民间文艺的范围

第一节　民间文艺的范围

传统知识的应用是21世纪的人类发展史上的又一座丰碑。在保护生物和文艺多样性以及解决粮食、健康和环境等重大问题上，传统知识有着巨大的价值和优势，所以对于传统知识产权的保护问题也早已被人们提上议事日程，且在继续完善之中。然而，在对传统知识的保护过程中，一些基本的概念必须搞清楚，否则必将使得传统知识产权的保护步入一个误区——那就是任何和“传统”有关的东西都是受到传统知识产权保护的，如果人们在思想意识上面陷入了这个误区，那么我们不仅不能准确地分辨出哪些是传统知识保护的范畴，还会将许多不属于传统知识保护范畴的事物误认为是传统知识，从而使得传统知识产权的保护事倍功半。正如博登海默教授所言:“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”^[1]给民间文学艺术下一个可以被普遍接受的定义甚为困难，因为不同的国际组织、不同的国家、不同的民族受语言、历史、文化、利益等因素影响，对民间文学艺术术语的使用及其含义的界定都有所不同。

一、国际组织的定义

在西方，“文艺”^[2]一词源于拉丁文“culture”，原意耕作、培养、教育、发展。在我国，“文艺”一词最早见诸于西汉刘向的《说苑》，指与“武力”相对的教化。《苏联大百科全书》（1973）认为，广义的“文艺”是“社会和人类在历史上一定的发展水平，它表现为人们进行生活和活动的种种类型和形式，以及人们所创造的物质和精神财富。”狭义的文艺仅指“人们的精神生活领域”。《大英百科全书》（1973～1974）认为文艺概念分为两类，第一类是“一般性”的文艺概念，即文艺等同于“总体的人类社会遗产”，第二类是“多元的相对的”文艺概念，即“文艺是一种渊源于历史的生活结构的体系，这种体系往往成为集团的成员所共有”，包括“语言、传统、习惯和制度，包括有激励作用的思想、信仰和价值，以及在物质工具和制造物种上的体现”。《辞海》将“文艺”定义为:“从广义上来说，指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。从狭义上来说，指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。”

从以上具有权威的工具书中，我们可以得出这样的结论，即文艺可分为四个层次:第一，物质层面的文艺，指人类为满足最基本的生活需要而对自然改造后形成的物质文艺，如建筑、农业、纺织等；第二，包括社会心理和社会意识形态在内的精神层面的文艺；第三，制度层面的文艺，如社会经济制度、政治制度、婚姻制度等；第四，以民风民俗为例的行为层面的文艺。

对于“文艺”一词，到目前还没有一个统一的定义，作者倾向于美国人类学家克罗伯和克拉克洪在1952年出版的《文艺:概念的批判考察》^[3]一书中对“文艺”的定义:“由外显的和内隐的行为模式构成，这种行为通过象征符号而获致和传递，文艺代表了人类群体的显著成就，包括它们在人工造物中的体现:文艺的核心部分是传统的即历史的获致和选择的观念，尤其是它们所带的价值，文艺体系在一方面可以看作是活动的产物，另一方面是进一步活动的决定因素。”从这一定义中，我们可以得出文艺的主要特性，即历史性、传承性、地域性。

民间文艺是文艺的一个分支，正因为文艺有着历史性、传承性和地域性这些特性，所以，民间文艺的出现是必然的。要界定“民间文艺”，就要先知道什么叫“传统”。传统，在现代意义上是英文Tradition的汉译，泛指一切由历史沿传下来，具有一定特色的思想、道德、风俗、心理、艺术、制度等文艺现象。传统不单纯是一个时序的概念，而是来自过去，直到现在仍然有生命力的东西，传统不仅拥有历史的意义，而其有超越历史的意义，它是一个历史的范畴，又是一个动态的范畴^[4]。所以民间文艺就是指在长期的历史发展过程中形成和发展起来，保留在每一个民族中间的、具有稳定形态的文艺。徐复观先生则把“传统”的概念描述的更为清晰，他说:“传统，是某一集团或者某一民族，代代相传的生活方式和观念。因为是代代相传，所以从时间上看，有其统绪性；因为是集团的，所以从空间上看，有其统一性。”“民间文艺，它是一个民族的历史遗产在现实生活中的展现，有着特定的内涵和占主导地位的基本精神，它负载着一个民族的价值取向，影响着一个民族的生活方式，聚拢着一个民族自我认同的凝聚力。”^[5]民间文艺主要包含两大类，即人文科学民间文艺和自然科学民间文艺。以中国的民间文艺为例，人文科学民间文艺可以包含文学、生肖文艺、饮食文艺、服饰文艺、节令文艺、宗法文艺、礼仪文艺等等，而自然科学民间文艺可以包含建筑文艺、纸文艺、玉文艺、瓷器文艺等等。

民间文艺是一个历史的概念，是一个地域的概念，更是一个传承的概念。民间文艺具有“文艺”的特性，而且民间文艺是文艺特性的“集大成者”。“民间文学艺术”是20世纪60年代末70年代初以来作为受保护客体出现在一些国家的著作权法中的，其在国际上通行的术语是“folklore”。这一术语是由英国古物学家Willian John Thoms于1846年最早提出来的，用以概括当时英国所说的大众古物（popular antiquities）或大众文学（popular literature）的学问^[6]。关于民间文学艺术的法律保护问题是目前国际社会正在寻求解决方案的焦点和热点问题，对“民间文学艺术”这一概念的含义，不同的国际条约、各国立法以及学者的理解不尽相同。联合国教科文组织和世界知识产权组织1976年通过的为发展中国家制定的《突尼斯版权示范法》对民间文学艺术的定义是:在本国境内由被认定为该国国民的作者或种族集体创作，经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术与科学作品^[7]。非洲知识产权组织《班吉协定》中认为民间文学艺术指的是:一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品^[8]。联合国教科文组织和世界知识产权组织于1982年联合推出的《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法示范条款》中使用的是“民间文学艺术表达”（expression of folklore），并将其定义为:由传统艺术遗产的特有因素构成的产品，这种产品是由一个国家中的一个社团或反映这样一个社团的传统艺术发展前途的个人所发展或保存的^[9]。上述各种定义在具体表述及范围的界定上均有所差异，比较一致的方面在于，都认为民间文学艺术是由某一个体或群体创作并代代相传下来的。

1976年世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称突尼斯示范法）^[10]将“民间文学艺术”定义为:在某一国家领土范围内可认定由该国国民或者种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术和科学作品。^[11]1977年非洲知识产权组织的《班吉协定》附件7第46条将民间文学艺术定义为:“一切由非洲的居民团体（Community）所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”按照此定义，民间文学艺术至少包括以下六个方面:①以口头或书面形式表达的文学作品，如故事、传说、寓言、叙事诗、编年史、神话等；②艺术风格与艺术产品，如舞蹈、音乐作品、舞蹈与音乐作品结合的作品、哑剧等，以手工或者以其他方式制作的造型艺术品、装饰品、建筑艺术的风格等；③宗教传统仪式，如宗教典礼、宗教礼拜的地点、祭奠礼服等；④传统教育的形式、传统体育、游戏、民间习俗等；⑤科学知识及作品，如传统医药品及诊疗法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践知识；⑥技术知识及作品，如冶金、纺织技术知识、农业技术、狩猎、捕鱼技术知识等。^[12]1999年修订后的《班吉协定》则放弃了原协定中备受批评的对民间文学艺术的广义定义，附件7第2条的第20项将民间文学艺术表达（expressions of folklore）定义为:“由社区或满足社区愿望的个人创造或传承，体现传统艺术遗产特色要素的产品，包括民间传说、民间诗词、民歌和器乐、民间舞蹈、宗教仪式中具有艺术表达性质的庆典活动以及民间艺术产品。”

1982年WIPO和UNESCO制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》（以下简称《1982年示范法》）没有直接使用民间文学艺术“folklore”，而是使用“民间文学艺术表达（expressions of folklore）”术语，并将“民间文学艺术表达”定义为“由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体（或反映该团体的传统艺术发展的个人）所发展和保持的产品，尤指下列内容:①口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；②音乐表达形式，诸如民歌及器乐；③活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式；④有形表达形式，诸如民间艺术品、乐器、建筑艺术形式等。其中，前三种形式无论是否固定在有形物上均属民间文学艺术表达形式。”^[13]

1989年UNESCO通过了《关于保护传统文化和民间文学艺术的建议案》（Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore，简称《1989年建议案》），认为“folklore”是一个文化社群基于传统的创造的总和，经由一群个人加以表达，且被承认反映其文化和社会身份；其标准和价值通过模仿和其他方式口头传承。其形式包含在语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习俗、工艺美术、建筑及其他艺术之中。

2006年10月，WIPO发表了《保护民间文学艺术草案》，该草案第1条规定:“传统文化表达”或“民间文学艺术表达”是指表现、显示或体现传统文化和传统知识的、任何有形或无形的表现方式及其组合。其标准是:①属于创造性智力活动的产物，包括个人和集体的智慧创造物；②具有反映某一群体的文化和社会特征与文化遗产的特性；③由拥有相关权利或义务的群体或个人根据本群体的习惯法和惯例来维持、使用或发展。^[14]这是WIPO综合国际社会多年讨论民间文学艺术的研究成果后所做出的最新定义。民间文学艺术表达的保护受到重视以来，已经有学者或相关国际组织提出了许多关于民间文学艺术表达的定义，但其中任何一种都还没有被人们所广泛接受。例如，1976年联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）为发展中国家制定的《突尼斯样板版权法》将民间文学艺术作品界定为:作者为所在国国民或少数民族社团在本国境内创作的所有文学、艺术和科学作品，它们代代相传，已成为传统文化遗产的一个重要组成部分^[15]。1982年UNESCO和WIPO又制定了《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》，示范条款第二条规定，民间文学艺术表达形式是指由某个社会群体或者反映该群体的传统艺术发展方向的个体所创作、保持和发展的，并构成传统艺术遗产的特征要素的作品^[16]。

二、各国国内立法的解释

1976年1月2日美国国会通过（民俗保护法案》（Folklore Protection Act），将Folklore解释为“美国境内各群体所特有的家族的、种族的、职业的、宗教的和地域的文化表现形式”，其范围包括“风俗、信仰、技巧、语言、文学、艺术、建筑、音乐、游戏、舞蹈、戏剧、宗教仪式、庆典、手工艺”等^[17]。基于国家利益的考量和知识产权工具政策的需要，发达国家并不热衷于民间文学艺术的知识产权立法保护，美国的《民俗保护法案》也只是从文化遗产和民俗的角度来定义和保护“folklore”。在国内知识产权立法中定义民间文学艺术的主要是民间文学艺术文化遗产较丰富的发展中国家。

尼日利亚1988年《版权法》规定:“民间文学艺术是指由群体或个人创作的体现群体共性和传统基础的创作物，反映该群体的期望，是对其文化、社会地位、准则及价值观的充分表现，并以口头方式、模仿或其他方式加以流传。”^[18]

安哥拉1990年《作者权法》第4条规定:“民间文艺”系指我国地域内的，可推定为某地区或某部族共同体之不知名作者所创作或集体创作的、代代相传的艺术及科学作品，其构成传统文化遗产的基本要素。^[19]

多哥1991年《版权、民间文艺及邻接权保护法》第66条规定:“民间文艺是本国遗产的有独创性的合成。本法所称的民间文艺，包括一切多哥人或多哥部族共同体的匿名、不知名或者姓名被遗忘之作者，在我国地域内创作的、代代相传的、构成我国文化遗产的基本内容之一的那些文学与艺术作品。”^[20]

突尼斯1994年《文学艺术产权法》第7条第3款规定:“民间文艺，系指代代相传的、与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关联的文化遗产。”^[21]

巴拿马1994年《版权与邻接权法及其他规定》第2条第11项规定:“民间文艺的表达”系指具有传统文化遗产特点的产物，其系由不知姓名的、但确系我国国民的作者，在我国地域内创作的全部文学艺术品中的内容，但不知姓名作者也可能属于我国某部族共同体:该产物是代代相传的，并影响着该部族共同体的传统文学艺术。^[22]

笔者认为民间文学艺术表达是指基于一定自然和社会条件所结成的某一群体在长期的共同生活中创造，并世代相传、长期演进的，反映这一社会群体的生活习俗、内在思想情感、外在体验和价值观并具有文学艺术特性的表达形式或艺术风格。民间文学艺术表达是一个内涵和外延十分宽泛的概念，包含了我们常见的神话、民间故事、谚语、戏曲、曲艺、民歌、民间舞蹈、民间游戏、民居、民族服饰、民间工艺美术等等各种民间文艺。可以从以下几个方面来界定。

其一，是群体的智力成果。民间文学艺术表达大多是由群体所完成的，这些群体是基于一定自然和社会条件所结成的，例如，生活在同一地区、有共同的民族或者是血缘、有共同的语言、有共同的宗教信仰、甚至是有共同的职业。是什么样的群体并不重要，重要的是他们有了某些共有的文化现象，即某些他们共同创造并传承的智力成果。民间文学艺术表达的最初创造者可能是个人，但随着时间的推移，在长期的交流过程中被群体所认可，由群体传承下来并不断进行加工、修改，形成这一群体的共同创造，体现出来的是一个群体的风格、智慧、感情的艺术造诣。

其二，是广泛的文化创造，没有固定的表现形式。从严格的意义上来讲，民间文学艺术表达只是一种表现形式或艺术风格，已经融入群体社会生活的方方面面，是表征群体身份的原生文化形态，其形式是与其他的艺术融合在一起的，如语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等，很难概括出其固定的形式有哪些。

其三，是长期形成的文化沉积。民间文学艺术表达并非短时间内就能形成的，它是经过了数代人的生产、生活实践而积累和沉淀的，往往在传播的同时又在进行再创作，另外它又与某一时代特有的制度甚至某一地区特有的环境、气候等因素密切相关，可以说它是非个人的、连续的、缓慢的创造活动的结果。

我们可以把与已经形成具体表现形式的民间文学艺术作品相对应的一部分民间文学艺术表达称为民间文学艺术传统。例如在民间文学艺术表达中像“口头程式”、“剪纸花样”和“画诀画样”等等这些含有程式化内容和范式的群体智力成果。民间文学艺术传统由传统母题、形式规范和技艺诀窍三方面的特征要素构成。

（1）在民间文艺学上，母题被认为是一个故事中最小的能够持续在传统中的成分，在一定程度的前提下显示出它的民族性和历史阶段性。作为法律上所涉及的概念，母题可以较一般地被认为是蕴涵在民间文学艺术传统中能够表明群体身份和文化特征的信息。如民间神话中的“嫦娥奔月”、民间传说中的“木兰从军”、民间绘画中的“福（蝠）在眼前（钱）”，等等。

（2）形式规范是指特定群体在民间文学艺术创造中所独有的，将传统母题编织在一起，通过具体表现形式反映出来的程式化信息。如民间文学中的“口头程式”（类似于文学作品中的基本情节）、民间剪纸中的“花样”、民间绘画中的“粉本”或“画样”，民歌中的“腔曲调式”，等等。

（3）技艺诀窍，如民间绘画和剪纸中的“画诀”和“口诀”、民间的杂技曲艺等的“绝活”以及一些传统工艺，是在民间文学艺术创造和传承过程中所必须运用的公开或未公开信息。^[23]对民间文学艺术传统的保护正是现在亟待解决的问题，也是国际社会非常关心的问题。

三、民间文艺的特征及表现形式

（一）民间文艺的特征

根据对民间文学艺术本身含义的界定，民间文学艺术应包括以下特征:

1.群体性

“民间”意味着“群体”。所谓群体，是指民间文学艺术的创作者与传承者是某一群体而非个人，在这些文学艺术成果中集中反映了该群体的思想感情与审美取向，其群体性特点是民间文学艺术在产生及流传过程中表现出来的一个基本特征，这使得它与一般文学艺术有着根本上的不同，整个过程都是与群体分不开的，它表现了群体的智慧和艺术才能。民间文学艺术及其发展不是靠单个群体成员的智慧完成的，而是由其所在的群体在长期的生产与生活活动过程中共同完成的，与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互联系、相辅相成。虽然民间文学艺术能够通过有形的物品或者某种约定俗成的固定表达加以体现，但是却没有任何一个单个的成员能对其主张“创造者的权利”。即使最初是由某一个体单独创作的，只要其符合群体的期望就会被群体所认同和吸收，并被群体保存和发展，在这一过程中，个体的创作个性逐渐被淹没、融合，最终体现为群体共同创造的结果。现代文学艺术则绝大多数是个体创作的结果，体现出来的是个体的个性。

2.传承性

民间文学艺术毫无疑问产生于民间，是一个群体经过几百年甚至上千年的发展和流传，在一代代的流传中，随着生产环境的变化和社会的不断发展虽然总有一些变化，但是总有一些反映特定群体固有和独特之处的部分被保留了下来，这就使民间文学艺术的形式和内容被相对稳定的流传下去。这种延续性是民间文学艺术代代相传，世世延续的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。这种民间文学艺术包含着继承性、连续性、沿袭性和团体共有性等重要因素。不难想像，如果民间文学艺术不具有延续性，即它在某个特定的时期失传或被切断，恐怕就没有今天的中华五千年文明了。因而一定程度上可以认为中华文化之所以有今天的博大精深、源远流长、丰富多彩，很大程度上是文化延续性的结果。因此，传承性是民间文学艺术的重要特征。民间文学艺术体现的是一个群体共同的期望和价值取向，具有深厚的历史积淀，使得民间文学艺术本身存在着一系列相对稳定的因素，正是这些稳定的因素使民间文学艺术不会因为社会的巨变而骤然断裂，也不会因为生活潮流的冲击而一夜之间变得面目全非，民间文学艺术因此得以延续、代代传承下来。民间文学艺术是代代相传、世世延续的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。不同于现代文学艺术的时尚性、短暂性。

3.变异性

民间文学艺术大多是通过模仿和口头的方式流传，缺乏固定的形式，在流传的过程中，每一环节都有可能对原来的形式和内容进行加工、改造，从而或多或少会改变原来的民间文学艺术的面貌。尤其是时代的变迁和社会生活方式的改变，民间文学艺术也会顺应时代的要求产生新的民间文学艺术形式，这种变异性带有鲜明的时代烙印。许多民谣自然具有浓厚的传统性，在传统上应有深厚的根源，另一方面，它又必然是独创的，发展的。由此可见，民间文学艺术是活生生的艺术，它不只是回忆，不是死的东西，而是总处在不断的发展变化中，所以说变异性是民间文学艺术的重要特征。由于民间文学艺术是集体创作，主要通过口耳相传，缺乏固定的形式，民间文学艺术在长期流传过程中为人们所模仿、继承的同时也为人们所改变、创新；而且时代的发展与社会的变迁也会使民间文学艺术或多或少地带有时代的烙印。而现代文学艺术则都具有固定的表现形式。但是，民间文学艺术是一个连续、缓慢的创作过程的产物，对于某一个时期而言，这种变异是相当微小的，有些民间文学艺术甚至是不允许有任何变异的，如群体的宗教图腾图案。民间文学艺术的变异性是在保持其核心要素的前提下的改变，是相对的。

4.传统性

民间文学艺术仅在某些特定的区域、群体或活动、仪式中产生并自然存续，带有鲜明的传统特征，基本上是为了满足自身的需求而产生的，与创作者的群体生活密切相关。而现代文学艺术则具有普遍性，大多是针对他人的需求而创作的，具有明确的利他性和功利性。

5.地域性

民间文学艺术通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域，产生于该群体的民间文学艺术深受当地自然和人文环境的限制和影响，从而具有明显的地域性特征。当然，地域性特征也并不是绝对的，民间文学艺术的传播可能会超越地理区域的界限，从而使不同地域之间的民间文学艺术相互影响、渗透，表现出某种程度的相似甚至成为不同地域群体共同的民间文学艺术，不过，此时可以认为民间文学艺术在更大的地理范围内具有地域性。民间文学艺术的地域性特征表明民间文学艺术既不等同于已经进入公有领域的知识，也有别于由特定个体或机构创作的私有知识。民间文学艺术的流传范围通常限定在某一特定地域，民间文学艺术同其他文学艺术种类一样，是创作者对生活劳动体验的一种表达方式，生活环境不同，体验自然不同。以民歌为例，作为一种活态的表演性艺术形式，其完整的艺术面貌总是与特定群体的声音、表情及肢体动作等密不可分的。另外，作为与特定环境中的某一群体生活融合在一起的一种文化现象，民歌的意义往往并不局限于其表演本身所反映出来的内容。从表演的角度来看待民歌，应将其发生时的现场处境与社会环境联系起来而不是孤立的脱离具体环境的欣赏。也正是由于不同的地理环境和风土人情孕育了不同民歌样式与曲调，如唱响世界的贵州黎平的侗族大歌即是如此。总言之，不同地理人文环境下的民间文学艺术会有不同的地方特色，反映的是不同地域居民的审美情趣，此即民间文学艺术的地域性特点之所在。也有学者把民间文艺的主要特征描述为，集体性、口头性、变异性及传承性。^[24]

（二）民间文艺与“传统知识”的关系

“传统知识”（traditional knowledge）这一概念是最近几年逐渐见诸世界知识产权组织文件的。世界知识产权组织认为，传统知识的最大特点在于其不是系统地，而是根据个体或者集体的创制人对其文化环境的回应与交互作用形成的知识。与可主张知识产权保护的创新知识相比，传统知识还有两个比较突出的特点:一是通常由某一类集体所拥有；二是大部分都是零散的、基于口传而存续下来的未记录的知识。与以上民间文学艺术的特征进行比较，可以发现二者具有相似性。但是，民间文学艺术与传统知识还是有区别的。一开始传统知识这一概念的使用范围仅仅锁定在传统医药及其相关领域，而没有包含民间文学艺术的内容。但是经过一段时间的讨论，目前国际社会已经就此形成共识，认为民间文学艺术也属于传统知识的组成部分。从世界知识产权组织官方文件对“传统知识”的界定，可以很明显地看出二者的关系。

所谓“传统知识”指的是“包含传统或基于传统产生的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、标志、名称及符号、未披露信息以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新与创造。”定义中的“传统的”和“基于传统的”指的是“知识体系、创造及文化表达方式，这些通常是代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有并且随着环境改变而不断演进。其类别包括:农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医学知识（包括与医药和诊断相关的知识），与生物多样性相关的知识，以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、故事和工艺品形式表现的‘民间文学艺术表达’，以及语言元素，如名称、地理标志和符号。”因此可以认为，“传统知识”是“民间文学艺术”的一个上位概念，二者是包含与被包含的关系。“传统知识”和“民间文艺”的界线如下:

（1）传统知识来源于文化传统，而民间文艺和文化传统是有区别的。传统知识基于特定民族、社区传统的信仰、道德标准和实践活动，来源于世代承袭的文化传统，本身又构成该文化传统的组成部分。而文化传统和民间文艺虽然有联系，但是又是不同的，“文化传统，是指一个民族在历史上形成的至今还保留在人们心理和行为中的观念体系、价值体系和知识体系。而民间文艺，则是指一个民族在历史上存在过的一切观念体系、价值体系和知识体系。”^[25]所以作为文化传统的传统知识，其传承性和发展性较之于民间文艺更强，在现代文化的冲击下，民间文艺也许就凝固在历史的某个瞬间而不再发展，例如科举文化，在封建时代末期就已经消失了，不再发展和传承，但是传统知识则是随着历史的发展而发展的，且其中的精华部分保留至今。

（2）民间文艺的客体比传统知识广泛。传统知识主要包括“民间文学艺术表达”与“地方传统医药”两大部分，而民间文艺的范围十分的广泛，它不仅能涵盖整个的传统知识的范围，还包括许多传统知识以外的东西，例如宗教文化、清官文化、宫廷文化等等，所以二者的客体范围是有区别的。而且在人类文化的历史发展历程中，民间文艺一直都是处于主流文化的地位，而传统知识只是处于支流文化的地位，正是当主流文化的潜力已经被人们挖掘得差不多之后，支流文化的潜力价值就凸现出来了。

（3）传统知识具有巨大的商业利用价值，而大部分的民间文艺则不具有商业价值。传统知识一方面因其自身的原因而具有直接的商业价值，另一方面则是因为其尚未披露而具有潜在的商业价值，民间文艺在很大程度上都是大众已知的文化、通用的文化，几乎没有商业价值或者商业价值已经在历史的发展过程中被挖掘殆尽。“作为国家中药现代化科技产业基地，贵州现代中药产业现已发展成为全省高技术产业的中坚力量，年产值近50亿元，占全省高技术产业的三分之一，并有望成为新的支柱产业”^[26]。苗药是贵州中药产业的龙头，这一典型的传统知识的巨大的商业利用价值已经一目了然，而大部分的民间文艺则没有多大的商业开发的价值。

（4）传统知识和民间文艺的传承方式是不同的。传统知识一般产生于经济文化较为落后的地区，例如有的民族在历史上并没有自己的文字，所以在传统知识成文方面存在一定的困难，诸多原因使得传统知识在长期的历史发展过程中，并没有形成文献，而是一代一代的掌握着传统知识的人通过口头方式加以传承沿袭，但是民间文艺则大多数已经形成了难以计数的文献，它们主要通过书面方式传承。正因为二者的传承方式不同，所以大多数民间文艺的来源、起源时间、具体的某个人作出了贡献、在什么时代发展到了什么水平等等一系列的问题都有一个清楚的脉络，而传统知识在很多时候，人们都无从知晓这一系列的问题，或者只是有一个很模糊的影子而无法考证。

（5）传统知识的权利人和民间文艺的权利人在本质上是不同的，因为传统知识的权利人一般与传统知识产生地的遗传基因密切相连。传统知识产权一般产生在某一特定区域或者民族内，而掌握它的一般为具有该民族或群体的遗传基因的人，但是民间文艺在很大的层面上是与遗传基因无关的。例如苗族的刺绣文化，其权利主体就是苗族的某个村寨的族人，而不会是其他没有苗族遗传基因的人。

（6）传统知识比民间文艺更具有知识产权保护的必要，传统知识所具有的特征是其必须用知识产权加以保护的根本原因。现有知识产权法认为，知识产权是权利人的智力活动在工业、科学、文学和艺术领域所拥有的合法权利。没有特定权利主体或无从确定特定权利主体的智力活动以及超过一定时限的智力活动属于公有领域，而使用处于公有领域的知识是无需征得他人同意和许可的。从前文我们已知传统知识产权的权利主体不是特定某一个人，许多的研究者和开发者就利用这一空隙钻知识产权法的空子，以种种貌似合理的借口来掩盖其非法的目的，从传统知识中获取巨大的经济利益，但是传统知识产生地不仅分享不到任何利益，反而使其固有的利益受损，到头来“为她人做了嫁衣裳”，所以传统知识产权的保护是迫在眉睫的。

人类的历史总是在不断演进的过程中得以发展和进步的，从人类诞生和发展的历史来看，人类总是同样在孜孜不倦的发展着自己的传统，使其更加丰富、完善和充实，今天的现实或许即将成为明天的传统。在这个不断发展以求进步的过程当中，人们该如何认识传统，如何正确认识传统知识和民间文艺的内涵对于其得到合理利用和发展起到至关重要的作用，而人们对于传统知识和民间文艺的态度势必影响着一个民族、社会或者是一个国家的发展。所以，当我们在运用传统知识和民间文艺的时候，首先应该明确的是两者虽然具有某种程度上的共性，但仍是不能等同的概念，然后在对其加以区别理解。此外，在理解民间文艺时也应该注意将其“文化”本质和“文化”的应用、实践过程区别开。民间文艺和传统知识最大的区别应该是民间文艺属于精神生产的范畴，是人类精神运动的结果。某些民间文艺可以进入物质生产领域，某些则不进入物质生产领域。这些进入物质生产领域的民间文艺与物质紧密的结合在一起，例如科学技术方面的民间文艺。这时，似乎给人造成一种假想，认为进入物质生产领域的民间文艺就等同于传统知识，其实不然，这些进入物质生产领域的民间文艺只是“文化”在应用和实践的过程当中产生的，而那些表现民间文艺的物质也只不过是这种文化的载体或者表现形式。从这个意义上说，传统知识和民间文艺在某些领域和范畴内有可能表现得极其相似甚至相同，但探其本质仍然是不同的。

（三）民间文艺的表现形式

按照世界知识组织的定义，“民间文学艺术”包括以下四种形态所体现的多种多样的表现形式:①语言表达（Verbal Expressions），如民间传说、故事、诗歌、谜语等；②音乐表达（Musical Expressions），如民歌和民间器乐曲；③行为表达（Expressions by Action），民间舞蹈、游戏和仪式；④有形表达（Tangible Expressions），包括民间工艺品，如图画、雕刻、陶瓷、木艺、饰物、筐蓝编织、纺织、地毯、服饰等；还包括乐器和建筑形式。^[27]下面重点介绍一下“原生态歌舞”。

随着我国加入《非物质文化遗产保护公约》，一场轰轰烈烈的保护非物质文化遗产运动在我国展开。“原生态”作为非物质文化遗产的重要形态，是非物质文化遗产产生的源泉，也是创造非物质文化遗产的主要方式。近年来“原生态”成为了一个新的话题，受到人们的广泛关注。“第十二届CCTV全国青年歌手电视大奖赛”中，原生态唱法又被给予了和美声、通俗、民族唱法并列的位置，真正地列入了艺术的行列。2005年国务院下发的《关于加强文化遗产保护工作的通知》将近期保护非物质文化遗产的基本方针定位在“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”上。

“原生态歌舞”作为非物质文化遗产中一种重要的表达方式，受到了国家和各级地方政府的高度重视。以此为契机，各地纷纷展开了对“原生态歌舞”的抢救、发掘和整理工作。相关部门通过申报联合国教科文组织“人类口头及非物质遗产代表作”，对“原生态歌舞”进行普查、归档和出版，以及建立“原生态歌舞”的传承机制等措施，在保护“原生态歌舞”方面积累了丰厚的经验，一直处于我国领先地位。“原生态歌舞”一词的关键在于“原生态”。“原生态”一词是近些年新出现的文化名词，跟处于主流文化的现代艺术表现形式相对应。可以将其定义为:没有被特殊雕琢，存在于民间原始的、散发着乡土气息的表演形态。“原生态歌舞”包含着原生态唱法、原生态舞蹈、原生态歌手等说法。我们可以从自然科学的角度理解“原生态”，生态是生物和环境之间相互影响的一种生存发展状态，原生态是一切在自然状况下生存下来的东西。“原生态歌舞”简单来说就是没有经过艺术加工的音乐形态，原汁原味的原生状态。其实早在“原生态”一词产生之前，这种艺术表现形式已经在民间流传已久，无论从世界知识产权组织的相关文件还是我国的相关文献记载，我们习惯使用“民间音乐作品”一词。

本书中“原生态歌舞”和“民间音乐作品”在内涵上是完全一致的，区别在于“原生态歌舞”一词背后隐藏了一种文化上的诉求，其产生的意义在于:①原生态的各种民族民间艺术表现形式是文化记忆、更是文化基因，是需要保护的文化种质资源，最理想的保护方法是活态传承；②强调对中华民族文化多样性的尊重（从技术层面上讲，民歌主要表现在唱法上），批判艺术表现上的同质化现象，强调民族声乐发展在演唱方法上的百花齐放；③表达出对主流文化、时尚文化以及文化市场中传统因素或自我意识严重缺失状况的担忧^[28]。很多人将“原生态歌舞”看作是一个文化学上的概念，我们参照一些国际组织的相关文件^[29]，可以将其定义为:“原生态歌舞”是指由某社会群体（如民族、区域、国家）或者该群体中的一些个体所表达的符合群体期望和有一定社会价值的旋律、和声、节奏和动作的艺术表现形式，这种艺术表现形式是以口传心授为传播途径，以在其原生态环境自由流变为基本存在方式和生命源泉的合成作品。

我国的“原生态歌舞”历史源远流长，最早的民间音乐也是载歌载舞的形式，是诗歌、音乐与舞蹈的统一体，按照对“原生态歌舞”的分类，我国的“原生态歌舞”主要有五种形式:即民歌、歌舞、说唱、戏剧和器乐。民歌大多采用徒歌的方式，即不加伴奏的清唱，它是一种抒情小品；歌舞是民歌的载歌载舞的表演唱；说唱是用民歌来叙述故事，是一种叙事式的民歌；戏曲是用民歌表演故事，有情节、有人物、有化妆，我国的戏曲是一种民间歌舞剧；器乐是用民族乐器演奏民歌。“原生态歌舞”是经过历史沉淀的各个文化群体的智慧结晶，它负载着一个群体的价值取向，影响着一个群体的生活方式，聚拢着一个群体自我认同的凝聚力。对于一个社会群体来说，“原生态歌舞”不是历史的残存，而是群体生活的有机组成部分，是一种有生命力的自我表达方式，虽然它们已经经历了几百年，甚至上千年的历史，但在本质上说仍然是可以传承下去的艺术表现形式。其特征主要有:集体智慧的结晶；传承和即兴；地域影响深远；非接触性；相对公开性等^[30]。

随着世界朝着多极化、网络化和信息化的发展，越来越多的“原生态歌舞”遭到了“同化”和“轻视”，根据世界知识产权组织国际局的一份资料，这类知识主要面临的问题是:缺乏时尚性而遭遇年轻人的冷落甚至抵制；在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，整个社会都表现出了对“原生态歌舞”的轻视和不尊重；尽管许多人还没有意识到“原生态歌舞”的社会和经济价值，但却有许多商家在利用“原生态歌舞”牟取经济利益；现有知识产权保护机制无法为其提供适当的保护等。所以“原生态歌舞”的民族性和延续性也遭到了这方面的挑战，世界上的音乐作品朝着“大众化”和“时尚化”的角度迈进，导致越来越多被“同化”的音乐作品垃圾充斥我们的耳朵，而越来越多的带有地方特色和民族特色的音乐渐渐消失，这种文化的缺位对本民族的亲和力和凝聚力造成了很大的影响，也不利于维护民族的关系和国家的主权。

四、分析与结论

各种政府间论坛、地区性论坛、国家间论坛和非政府组织论坛一直都没有停止过关于“民间文学艺术”这一术语含义和范围的讨论。从术语学的角度上讲，术语的定义与定义的目的有关。在知识产权保护语境中，民间文学艺术的定义是个复杂并且很主观的问题，不同国际组织、不同国家基于不同的利益需求和保护目标对民间文学艺术的定义出现分歧就不足为怪。在民间文学艺术的不同定义表述中，有几个问题值得深入讨论:

（一）民间文学艺术主体是否包括个人

《突尼斯示范法》、《1982年示范法》、《保护民间文学艺术草案》、尼日利亚《版权法》、安哥拉《作者权法》等承认个人在民间文学艺术中的创作和传承主体地位，有的国家还规定个人通常是不知名和匿名的。但《1989年建议案》和1977年《班吉协定》则只将民间文学艺术的创作主体表述为社群和团体等集体组织。突尼斯《文学艺术产权法》则回避了民间文学艺术主体的规定。

从知识产权保护立法上讲，民间文学艺术的创作主体的界定是十分重要的，直接涉及民间文学艺术保护范围的确定和权利主体配置等制度设计内容。传统民俗学理论认为，民间文学艺术是群体智慧的结晶。凡符合群体共同意志的个体智力创作就被群体认同和吸收，被群体保存和发展，通过不断模仿、口传心授或其他方式世代相传，最终分辨不出个体的个性，而表现出群体的共性，故民间文学艺术以“集体性”为其基本特征。^[31]民间文学艺术从创作到流传，是无数个体参与的过程。在解释“集体性的时候”，往往忽视个人的作用，其实在任何一个“活态”现场，都是作为表演者的个人占据中心位置，这样的表演需要特殊的能力，并不是一般人所能代替的。^[32]个人在民间文学艺术创作中的主体地位不能否认。

（二）民间文学艺术的范围是否只限于文学和艺术成果

这个问题，对于认识是否应当将传统群体的所有创作成果在法理上都纳入民间文学艺术的保护范围是非常有用的，《1989年建议案》和1977年《班吉协定》采用了较宽泛的定义，不仅包括纯传统技术知识、医药知识，而且包括不具有文学艺术价值的节日等民俗事项。卢旺达和贝宁等国版权法也规定民间文学艺术包括“所有的传统和文学、艺术、宗教、科学、工艺和其他产物。”将民间文学艺术视为整个传统文化，其弊端是显而易见的，这将使民间文学艺术保护的具体适用范围变得更为复杂。定义下得越宽泛，法律所能提供的保护就越少^[33]。应当受到法律保护的特定群体或个人创造的传统文化遗产资源已经被包容性更强的“传统知识”术语所替代。正因为如此，《1982年示范法》、《保护民间文学艺术草案》和大多数国家立法机关都选择了相对狭义的定义。

（三）传统文化遗产资源必须具备什么实质标准或内在品质条件才能构成受法律保护的民间文学艺术

对此，《突尼斯示范法》规定为“构成其传统文化遗产之基本组成部分”，修订后的《班吉协定》规定为“体现传统艺术遗产特色要素”，《1982年示范法》规定为“由传统艺术遗产的特有因素构成的”，《1989年建议案》规定为“被承认反映其文化和社会身份”，《保护民间文学艺术草案》规定了三个标准，其中的核心标准是“具有反映某一群体的文化和社会特征与文化遗产的特性”，安哥拉《作者权法》规定为“构成传统文化遗产的基本要素”，多哥《版权、民间文艺及邻接权保护法》规定为“构成我国文化遗产的基本内容”。这些表述的内容是基本一致的，但在语言的表述上，《保护民间文学艺术草案》的表述更精确些，“具有反映某一群体的文化和社会特征与文化遗产的特性”的民间文学艺术，最能代表该群体独特的传统文化遗产，体现特定群体文化的内在品质和社会身份，反映该民族或居民团体的历史渊源、生活习俗、心理特征及所赖以生存的自然环境、宗教信仰等诸多文化内容。

综上所述，本书对民间文学艺术作狭义解释，认为民间文学艺术是指由特定地域的社会群体或个人创作，体现该群体特定品质或文化遗产要素，代代相传并处于不断发展的各种传统的创造性文学或艺术成果。