，不少学者认为虚拟物是应被列入刑法保护范围内。诚如于志刚教授所说：“由于虚拟物的获得，主要是通过个人的劳动，同时客观存在着伴随性财产投入；虚拟物可以通过实际购买点数的方式获得，游戏劳动不是唯一的方式；现实存在着换算机制：虚拟物与真实财产之间存在着市场交易；虚拟物与真实货币的固定兑换方式已经存在；虚拟物所有者对虚拟物的重视性与日俱增。因此，虚拟物存在着其固有价值，应当受到现实社会的法律保护”^[110]。而虚拟物是否是刑法中的财产，还需要参考其他因素。

我国《民法通则》第75条用叙述的方式解释了我国民法保护的财产范围，我国刑法第92条以列举方式解释了刑法保护的财产范围，从民法财产内容与刑法财产内容的比较来看，二者区别并不大，仅仅是刑法保护的财产不包括无主物而已。且其都将“其他财产”这一可扩展概念列在其中，使刑法保护虚拟物有了可能。

刑法上对于财产的保护，主要在刑法分则“侵犯财产罪”一章中得以体现。一般认为，“侵犯财产罪的对象是公共财产和公民私人所有的财产”^[111]。我国《刑法》第91条规定：公共财产是指：①国有财产；②劳动群众集体所有的财产以及③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论；第92条规定：公民私人所有财产是指①公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；②依法归个人、家庭所有的生产资料；③个体户和私营企业的合法财产以及④依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。因此，从形态上看，财产既包括具有一定经济价值的有形物品，也包括具有一定经济价值的无形物品，同时还包括具有一定经济价值的货币、有价证券或者有价票证。但不论是哪种财产类型，刑法上所指的公私财产“必须是合法所有的、具有经济价值和使用价值的财产”^[112]，即具有合法性与价值性。另外，也有学者对刑法上的财产提出了不同的认识，以盗窃罪为例，盗窃罪的犯罪对象即公私财产——盗窃对象是指具有一定经济利益，能够为人们控制和移动的任何物品，但法律另有规定的例外^[113]；由此可知刑法的财产还要具有可支配性。

由此，要判断网络“虚拟”财产能否成为刑法上的财产，只要看其是否具有刑法上的财产的特征“同时具有合法性、可支配性，使用价值和交换价值”即可。结合上文提到的虚拟物的特点来看，虚拟物不但获得与使用具有合法性，属于玩家具有可支配性，还在虚拟世界有使用价值，在现实世界有交换价值。因此网络游戏虚拟物应属于财产的范畴，应纳入我国刑法保护体系之内。

然而，面对形式复杂的虚拟物侵害行为，应如何处理以保护网络游戏虚拟物，是我们面前的重点问题。

二、虚拟物刑法保护的二阶段设想

目前，针对如何处理严重的虚拟物侵害行为，学者们提出了不同认识，其可以概括为：财产犯罪论^[114]，复合犯罪论^[115]，现时无罪论^[116]三种。

财产犯罪论者的观点可以概括为：因为网络游戏虚拟物本质上具有财产的性质，是刑法上保护的财产，各类虚拟物侵害行为目前都可以按照我国刑法侵犯财产罪处理；其中网络犯罪类窃取线上游戏的‘金钱’或‘装备’的行为，已经与窃取真实世界的财产一样，也应该以盗窃罪认定处理。

复合犯罪论的观点可以总结为：虚拟物危害行为同时涉及我国刑法第五章“侵犯财产罪”与第六章“妨害社会管理秩序罪”的内容，其中网络犯罪类侵害行为属牵连犯，依我国刑法既构成偷盗性质的违法犯罪，又构成危害计算机信息网络安全性质的违法犯罪，还会触及民事侵权性质的违法，应依牵连犯“从一重处”。

现时无罪论的观点认为：由于网络游戏账号与虚拟物品仅是电磁记录，不是实实在在的物，其不是我国现行刑法中之财产，在罪刑法定原则的要求下，不能突破法律的规定去追求“个案公正”，以免损害整个刑法的根基，而应在未来立法变动后，在有法可依的情况下将这种行为作为犯罪去打击。

复合犯罪论的观点中将网络犯罪类侵害行为作为计算机犯罪来处理的观点存在问题，因为我国刑法第286条规定了破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能，计算机信息系统中存储处理或者传输的数据和应用程序进行破坏以及制作传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行或使之不能正常运行的后果严重的行为。其行为方式“破坏”主要表现为删除、修改、增加。所谓删除，是指使计算机信息系统数据、应用程序的全部或者一部分丧失。所谓修改，是指对计算机信息系统数据、应用程序原状进行完全或部分改动的行为。所谓增加，是指向计算机信息系统中增添原先没有的数据、应用程序。而行为人通过网页陷阱、木马程序等手段窃取网络游戏账号及其虚拟物品，并不会对这些“0101”的二进制组合进行任何的删除、修改、增加，也不会改变这些虚拟物品的功效。网络犯罪类侵害行为侵害的是玩家的虚拟物所有权，是要排除持有人的占有及支配关系，尽管其会修改密码，但这只是取得这些虚拟物品的后续行为。由此从危害计算机信息系统安全角度来对这种行为进行定性，难以反映行为的本质。而联系上文，网络游戏虚拟物属于物权的范畴，属于我国刑法保护的财产，因此过分强调罪刑法定、忽视虚拟物的财产性与侵害行为的现实危害放任不管，势必会造成虚拟物侵害问题进一步严重、社会危害进一步加剧。比较而言，财产犯罪论较为合理，但这种做法仅是一时权宜之计，笔者就此提出处理虚拟物侵害问题的二阶段设想。

（一）权宜之计：罪刑法定原则下进行严格扩张解释，适用现行刑法规制

网络游戏虚拟物是否应作为财产受到法律保护，是近几年科技发展带来的新问题，当年的立法者是不可能预见到现在会有这种类型的新型“财物”出现。那么，将虚拟物解释为刑法中财产犯罪所保护的客体是否违背了罪刑法定原则呢？

从法律解释的一般原理来看，将刑法中财产概念的外延扩大到网络游戏虚拟物，其本质上是对刑法规范的扩张解释。扩张解释属于刑法解释方法中伦理解释的一种，指根据立法者制订某一刑法规定的意图，结合社会现实的需要，将该规定中所使用的语词的含义扩大到较字面含义更广范围的解释^[117]。应当肯定，扩张解释如果不限定在一个特定的范围之内就会有违背罪刑法定原则之风险。一般而言，符合罪刑法定原则的扩张解释必须符合刑法解释原则：

（1）合法性原则。即符合宪法、法律规定且被解释的对象物必须在刑法规定用语可能的含义范围之内。网络游戏中玩家账号下的虚拟财物，虽然在虚拟特性上表现为一种虚拟的三维图像、在现实载体上呈电子数据形态，但其有着物的共同特征，即具有被支配性和客观外在的经济价值。

（2）合理性原则与合情性原则。即在刑法的解释适用中，扩张解释的结论必须符合常识、公理，与社会发展状况与公民法律意识水平相当，符合国民的一般预测可能。这主要取决于人们对网络游戏中虚拟财物的认识。随着大众法律意识的增强，许多玩家在自己账号被盗之后，第—反应就是向公安机关报警，从其反应来看，其完全将自己的账号及其下面的虚拟装备视同现实中的财物。尽管虚拟财物自身处在一个虚拟的世界，但由于其在现实生活中的人的支配之下，其特定的经济价值决定了它同样有着与现实财物一样的社会属性，实施盗窃行为的人本身也是基于对这一点的认同才实施窃取行为的，故将其解释为刑法财产犯罪中的财物完全符合国民的一般预测可能。

（3）谦抑性原则。谦抑性原则强调的是刑法“适度”介入社会调整的问题，如平野龙一曾指出“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不能必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的，可以说只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段过于强烈有代之的必要，才可以动用刑法。”它是刑法解释适用时要考虑因素之一。结合上文已分析的“该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的，不能被社会任何部分所认可”及“不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法”两个刑罚介入的标准，可了解刑罚介入的不可替代性，可认识到将虚拟物扩张解释到刑法的财产的范围中并不违反谦抑性原理。

（4）对刑法中财产概念扩张解释以涵盖虚拟物不同于类推解释，前者的适用是因为法律条文的字面无明文规定而按照立法原意揭示出法律条文逻辑上包含的意思，后者的适用则是对法律条文既无字面明文规定又无逻辑上包含的行为和事实比附援引^[118]。因此，将网络游戏中的虚拟装备等网络资源解释为财物的扩张解释并不违背罪刑法定原则。

由此，为了遏制愈发严重的虚拟物侵害问题，进行扩张解释将虚拟物纳入我国刑法财产的范畴，对目前传统犯罪类与网络犯罪类虚拟物侵害行为统一按照侵犯财产罪来定罪处罚是十分必要的。但是，长远来看，制定特别刑法来保护网络游戏虚拟物无疑是更佳的手段。

（二）长远之计：加增单行刑法“妨害计算机使用罪”

1.增订理由

（1）以侵犯财产犯罪处理存在问题。将传统犯罪类与网络犯罪类侵害行为不加区别地以同一财产犯罪来对待，无疑忽视了不同行为的特征，忽视了暴力犯与智能犯的区别。传统犯罪类侵害行为多为暴力犯，其反社会性明显，社会公众易理解，对之定罪处罚能够获得大众认同。而网络犯罪类侵害行为多为智能犯，其主体往往具有丰富的科技、经济、财税、法律等专业知识，可能具有更大的危害能力。其所采用的手段与其他类犯罪相比具有更大的专业性、复杂性和隐蔽性，对其适用定罪处罚需要更为慎重。

（2）虚拟物本身特点还需进一步研究。台湾地区刑法第29章普通窃盗罪在构成要件上之要求为“行为人破坏他人对物的持有支配关系，并进而建立自己新的持有支配关系”。以这种要件衡量盗窃虚拟物的客观表现形式“电磁纪录”的情形，要考虑两个问题：首先，虚拟物品被“窃”之玩家，原本对于该“电磁纪录”是否处于持有支配之状态？其次，行为人“窃取”该电磁纪录，是否即能取得“电磁纪录”的支配权？

有台湾学者认为，事实上网络游戏中的虚拟物品自始至终都是储存于游戏公司的主机服务器之中，玩家能自由支配自己虚拟物却不能对存储于运营商处的电磁纪录拥有任何支配权。所以即使游戏公司不再经营该网络游戏，使众多玩家所储存的“宝物”、“天币”等虚拟物消灭，也不会产生游戏公司窃取、毁损玩家电磁纪录的刑法问题。反过来看，基于相同的道理，“行窃”之玩家亦未能建立自己对于电磁纪录的新的持有支配关系。因此，类似情形之中并不可能构成窃盗罪。正是由于电磁记录的复制性特点造成的若干规范在适用时难以兼容的原因，台湾地区才于2003年刑法修正时将电磁记录视为动产的规定删除，将关于电磁记录的侵害行为，以增订第三十六章“妨害电脑使用罪”来加以对待。由此将运用计算机和网络作为犯罪工具的行为类型，作统合性之规范，修改其所涉及的范围，使电磁记录不再成为传统财产犯罪的客体，而是独立受到刑法所保护的法益。

我们同样面临着“原所有支配关系是否被打破，新的所有支配关系是否已被建立”的问题，来判断网络游戏虚拟物犯罪是否成立。虽然我们不能忽视大陆与台湾地区的刑法体系差别去完全照抄照搬其“无故侵入电脑罪”与“取得、删除或变更电磁记录罪”，但注意到虚拟物的特殊问题也是必要的。

（3）特别立法的优势。自我国第一部刑法颁布实行以来，全国人大常委会以《暂行条例》、《决定》、《补充规定》的方式先后制定了20余个具有独立意义的单行刑事实体法律，对刑法进行了较大幅度的修改、补充。这种单行刑事实体法律，理论界一般称其为“特别刑法”。至今特别刑法中属于对刑法分则内容进行修改、补充的就达23个之多^[119]。特别刑法属于专项性刑事实体法。其包括两层含义：其一，特别刑法是对某一类或某一方面的犯罪，根据实践需要对刑法进行的修改、补充，使某一类或某一方面的犯罪在定罪量刑方面系统化。因而，这一特点决定了特别刑法的效力只及于特定的范围，即只针对特定人、特定事、特定时和在特定地区才适用。其二，特别刑法在适用原则上，效力优于普通刑法，即在普通刑法和特别刑法都可对某种犯罪适用的情况下，应适用特别刑法定罪判刑。特别刑法立法的一大特点，就是创制新罪、填补刑法空白。创制新罪，是特别刑法的主要内容之一。其针对的一种情况便是：根据实践需要，对刑法立法之初因某种原因并未规定为犯罪的，因其危害性增大，或者因形势发展而新出现需要予以犯罪化的行为，规定为犯罪，创制新的罪名。前者如收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、传播性病罪等。后者如，骗取国家出口退税款罪、保险诈欺罪等^[120]。

由此，随着科技的继续发展，在虚拟物相关理论研究更加成熟，“外挂、私服、虚拟交易性质”等法律问题能够明确界定的条件下，制定特别刑法以保护虚拟物不失为一条更为行之有效的途径。

2.“妨害计算机使用罪”的内容

（1）故意入侵他人计算机系统及相关设备罪。即故意输入他人账号密码、破解他人计算机保护设施或利用计算机信息系统之漏洞，而入侵他人计算机信息系统或相关设备，后果严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

（2）非法取得、使用、变更、处置他人电子数据罪。即通过非法手段，取得、删除或变更他人计算机信息系统或其相关设备之电子数据，后果严重的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

（3）非法干扰他人计算机信息系统及相关设备罪。即通过非法手段，以计算机程序或其他电子数据传输方式干扰他人计算机信息系统或相关设备，后果严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

（4）故意制作、传播专供妨害计算机使用犯罪的计算机程序罪。即故意制作专供犯妨害计算机使用罪之计算机程序，供自己或他人使用，后果严重的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

设置此罪是有特殊原因的。目前各类设置网络陷阱、下载圈套等所谓的高科技犯罪手段正在逐渐大众化。究其原因，无非是广阔的互联网上有着无数的木马软件、病毒生成器等盗号工具供人们免费下载或交易。随便在百度、Google等搜索引擎中输入“病毒生成器”等字样，竟发现相关网页多达千篇，其中大部分为售卖或下载病毒、木马生成器的网站，其中还不乏为某些网络游戏所量身定做的盗号软件程序，如“天堂杀手”木马专盗网络游戏《天堂》的账号密码，“奇迹木马”专为盗取《奇迹》账号设计等，更有甚者，还明目张胆提供类似盗号工具的“手把手”使用教程，可以迅速将一个网络技术外行人培育成盗号高手。而侵犯网络游戏虚拟物的情况日益严重也在很大程度上源自于此。

3.妨害计算机使用罪的构成要件特点

“妨害计算机使用罪”作为一类罪名的集合，其犯罪构成要件包括：

（1）犯罪客体特征。妨害计算机使用罪行为侵犯的客体同时包括社会主义公私财产权与社会管理秩序。其中主要强调的是公民私人财产权，公民私人计算机信息系统及相关电子数据受刑法保护不可侵犯。

（2）犯罪客观方面特征。由于妨害计算机使用罪的客观方面也主要涉及与网络有关的技术方法，其在客观方面具有犯罪形式的隐蔽性问题与犯罪手段智能化的特点。因此妨害计算机使用罪的仅针对“作为”行为，包括设置网页陷阱、网吧伏击、下载陷阱、内部人员勾结等多类形式，且都是结果犯，要求构成“后果严重”才构成犯罪。

（3）犯罪主体特征。妨害计算机使用罪的主体是一般主体，即年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人。行为人只需达到法定责任年龄、具有刑事责任能力就能构成此类犯罪。

（4）犯罪主观方面特征。妨害计算机使用罪的主观方面特征在于，行为人主观方面均为故意。其主观罪过表现形式以直接故意为主，但绝不存在过失性的此类犯罪。其认识因素是“明知”，这种“明知”是必须明知自己行为的性质和可能产生的结果；从意志因素上看，其大多表现为行为人希望并且追求危害社会结果的发生，也就是说行为人决意实施行为，是以妨害他人计算机信息系统或相关电子数据使用前提的。

4.诉讼模式特点

（1）妨害计算机使用罪中的故意入侵他人计算机系统及相关设备罪，非法取得、使用、变更、处置他人电子数据罪，非法干扰他人计算机信息系统及相关设备罪三项罪应当采用自诉模式。

原因在于网络游戏虚拟物犯罪的受害者，有的是特定之个人，有的是不特定之公众。而被侵害的虚拟物有可能对其所有者来说，或价值连城、或一文不值。因此刑罚权是否发动，交由受害者个人意思决定更为合理，由此可避免公安司法机关负担过重，一定程度上止争息讼，让虚拟物所有者自由选择救济方式。

（2）而故意制作、传播专供妨害计算机使用犯罪的计算机程序罪，则因电脑病毒所形成的侵害关系，常是连锁性效应，很可能造成涉及面极广的危害，故制作电脑病毒之侵害行为，应属非告诉乃论，即应采取公诉模式。

当然，妨害计算机使用罪与我国现行刑法分则第六章第285至287条有关计算机犯罪内容可能会出现重叠或冲突，还需要再进一步研究与协调。

三、网络游戏虚拟物的价值确定

对虚拟物犯罪正确定罪量刑处罚的前提，便是确定犯罪数额，即确定受侵害虚拟物的价值。然而不同游戏中，不同的虚拟财物，其虚拟物价值可能千差万别，这跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本等密切相关，很难制定出统一的标准。一个账号的价值，眼下还没有机构能做出公正的评估；游戏中的一把宝刀或一身盔甲很可能在同一时间不同地点或同一地点不同时间的交易价格有着上万元之差。所以，究竟如何计算，一直是学界争论的焦点，目前主要存在：①交易价值说。即就我国当前的情况看，虚拟物的价值就是它的交换价值或说市场交易价值^[121]。主张在个案中根据该物品的实际交易价格确定其价值。②权威机构评估说。为保证虚拟物价值的正确判定，必须建立和完善虚拟物评估制度。国家应当有偿聘任高级网络游戏开发研究人才对涉案虚拟物价值进行综合评估，确定发案时该虚拟财物的价格，从而为司法裁判提供依据。在条件成熟的情况下，可根据各地网络游戏发展情况在大中城市的估价事务所中设立专职或兼职的虚拟物价格评估师，以提高虚拟物评估的准确性，促进司法公正^[122]。

因为虚拟物交易涉及问题十分复杂，笔者更赞成权威机构评估说的观点，然而在权威机构尚未建立的情况下，使用无形资产评估的方法来衡量虚拟物的价值更为合适。

（一）评估的原则

由于虚拟物所固有的特殊性，在虚拟物评估过程中必须遵循两条原则：

（1）价值规律原则。商品必须以其价值为基础进行等价交换。商品的价值是凝结在商品中的一般无差别的人类劳动。我们在评估虚拟物的价值时，不能脱离形成该虚拟物过程所耗费的劳动和所付出的成本。

（2）供求关系原则。虚拟物是一种财产，它必然要受市场供求关系的制约。如果一项财产非常稀缺，可以给企业、社会和个人带来巨大的经济效益，市场上对该无形财产的需求很强烈，那么此项财产的价格就会很高，反之，其价格就低。我们在对虚拟物进行评估时，必须遵循这一原则，对虚拟物的价格做出合理公正的估算。

（二）目前评估的方法

1.重置成本法

重置成本法是按现行市场价格水平重新估算该项无形资产所需支付的全部费用作为其资产价值的评估方法。这种方法的基本思路是：现行重新购置该项无形资产的所需全部支出，减去折旧，就是该项无形资产评估的重估价值。成本法的实质是得出资产的政治经济学意义上的价值，即用货币表现的投入的劳动量。其计算公式为：无形资产现行价值＝无形资产重置成本-按重置成本计算的累计折旧额。此公式也可以表达为：无形资产现行价值＝无形资产重置成本×成新率。重置成本是指重新购置或建造同样生产（服务）能力的资产所要花费的全部支出，成新率简言之为资产新旧程度的比率。具体到“虚拟物”，笔者认为其公式为“虚拟物”现行价值＝“虚拟物”的重置成本ד虚拟物”的成新率。

网络游戏虚拟物的重置成本应该包括玩家的上网费用、购买点卡的费用、劳动力的成本（可参照当地的平均工资计算劳动力的价值）等，虚拟物的成新率可在0到100％之间进行取值。

重置成本法主要适用于市场上很难找到交易参照物的评估对象。因此如果市场上没有与被评估对象相同或相类似的虚拟物时，应选用重置成本法。

2.现行市价法

现行市价法是指按市场现行价格作为价格标准，据以确定资产价格的一种资产评估方法。现行市价法又分为直接法和类比法，由于类比法比较复杂，而且直接法在无形资产的评估中比较常用，所以笔者拟就直接法作简单的介绍，直接法的计算公式：评估价值＝相同参照物的市场价格。

运用现行市价法的前提条件是：要有一个充分发育的、活跃公平的市场；要能找到近期的、与被评估资产相同或类似的参照物（已经成交或已标价尚未成交的均可）；凡是现行交易市场有交易的资产，均可运用现行市价法进行评估。因此，在交易市场中能找到与被评估虚拟物相同或类似的参照物时，对虚拟物价值的评估应优先适用现行市价法以确定其价值。当然，如果将来合法的权威评估机构建立的话，虚拟物的价值更可以通过其公证来确定。