西南地区遗传资源在法律保护上的原则

第四节　西南地区遗传资源在法律保护上的原则

遗传资源法律保护“三原则”即生物多样性公约确立的国家主权原则、事先知情同意原则和惠益分享原则。其确立，既被视为国际社会对传统知识及其持有人的极度尊重，更被认为是传统知识保护工作的里程碑式的新进展，从而也成为了外界在获取传统知识时所必须遵循的基本和首要原则。“三原则”主要适用于发达国家研究机构和商业团体对传统社区遗传资源的获取时所应遵循的原则和基本的“门槛”，一旦遗传资源为外界所有，传统社区和个人就无力进行控制。但生物多样性公约确立的遗传资源保护“三原则”，作用也依然主要停留在纸面上的昭示，概括而笼统的方向性指导，而无具体现实的执行力度，依仗于各国国内法的规定才能予以施行，而这又依赖于各国依其国情民情所进行的自主选择。一般的评论是:“三原则”所指引的方向是正确的，对发展的前景做出了导向，其能得到严格的贯彻执行，是制定者预期的最佳结果；同时也根据各国的具体国情的差异，对各国具体的执行情况留有充分的灵活选择空间。

国家主权原则主要体现在生物多样性公约的第15条第1款，即:承认国家对其自然资源享有的主权，国家政府有权管辖对遗传资源的获取，并受国内法规制。事先知情同意原则主要体现在生物多样性公约的第15条第4款，规定:对遗传资源的获取应当建立在双边同意条款的基础之上，尤其是资源提供方（通常是发展中国家的遗传资源持有人）的事先知情同意。惠益分享原则在生物多样性公约条文的多处可以找到相应规定:第15条第7款，任何缔约方都应采取法律的、行政的和政策手段，必要的时候参照第16和19条，通过20和21条设立的财政机制，以公平和合理的方式，分享从研究和开发的遗传资源的商业化和其他使用中产生的利益；第16条还具体指明了遗传资源研发技术的获取和转让、分享，这是遗传资源惠益分享很重要的一个部分，也是往往被人们所忽视或仅为金钱代替的部分。从遗传资源的研究和开发中产生利益的公平合理分享是生物多样性公约的三大目标之一；在遗传资源使用中产生利益的惠公平合理分享，包括遗传资源的恰当方式的获取、相关技术的转让、对资源和技术享有的权利。

一、国家主权原则

遗传资源的持有人，是特定个人、族群还是国家，只有在极少的情况下才是无争议的。尽管承认国家的主权地位并不否认合法持有个人和族群的正当利益，但生物多样性公约确立的国家主权原则（以及很具有执行力度的规定“授权国家政府管辖”和“由国内法予以规制”，“由缔约方酌情参照执行”等，而此处的“缔约方”无一例外地指向了与会国的政府），明显表明其已放弃了个人和族群对其遗传资源的主权权利，而以信托方式或理所当然的授予了该国政府，由其全权处置，不管这些遗传资源的持有人是否愿意或信任。

国家主权原则的确立，是建立在这样的事实基础之上的:发达国家对发展中国家丰富资源的大量无偿掠夺，其中不乏有一些被吵得很响的案例，引起了国际社会的警觉和关注，而这些案例的着眼点在于两种不同国度之间利益的截然对立；于是，赋予处于弱势的国家（通常是遗传资源丰富的发展中国家）对其遗传资源的主权，以对抗发达国家研究机构与企业的任意无偿掠夺，使两极的实力比较相对持衡，从而最终促进资源的保护和利益的公平分配。或许由于这些案例的着眼点在于国家层面，或许因为与会的缔约国成员代表的是整体的国家（从国家层面思考问题）而没有个人或族群代表，或许是处于遗传资源持有人整体实力相对较弱而此时作为整体的国家显得更为强悍一些有抵御实力，从而使国际社会在确立个人、族群和国家何者拥有遗传资源的主权的时候，未经几多论战就已清晰具体的语言，在显著的位置明确的授予了国家的主权地位。它是基于这样一种理念:赋予遗传资源来源国以国家主权，能解决没有主权“任人宰割”、无偿流失的混乱局面；它有权力和实力，来维护遗传资源持有人的正当利益。

确立遗传资源的国家主权，填补了原先模糊无主权地位的空白，但同时也泯灭了个人和族群获得主权的可能性。国家主权确立所能带来的利益，会否超过因抹杀个人和族群主权将造成的损害？如果是，又怎能以整体利益为托词，以压倒多数的优势忽视弱小的个人和族群的合法利益？从现实的角度分析，遗传资源的获取和惠益分享由“国家”享有主权，国家相关部门具体予以管理和控制，资源的持有人只享有“应得的利益份额”而无权参与管理，就造成了实质上的资源持有方和使用方的自然联系被架空，资源的持有者（与遗传资源有最真切的天然联系）没有权利，而相应国家管理机构（在现实情况下往往是冷漠的旁观者或者高傲的领导者，而非假想中的慈父母）却获得了全权，与资源需要方进行多回合的磋商和谈判。这可能产生的不利的情况有两个方面:一是国家管理机构在何种利益的把握上与资源持有者有偏颇，所获利益不能被使用到资源持有人迫切需要的方面或者使用在他们身上，从而不能对资源持有人造成持续足够的激励和充分的尊重，真正的资源所有人处于被漠视冷落的地位，所能带来的利益分享相对“公平”并不能达到实质的资源所有方和使用方的公平合理分享的宗旨，而是“多了一层中介又变了味儿”（国家主权在国防、外交上所代表的信托利益相对显得要更为一致，而特定族群的遗传资源的利益有其特殊性，所得的利益来源于某一特定群体也应据其特殊需要被使用于特定群体，而不应简单收归国家管理统筹规划，尤其是当特定基因族群存在自治政府管理机构时，一味地强调国家主权而忽视族群主权将带来权益的重度倾斜）。二是资源的真正持有人可能处于完全不知情的状态（因为在所有的谈判中他们都不是必要的一方，不被善意告之或该研究不在其日常留意的范围，就会自始至终地“蒙在鼓里”，事实证明这样的情况并不少见），不知情的科学研究可能会对他们的宗教信仰、隐私造成侵犯，或者无力阻止将对他们特定族群造成的潜在威胁（因为国家管理机构已经做出了主权同意）。可以设想，当一个人数很少的族群，其遗传资源的外界获取由对他们来说概括模糊的“国家”来决定，所获利益在多数情况下就变得遥远而微不足道的时候，他们对此所怀有的本能态度。假设转换成为真正的所有者享有资源的主权，必然会由于破坏了统一而造成了一些烦扰，但他们能真正地管理和控制自己的权利和利益，也才能实现惠益的真正公平合理分享。

在遗传资源“国家主权原则”的视野下，也仍然存在着许多挑战。外方资助的中国研究项目，或者中外合作的科研项目，往往是对遗传资源国家主权挑战的一个重大突破口。安徽基因外流事件，就是美国制药企业赞助的哈佛公共卫生学院的一个研究项目。以各种名义进行的医疗救助，以及作为获取前提的相关事实的详实“调查报告”、情况分析、数据统计等等，无不引发国人的深思。从国家科研利益的角度看，大量珍贵遗传资源的外流，技术手段更为先进国家的“捷足先登”，必然会对我国相关研究的领先前沿带来威胁和破坏；但保守地在自己无能力研究时保留资源，防止他国的接近与研究，又会从总体上延缓科学及其带来福利惠及公众的进程，严格明晰的遗传资源国界划分还会带来额外的高昂交易成本。甚至有人认为，在技术水平拼不过别人的时候，不能以“国家”为界，对别人向我们要“资源”的研究项目抱抵触态度（当然以“国家主权”、“知情同意”、“利益分享”为前提），“承认别人厉害，自己迎头赶上”，才是一种比较健康的心态。也有人认为，中国这些地方的遗传资源不仅仅是属于中国的，应该属于全人类，前提是国外研究机构在“采集”过程中的所有行为都合法（包括做到“知情同意”），科学无国界。这些，都对遗传资源的国家主权原则提出了挑战。

二、事先知情同意原则/知情选择原则

事先知情同意原则，从语词的角度分析，可从三个层面展开:是“事先”的同意而非事后补充的同意表示（时间上要先于获取遗传资源）；是“知情”的同意而非不知情、糊里糊涂或被欺骗做出的同意（条件上的限制，许多惯例揭示不知情的同意是无实际意义的，因而也不具有执行效力）；同意的具体范围界定，同意的内容是什么，而非采取笼统概括的一揽子同意条款。事先知情同意原则，在目前无具体有力的监督执行机构的条件下，鉴于大多数遗传资源所有者在文化程度、谈判经验上的欠缺，形式上的“知情同意书”很容易达成并获得资源所有者的同意签字，但实质上的知情同意，在现实已有的遗传资源转让的事例中，是很少完全满足的。因为出于遗传资源所有者的文化、宗教和生活习俗方面的考虑，研究方要完全让资源所有方“知情”，就会增加其多方面的顾虑和资源的成本，以及减少成功获取遗传资源的频率。在不完全充分“知情”的情况下做出的同意，对需求资源的一方是有利的，因为他们所需要的就是一纸许可后的自由使用，尽量减少烦琐的程序和降低被拒绝的风险，是他们的宗旨；而对于资源的所有者，不“知情”的同意，所遭受的损失，不仅仅是经济上的失意，更有宗教与文化上的侵犯，尊严上的诋毁，以及对族群子孙后代所应担当义务的不能履行。

时间上的限制“事先”是较好判断的，一般而言，遗传资源实际获取之前做出的同意都可以认定为“事先”的同意。这个问题的提出，关键在于许多研究机构在获取遗传资源时不乏投机心理，总是在事情快被披露时，才慌慌忙忙补上所谓的“同意”。做出同意的实质在于遗传资源的合法有效转让，约束遗传资源的流动，当遗传资源的获取已成事实的时候，补充形成的“同意”就远离了法规制定者的初衷。而知情同意在“知情”二字上可大做文章，通过什么样的方式告之、告之了多少为“知情”，却是一个在具体案件上明显有别、整体上也没有形成一致意见的“量”的把握问题。一般认为，所获取的遗传资源将用于什么样的研究、预期的成果是什么、对资源所有者可能带来的危害和其他风险、用于指定项目研究之后遗传资源的处理、进行研究的时间与地点等等，所有影响到遗传资源提供方做出是否同意贡献资源决策时考虑的因素，都应纳入其应“知情”的范畴，而这又使“知情”的范围随具体案件和资源提供者的条件变化而更加琢磨不定，给执法的判断带来困难。同时，“同意”还应是具体明确的，对遗传资源的转让做出了什么方面的同意，应让人一目了然，尤其是要禁止笼统的“一揽子”同意，防止遗传资源用于其他项目进行二次研究的永久同意（对同一遗传资源的其他目的的使用必须单独获得同意，而不能搭便车——这体现了对资源所有者的经济和精神权利的保护，但也没有损害研究方的正当利益，因为要收获必先播种）。

要做到真正的知情同意，才能为遗传资源转让谈判中始终处于弱势地位的资源所有者增加自身的砝码，维护他们的利益，但这也必然带来额外的成本，尤其是当遗传资源所有者人数众多且杂乱的时候，这种成本就变得更大。这需要对资源提供者，除了基本的讲解和阐释之外，进行必要的教育和培训（提高其知情的理解力和知情之后的独立判断能力）。要做出知情同意，对双方都造成了成本，而不仅是研究方，当任何的一方感到成本要高于预期收益时，都可能放弃这种谈判。因此，如何在尽可能低的成本基础上，使资源提供方做到充分的“知情”，才是我们期待的方向。

三、惠益分享原则

惠益分享主要有三个方面的内容:哪些人之间的分享；如何分享；惠益包括什么。既是“分享”，主体必在两方或两方以上，其中的一方明显是中介科研机构和/或终端企业，另一方是遗传资源的提供方，其中又有个人、族群和国家之争。科研机构将资源成果化获取专利等现代法律的认可和保护，商业企业将之商品化纳入市场运作将获得直接的利润，它们对惠益的享有是自然的、不必予以过多干涉和调节——市场的供需变动会自然对利益在它们之间的分配做出调节，需要予以关注的，是资源的提供者，这也是该原则设立的目的所在，从遗传资源的研究开发中取得的利益要使资源的提供者也得到“分享”，而不是现行体制下的科研机构企业的独享。在遗传资源的提供者之间进行利益的分配，仍然是一个棘手的问题，除非拥有和提供遗传资源的是为数很少的个体，以国家为资源所有者，所获的利益往往最终用于国家的公益事业（惠及大众），对于具体的个人而言，所得利益就变得遥远而不可促及；以族群整体为资源所有者，所获得的利益也往往用于该群体的整体公益活动，例如对族群成员的普及教育、专门培训、人才培养、卫生保健等等，目的在于使这个族群的人员而非所有国人受益。但这又提出了一个问题，医疗卫生教育等大众公益项目，本来就是任何民族（作为纳税人）应该享有的权利和应得的服务，而不仅是因为他们贡献了遗传资源才得到的特别报酬，作为资源所有者的回报和国家应拨款项混为一谈，未免有遮人耳目之嫌；以贡献了遗传资源的单独个人作为利益分享的另一极，在获取利益的内部分配上也相对单一，但未免也会引起一些争执（某个家族中的成员全体或个别发生基因变异，其贡献遗传资源还不会影响其他人的利益，也理所当然是利益的独占所有者，而当用于研究基因的个体代表某个族群或地域人群时，贡献了资源的人个别受偿是明显违背公平原理的——而这种情况也并不少见）。

在涉及具体的分享时，依然面临着许多问题:

（1）如何对遗传资源设定价值？惠益分享协议一般都是遗传资源商业化之前做出的，在没有对特定基因进行研究和开发之前，以什么样的标准来设定其价值？又由谁来判断资源的价值，遗传资源所有者，还是研究机构和企业（通常在现实情况下，后者在此更具有发言权，前者往往是做出接受与否的决定，当然在很多情况下他们会选择接受，因为从经济利益的层面讲，遗传资源本身对他们而言并没有实际的经济利益，“有一点总比没有好”，除非需求方形成竞争态势）？谁能准确估计特定遗传资源的潜在利益（“Who　knows”？这种事前的估计存在着很高的风险，预测者必然会因高风险的存在而在收益中获得相应的报酬）？

（2）对因没有得到惠益分享或者对其中分享条款不满所引起的争端，欲进行解决所耗费的成本，尤其是进行法律诉讼所花费的巨额成本，在遗传资源所有者之间如何进行分摊？这个问题的解决，将能更好的促进遗传资源使用中产生惠益的公正的分配，从而对遗传资源的更多的发掘和研究产生积极的促进作用。我们通常预设的条件是“应该如何如何”，但没有有力的监督实施机制“如果不……，就会受到什么样的制裁或者采取什么样的争端解决机制”，忽视了对负面的制裁将产生的正面效果。

（3）遗传资源提供者作为资源的来源方，他们就是唯一的应当在资源转让中受益的人吗？某些特定的遗传资源，对于土著民族来说，不仅有经济上的潜在价值，更有文化、宗教的依托，对先辈责任的传承和后辈的沉重义务；被予以研究的遗传资源，不仅是他们这一代人创造的价值，更是历代先辈与生存环境相适应的结晶，以及未出生的后代生存的资本，他们不能辜负祖先与后人的期望，将遗传资源转化为经济价值并占为己有，而应将收益进行让已逝的先辈瞑目、未出生的后辈和自己共同受益的活动（这是很多土著民族预设的每一代人对整个民族所负有的责任，以利于整个种族的延续与增进共同福利）。

（4）在现实的一些案例中，遗传资源提供方获得的惠益往往不是一次性直接分发给资源所有者，而是通过一些中介进行资金的处理，如……信托基金、……管理委员会等等，进行惠益资金的“统筹安排”，这形式上是科学合理的，但实质上却产生了很多问题:在这些基金的管理机构中，政府人员占据了显赫的位置和众多的席位，而留给真正的遗传资源所有者的席位却仅仅是具有“代表性”的，甚至仅仅是“列席”，没有多少实质上的发言权。这就很容易出现惠益被挪作他用或其他项目侵占的风险，或者没有用在他们最需要的地方。

就惠益的具体内容上，一般被认为就是直接的经济利益，这是目前市场经济大潮喧嚣之下最显著的表现，但还远远不是它的全部。它还表现为精神上的利益，如署名、在重要场合的资源来源提出和尊重、研究开发技术的共享与转让、研究开发过程的参与和监督等等。对资源贡献者的经济补偿，其得到的只是一时之益，而对其进行技术教育和研发的参与、所有权的署名尊重，其得到的才是更长远的利益。“惠”与“益”，直接的含义就是好处，对资源所有者的惠益分享实质上也就是对他们进行“好处”的适量转让——经济上的，只是其中的一方面。

当遗传资源被现代科学大肆地予以发挥和运用之后，其给资源所有者带来的不公平（主要表现为无偿的掠夺与阴谋）及潜在的威胁，让大量的学者与决策者纷纷为之鸣不平。遗传资源“三原则”的问世，给我们注入了无比的憧憬和希望的曙光；然而，仔细审视，遗传资源“三原则”并非为我们所欲，带来期待中的效果——其原则本身的设计，并非产生之初就考虑得很周全，其在与现实的重重磨合过程中，仍存在许多问题，需要我们再度的深思和关注。