电子证据的取证和认证规则

第三节　电子证据的取证和认证规则

一、电子证据取证原则

（一）电子证据的含义及其在虚拟物纠纷中的重要性

由举证责任倒置引发的问题，需要进一步分析网络游戏虚拟物民事纠纷中证据的特点。与其他的民事纠纷不同的是，在虚拟物民事纠纷中，对案件起到关键作用的不是普通的书证、物证，而是电子证据。这一特点决定了虚拟物民事纠纷中要注意到电子证据本身的特性。

所谓电子证据，又称计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。电子证据既包括以电子形式存在的材料，也包括其派生物^[20]。同传统证据相比，电子证据具有一定的特殊性：需要借助介质来保存，可以无限制地快速传递，必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境。

（二）电子证据取证的具体原则

1.电子证据的取证主体

前文分析中不止一次提到过，网络游戏运行模式多为客户端/服务器的模式，在这种模式下组成网络虚拟物的电子数据多储存在网络游戏运营商控制的服务器中，极少部分储存在用户的计算机中。因此，网络游戏运营商在纠纷中往往掌握了大量的证据，而用户只能掌握极少部分证据。此时双方掌握的电子证据会呈现这样一些特点：分布得不均衡；电子证据一般都掌握在运营商手中，所以运营商很容易对这些证据进行篡改；电子证据认证技术上的不平等。一般运营商在这一点上占有优势。所以在网络游戏虚拟物纠纷取证中需要确定合理的电子证据提取、保全和鉴定规则，保证电子证据的客观性和真实性，降低网络游戏运营商利用技术优势损害用户利益的可能性，维护纠纷双方的合法权益。

一般来说，取证主体随着案件中举证责任的分担不同而有差异。民事诉讼中证据的提取主体一般为当事人、诉讼代理人和人民法院等。具体而言，取证的具体方式可分为以下三种：由当事人自行收集提供证据，玩家可以将自己收集到的证明案件事实的电子证据提交法院；由网络游戏运营商收集提供，运营商有义务保存相关电子数据资料，不得随意篡改、销毁，并按法律规定将其提供给司法机关；由法院派专人调查收集。在网络虚拟物民事纠纷中，电子证据多掌握在网络游戏运营商手中，且根据前面对举证责任的分析，运营商应该承担主要的举证责任。但是如果运营商处于自身利益考虑，不提出真正具有实际意义的证据，而且以保护商业秘密为由拒绝用户及其代理人的取证。在此情况下当事人可根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定申请人民法院调查收集。人民法院在收到当事人请求人民法院提取证据的申请或认为有必要由人民法院自行收集证据的，可派人到运营商处调查收集电子证据。在法院调查的过程中，仅仅由法院的工作人员来进行是不够的，因为电子证据取证方式的特殊性，而要求专业的辅助取证人员来完成发现、收集、保全证据的工作。鉴于网络游戏电子证据的实际情况，如果由法院来调查证据，比较科学的方式是采用法院请电子专家调查，运营商的技术人员给予密切配合，以保证取证的及时、准确与全面。必要时候还可邀请公证人员参与，对电子证据取证过程进行公证。

2.电子证据提取、保全、鉴定规则

电子证据收集的具体过程包括了电子证据的提取、保全和鉴定。这些过程都应遵循相应的规则。

（1）提取规则：电子证据具有容易被修改、删除和复制的特征，但是被删除的信息并非就不能被提取。从技术上讲，人们删除电子数据时，删掉的并不是存在磁盘上的真实信息，而是将其在FAT（文件分配表）的索引删掉，存储原文件的空间被标上“可再利用”的标志，当人们存储新文件时，直接用新的数据覆盖旧有的数据。因此，可以聘请专家对电磁介质进行分析，用“镜像复制”的方法将原始数据保存，从复制件中提出有证明价值的数据。

在法院提取电子证据的过程中，对于电子证据的提取有以下几种方式：对整个计算机硬件进行扣押；提取所有计算机数据；仅提取所需的信息。无论采取怎样的方式，都要遵循这样一些原则：在复制数据的过程中，除了用文字记录复制所用的软件、实施过程、时间、收集人员、类别、文件格式、数据大小、运行环境等外，还应该用照相、摄像的方式记录复制过程，进一步佐证电子证据的真实性、完整性；对于复制的证据，要用信息摘要和数字签名来确保证据不被改动；对于采集的证据，要及时标注提取的时间、来源、提取过程、使用方法、提取人员；不能采用未经他人允许的非法进入他人计算机系统的方法取证^[21]。

（2）鉴定规则：这主要是关于鉴定机构、鉴定人、鉴定程序的规定。鉴定机构要由相关主管机关（如公安部、省级公安机关）批准设立的电子数据鉴定机构组成，实施鉴定的人必须具有一定的专业技术，并通过公安机关公共信息网络安全监察部门的考核并取得相应职业资格证书，鉴定程序上取证人员应当及时向鉴定检查人员提供有关数据检材和比对数据，但不得以威胁、引诱、欺骗等方式使鉴定人做出某种倾向性的结论。检验结束后，应出具由两名以上具有鉴定资格的人签名或盖章的《电子数据鉴定书》^[22]。由于网络游戏中的电子证据时常是真假难辨，而且一般提交电子证据的主体是运营商，因此玩家提出鉴定有时是非常必要的。对于网络游戏中电子证据的鉴定，可考虑的一种模式是由网络游戏用户代表、网络游戏行业代表与法律、计算机专业的专家共同组成网络游戏纠纷调解委员会，下设专门的电子证据鉴定部门，由该部门负责对所有的网络游戏纠纷中的电子数据进行鉴定。当然，该部门必须获得司法部门的批准。鉴定过程中，取证人员应当及时向鉴定人员提供证据材料，由鉴定人员进行数据的检验和对比，得出客观公正的结论，并出具电子数据鉴定结论书。

（3）保全规则：证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。电子证据的保全过程中，在电子证据被提取后应当进行密封、专人看管，确保其进入法庭举证、质证程序前不被修改。所保全的证据不仅应包括正文内容，还应包括可据以验证该证据可靠性的任何其他必要讯息，如该证据的来源地、目的地、发送和接收时间等；对于只是为了使电子记录能够发送或者接受而使用的有关证据，不在保全之列^[23]。这对于容易被修改、删除、复制的电子证据来说，也是非常重要的一个规则。

总之，对于网络游戏中电子证据的收集，应尽量在程序上保障收集过程的公平、公正，尽管目前的取证过程具有较繁琐、成本高的特点，但在目前技术水平下是十分必要的。本文认为，随着网络技术的不断发展完善，电子取证必将更加趋于客观、便捷。

二、电子证据认证规则

（一）电子证据可靠性、关联性、完整性的认定

前面通过分析已经了解到，运营商承担主要的举证责任。因此，对于运营商提供的证据如何进行认定也是一个值得探讨的问题，也就是说，运营商提供的证据具有多大的证明力。所谓证明力，是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱状态或程度；考察电子证据的证明力，就是指要认定电子证据本身或者电子证据与案件中其他证据一起能否证明待证事实以及在多大程度上能够证明待证事实。通常认定证据证明力通过审查其可靠性、关联性以及完整性来判断，电子证据也不例外。

对于认定可靠性这点而言，由于电子证据的科技含量很高，而且信息技术的不断发展，使得法官在认定电子证据的可靠性方面存在着很大的难度。很多电子证据，即使请来了电子专家，也难辨真伪。所以光用传统的认定方法是不够的，应该采用正面认定和侧面认定相结合的方法。电子证据正面认定涉及这样几个方面：首先法官要考虑电子证据是由谁收集的，收集的人与案件有无利害关系，是否严格遵循了提取证据的规则等一系列问题；接下来需要的是考虑电子证据是自动生成还是人工录入，自动生成的是否可靠，人工录入又是否符合操作规程；电子证据存储的方法是否科学，存储的介质是否可靠，存储人员的公正性；电子证据所用的技术手段或方法是否科学；电子证据在上述环节中是否被删改过。法官不能以感官来认定，应该聘请专业技术人员进行鉴定^[24]。

美国《联邦证据规则》规则401的规定：有关联性证据指具有下述倾向性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实存在，若有此证据将比缺乏此证据更有可能或更无可能。参照这一规定，不难得出关联性主要是指能否证明或否定待证事实，也就是判断所提出的电子证据和事实有什么样的关系。

完整性是考察电子证据证明力的一个特殊指标，具有两层含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性。对电子证据完整性的认定主要是看该证据所载明的内容是否遭受了非必要的添加或删改。

（二）比较多份证据

比较多份电子证据的证明力有这样一些原则：第一，电子证据原件的证明力，大于复印件的证明力。但是在电子证据中，有时电子证据无法以原件方式保存，如何才能达到与原件一样的证明力？北京市高级人民法院颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第5条规定：用有形载体固定或者表现的电子证据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复印件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。第二，经公证电子证据的证明力，大于非经公证的电子证据。从实践中看，对电子证据的收集过程进行公证的更有限的方式是开展网络公证。网络公证不仅需要公证员懂得计算机技术，而且要有一套适合对虚拟的计算机空间进行监控的公证软件。第三，由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。由于主体的身份不同，他们同案件的利害关系也不同，这就导致他们对证据的处理可能大相径庭。从情理上讲，当事人往往会隐匿对自己不利的证据，而第三方则可能较为客观地保管证据。相比而言，凡是某一电子证据是由对其不利的那一方当事人所保管的，则其可靠性要大一些，甚至可以直接推定其真实性。反之，凡是某一电子证据是由对其有利的那一方当事人所保管的，则此人出于对计算机系统的熟悉及便利条件，更容易伪造或变造电子证据，故其可靠性最差。至于由第三方保管的电子证据，因为较为客观，所以其证明力居中。

三、网络公证的优越性

依据本章对取证原则特别是认定规则的分析，不难理解为何纠纷中运营商提供的证据会频频遭到质疑。从理论上说，运营商提供的证据因存在诸多缺陷而证明力不足，首先，电子证据一直存储在运营商手中，且运营商本身由于行业发展的需要，网络技术发展的水平较高，因此很容易对所提交的证据进行篡改，完整性会受到严重质疑。其次，运营商作为案件的利害关系人，如果他提供的证据对自己有利，其可靠性也会受到质疑。因此可见，运营商即使提供了证据，其证明力也是比较低的。笔者通过和法官的交流了解到，实践中在举证责任倒置的情况下，通常因为不能提高运营商所提供证据的证据力，法官难以定夺，从而使案件拖延很长时间，不利于及时地定纷止争。

如何解决这个问题，从前文中可以找到两条出路，一条出路是通过公证的方式，因为经过公证的证据证明力较强；另一条路是通过第三方保存相关证据的方式，因为中立的第三方提供的证据可信度较之运营商而言要强。接下来对这两种方式的可行性进行比较。

（一）传统公证与网络公证

1.传统公证的缺点

正因为经过公证的电子证据具有较强的证明力，实际生活中日益迫切的这种需要，现在公证机构也接受电子证据的公证业务。但是传统的公证机关在进行电子证据过程中遭到了越来越多的质疑。人们质疑公证机关进行电子公证的理由基于以下几点：首先，公证电子证据由公证员进行，公证员并不是具有网络专门技术的人员，因此由于专业局限可能会使公证的过程发生误差；第二，公证的方式太过简单。公证机关现在对电子证据的保全采用非常简单的方式，由两个公证员看着申请电子证据保全的人操作，记录整个过程，证明所谓的眼见为实，但是这种方式在应对传统证据时也许可信，可是面对电子证据显然有些草率；第三，公证时间长，费用大。传统公证有个固定的流程，时间成本消耗过大，对于瞬息万变的电子证据，显然有些力不从心。按照现在通常的价位，公证一份最简单的电子证据也在1 000元以上，这个成本使很多人望而却步。因此越来越多的人建议采用网络公证的办法。

2.网络公证的定义和优点

网络公证是指由特定的网络公证机构利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明，以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。网络公证保全电子证据必须借助先进的网络技术和特定的软件程序进行，它具有快捷与远程保全的优势。当事人双方只需在自己的电脑下达指令，数据电文就会被加密传送到网络公证（认证）机构。网络公证员对数据核实无误后，加上自己的数字公证，并存档备查，公证就完成^[25]。

网络公证是传统公证手段与网络技术相结合的产物，它较好地满足了电子证据取证过程中证据保全的需求。网络公证与传统公证相比具有这样一些优点：第一，网络公证以传统的公证制度为基础，以先进的网络技术和特定的软件程序为依托，通过专业的网络公证员对数据电文的核实确认，妥善解决了传统公证中由于公证人员不懂电子证据取证技术可能影响公证工作的问题。同时，由于网络公证的开放性，公证机构可以同时满足不同取证主体的公证申请。第二，网络公证以网络为平台，它能满足网上取证时在线公证的特殊需求。对于网上证据，取证人员以一定的技术手段收集后，即刻便可以以数据电文的形式加密传送到网络公证机关申请公证，公证机构核实确认后予以存档并发送回执。此外，网络公证还能较好地解决基于电子证据取证时间上的时限性而要求同步公证的问题。第三，相对于传统公证来讲，网络公证效率高，费用低。这个优点在现在看来也许并不明显，因为网络公证在刚开始的阶段成本费用也许也会较为可观，可是从长远来看，当这种模式真正建立起来后，效率高费用低的模式是完全可以实现的。

在网络游戏虚拟物民事纠纷中，运营商通过网络公证可以增强其证据的证明力，同时通过网络公证这一措施也可以较好地保护玩家的权益，保证运营商所提证据的真实性和可靠性。

（二）第三方保存证据

另外一种提议是无须再请现实中的自然人或机构去证明电子文件的真伪，而是利用网络自身的功能去证明。根据法律可以知道，能够独立存在并被当事人之外的第三方固定在某种有形载体上的原始证据是可能被法庭所采信的。网络是由人去操作的，只要操作网络的人能用令人信服的技术手段证明了他所保存的电子证据是未经任何删改的原始状态，这种电子证据就可能成为法律所认可的证据。所以认为在网络上设立虚拟第三方是一个可行的方法。这种观点认为不能指望网络游戏运营商在自己所储存的海量信息中寻找到并提供相关的证据。但是，如果在网上设立一个虚拟第三方，专门用来保存各个电子商务交易方或其他网络用户自愿发送来请求保存的信息，并予以某种特殊技术予以固定和保全，在需要时提交给司法机关作为原始证据使用这应该是完全可以做到的^[26]。

但是这种方案的可行性笔者持怀疑态度，通过和运营商交流，发现他们普遍对这种方式觉得不太现实。首先，各种信息数据有可能涉及商业秘密和公司信息，在没有任何纠纷产生的情况下，他们不会自愿地把这样的信息提供给无利害关系的第三方；其次，这笔费用由谁来承担？网络游戏的数据流量非常之大，如果都需要保存的话，代价也是高昂的。

基于以上的理由，笔者认为采用网上公证的方式比较可行，因为它结合了传统公证和无利害关系的第三方的优点，在实践中比较容易操作，也较易为公众所接受。