案例10 马宁等非法运营《传奇3》私服案
马宁案一审判决书
福建省厦门市思明区人民法院
刑事判决书
（2006）思刑初字第788号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人马宁，男，1985年6月22日出生，汉族，出生地浙江省岱山县，中专文化，无固定职业，户籍地为浙江省宁波市江东区樟树街×弄×号××，家住宁波市北伦区新碶街道××居委会×组。2006年7月4日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人戴松毅，福建厦门嘉禾嘉律师事务所律师。
被告人陈教领，男，1983年4月28日出生，汉族，出生地浙江省苍南县，中专文化，无固定职业，户籍地为苍南县龙港镇龙湖路××号，家住龙港镇西一街××号×单元××室。2006年7月4日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人温锦标，福建厦门嘉禾嘉律师事务所律师。
辩护人李勇，福建天衡联合律师事务所律师。
被告人杨再军，男，1983年11月24日出生，汉族，出生地浙江省三门县，中专文化，无固定职业，家住三门县六敖镇连心路西××号。2006年7月4日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人熊可可，福建厦门嘉禾嘉律师事务所律师。
被告人毛力健，男，1985年12月1日出生，汉族，中专文化，无固定职业，家住浙江省岱山县高亭镇蓬莱新村××幢××室。2006年7月4日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人杨瑜，福建凌一律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉［2006］714号起诉书指控被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健犯侵犯著作权罪，于2006年11月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员李晓龙出庭支持公诉，四被告人及其辩护人和被害单位诉讼代理人薛昌、陈敏婧到庭参加诉讼。在审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2007年1月7日申请延期审理一次；此外，辩护人戴松毅先后以量刑资料和核查案件事实为由于2007年3月5日和4月30日申请延期审理各一次。辩护人熊可可亦以核查案件证据为由于2007年4月5日申请延期审理一次，现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，广州光通通信发展有限公司（以下简称光通公司）是经韩国唯美德娱乐有限公司授权在中国大陆地区唯一合法的《传奇3》网络游戏运营商。2005年3月份，被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健为谋取非法利益，未经上述公司的授权许可，共同出资私自经营《传奇3》网络游戏，从2005年3月份到2006年7月份间，接受玩家的汇款共计人民币2 109 643 15元。
公诉机关当庭讯问了被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健并宣读、出示被告人的庭前供述和光通公司的报案材料、版权资料，相关证人的证词和涉案网站的网页截图、服务器租用协议及其软件的司法鉴定书，银行账户资金往来清单和抓获经过、侦查工作说明等证据，指控四被告人以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其计算机软件，非法经营数额共计人民币2 109 643 15元，该行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款的规定，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健对公诉机关的指控没有异议。
辩护人戴松毅认为，被告人马宁的犯罪情节一般，社会危害性小，且系初犯，到案后认罪态度好并通过家属对被侵权人进行了赔偿，故请求法庭予以从轻处罚并适用缓刑。
辩护人温锦标、李勇均认为，本案犯罪情节一般，被告人陈教领在犯罪过程中起次要作用，属于从犯；且系初犯，归案后能坦白认罪并通过家属与被侵权人达成赔偿协议，有较好的悔罪表现，故请求法庭予以从轻或减轻处罚并宣告缓刑。
辩护人熊可可认为，被告人杨再军的犯罪行为所造成的社会危害性不大，且在本案中起次要作用属从犯；同时考虑到系初犯，到案后认罪态度好并通过家属对被侵权人进行了赔偿，故请求法庭予以从轻处罚并适用缓刑。
辩护人杨瑜认为，被告人毛力健在本案中起次要作用属从犯；同时考虑到系初犯，归案后能坦白供述，积极赔偿，认罪态度恳切，故建议法庭予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，《传奇3》（又称《恶魔的幻影》）网络游戏系属韩国唯美德娱乐有限公司制作开发并获得版权登记的计算机软件，光通公司经授权许可成为该款游戏在中国大陆地区唯一合法的运营商，2005年3月，被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健商议决定共同出资人民币5万元（其中：马宁出资人民币3万元，陈教领出资人民币1万元，杨再军、毛力健各出资人民币五千元，并约定按出资比例分成）从非法渠道购进了《传奇3》游戏的私服版本；而后在厦门市租用服务器，绑定www.51377.com网址（IP为218.5.74.41）用于网站发布，提供客户端下载链接等，同时在广东茂名、上海、重庆等地租用服务器、私自架设游戏网络，先后将《传奇3》更名为《我要上传奇》、《王者传奇三》进行经营；为获取非法利益，遂在网络上向游戏玩家提供免费的游戏软件下载后，主要通过修改游戏脚本增加“快速升级”、“恢复角色”等游戏功能，以此来招徕玩家付款购买相应的游戏点券。其间，被告人马宁负责租用服务器、场地和开设账户，款项收支等管理，被告人杨再军负责网络收款确认及游戏点券拨付，被告人陈教领、毛力健则负责游戏客服和论坛管理，并由叶涛（该人以技术入股，先后按3％和7％的比例参与分成，现在逃）提供技术支持。从2005年3月至2006年7月间，四被告人经营网站所开设的三个银行账户（分别是：中国建设银行436721540047032979、中国农业银行9559980320177417310、中国工商银行9558821202001207254）先后接受游戏玩家的汇款共计人民币2 109 643.15元。
2006年7月3日，警方根据光通公司的举报和相关的技术侦查后遂在位于杭州市西湖区文苑路431号阳光花园41号别墅的经营场所将被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健抓获到案，同时缴获四被告人用于作案的电脑、银行卡、身份证（注：将拾得的他人身份证作租用服务器、开设账户之用）等工具。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.相关的《软件登记证》、《进口网络游戏产品批准单》、《著作权合同登记批复》、《授权书》等材料证实：韩国唯美德娱乐有限公司系《传奇3》游戏的版权所有人，该公司授权光通公司拥有该款游戏在中国大陆地区合法运营权益并全权处理侵权事宜。光通公司的报案报告则证实www.51377.com网站侵权使用《传奇3》游戏进行私服的情况。
2.同案犯叶涛的交待证实了其负责www.51377.com网站上《传奇3》游戏私服服务器的日常维护以及技术入股参与分成的有关情况。
证人吴隆标的证词证实了其受雇开发和完善www.51377.com网站上《传奇3》游戏私服的功能。
证人黄翠芳的证词证实了其受雇管理宣传《传奇3》游戏私有的“黑金论坛”网页。
证人史陈兰的证词证实了被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健等人开通《传奇3》游戏私服进行赚钱。
3.证人杨志强、叶上锦的证词均证实了其曾在www.51377.com网站上玩《传奇3》私服游戏并付款购买游戏点券的相关情况。
证人徐戎的证词及《房屋租赁合同》证实了被告人马宁租用杭州市西湖区文苑路431号阳光花园41号别墅的情况。
证人蒋少军、孙家凤、易国柱、项锦添、陈英聪、蔡佳栋的证词和相关的《租用合同》、QQ聊天记录、汇款证明材料证实了涉案服务器被租用的相关情况。
4.被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健的相关供述均证实：其四人共同出资经营www.51377.com网站上的《传奇3》游戏私服并为主通过出售游戏点券赚取相应款项进行分成的基本经过。
5.有关www.51377.com网站上下载的网页截图证实了该网站进行《传奇3》游戏私服的情况。
调取的服务器硬盘、电脑硬盘及其《福建中证司法鉴定中心司法检验报告》证实：www.51377.com网站有提供《传奇3》客户端的下载，该网站的下载服务器硬盘中存在提供下载的《传奇3》客户端原文件，（涉案的）待测软件与光通公司送检的《传奇3》服务端软件统一。
6.涉案的三个银行账户明细对账单证实了四被告人在www.51377.com网站上经营《传奇3》游戏私服期间收取玩家所汇款项的情况。
7.侦查机关出具的抓获经过及其侦查工作说明和相关的搜查笔录、照片及其扣押清单证实了被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健到案、案件侦破以及查扣作案工具的情况。
另查明，在本案审理期间，被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健的家属已与光通公司达成了赔偿协议并赔付了大部分款项。该项事实有诉讼代理人的当庭陈述以及光通公司的从宽处罚建议函为据。
对于被告人陈教领、杨再军、毛力健在本案中具体地位和作用的认定问题。经查，三被告人既有共同出资和利益分成，而且在网站的日常管理上各有分工相互配合，积极实施着《传奇3》游戏私服的经营行为，对侵权结果的发生均起重要作用，依法不宜以从犯论处；辩护人的该相关辩护意见理由不足不予采纳。
本院认为，被告人马宁、陈教领、杨再军、毛力健以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络复制发行计算机软件，非法经营数额共计人民币2 109 643.15元，具有其他特别严重之情节，其行为均构成侵犯著作权罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名可以成立，本院予以支持。鉴于本案四被告人系属初犯，归案后均能如实供述其所犯罪行，并且通过其家属积极理赔，具有确实的悔罪表现，本院决定依法予以从轻处罚并宣告缓刑，被告人及其辩护人的相关量刑意见可予以采纳；同时考虑到被告人马宁在共同犯罪中的作用略大，故在具体处刑时亦予酌情体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第十一条第二款、第三款、第十二条第二款的规定，判决如下：
一、被告人马宁犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、被告人陈教领犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、被告人杨再军犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
四、被告人毛力健犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
五、扣押在案的犯罪工具台式电脑主机两台、笔记本电脑八台、身份证六张（姓名分别为：崔晓永、黄金榜、刘凯、孙磊、章锦铭和邱芳明）及银行卡三张（卡号分别为：4367421540047032979、9559980320177417310和9558821202001207254）予以没收。
六、扣押在案的被告人马宁身份证一张、“诺基亚”N70型手机一部及银行卡三张（卡号分别为：9558821202005087322、9558821202003768907、9558821202000260700）发还给其本人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起第十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一分，副本一份。
审 判 长 郑志勇
代理陪审员 杨芳旭
人民陪审员 高捷达
二〇〇七年五月二十四日
书 记 员 汪伟龙
附：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
……
第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条 ……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，……具有下列情形之一的，属于“其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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