民间文艺保护的研究现状

第三节　民间文艺保护的研究现状

保护民间文学艺术的呼声越来越强烈，多数发展中国家甚至部分发达国家的土著民族和部分学者也主张运用知识产权制度保护民间文学艺术。赋予民间文学艺术知识产权的根本目的在于通过利益分享机制激发有关民间文学艺术来源群体保护和传承自身传统知识的积极性、主动性和创造性。

各国对民间文学艺术是否给予知识产权保护以及何种知识产权保护意见不一，不同的保护态度背后存在着不同的利益诉求。在WIPO-IGC历次会议上，广大发展中国家虽对民间文学艺术知识产权的直接保护呼声高涨，但究竟如何保护则分歧明显，有的主张通过版权制度予以保护，有的主张通过建立不同于版权的特殊权利进行保护。世界知识产权组织（WIPO）的知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC）2006年11月30日至12月8日在日内瓦举行会议，就采取新的方式开展保护知识产权与传统知识（TK）和传统文化表现形式（TCEs）（亦称为“民间文学艺术表现形式”）方面的工作达成一致意见。

一、版权保护模式

版权是涉及书籍、歌曲、舞蹈、音乐、美术等文化产品的创造和使用的一种知识产权^[34]。在最初讨论民间文学艺术知识产权保护时，各国通常都选择了版权法。1966年2月，突尼斯颁布《文学和艺术产权法》，在版权法体系下规定了民间文学艺术保护问题，成为世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术的国家。继突尼斯之后，一大批发展中国家纷纷通过版权法来保护民间文学艺术，我国现行《著作权法》第6条也明确规定将民间文学艺术纳入版权保护体系。在学术界，国内外都不乏主张对民间文学艺术实施版权保护的学者^[35]。

版权保护的合理性首先在于民间文学艺术与版权客体具有契合性，即民间文学艺术表达与版权保护客体有诸多共同点。民间文学艺术是存在于文学艺术领域的智力成果，与版权保护对象即作品都是人类的文化创造，具有独创性并且可以以某种有形方式被复制；其表达也与作品的表现形式上是基本相同的，比如民间故事与口述作品，民歌与音乐作品，民间雕塑与美术作品，民间舞蹈与舞蹈作品，民间建筑与建筑作品等都是具有文学或艺术价值并且具有审美意义的文化表达形式。其次，在权利内容上，对民间文学艺术的主要保护目的是防止他人未经许可的滥用或歪曲性使用，并且在使用过程中应表明民间文学艺术的权利主体，以维护民间文学艺术来源群体的人格利益和财产利益，而版权中的人身权和财产权两权一体的权利内容特征正好迎合了民间文学艺术来源群体的特别需求和保护目标。WIPO也认为，“版权保护（许可或防止他人复制、改编、向公众广播等财产权利，署名权、保护作品完整权等精神权利）似乎能够很好地满足本土居民和传统群体的许多要求和目标。版权制度下，针对使用传统文化表达，规定了版税的取得或损害赔偿的补偿方式，也符合了特定的要求和目标。”^[36]当然，鉴于民间文学艺术的特殊性，民间文学艺术版权与普通作品版权有别，实际上是版权体系下的一种特殊版权，就像计算机软件不同于普通作品，软件版权也是版权体系下的一种特别版权一样。

按照WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）定义，民间文学艺术是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由某一国家或地区的一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品。民间文学艺术在讨论传统知识（traditional knowledge简称TK）保护的国际论坛上一般被理解为传统知识的下项。自1990年开始，我国著作权法第6条一直将“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”这一规定延续至今，但十多年来，民间文艺作品的著作权保护问题在立法上一直没有得到解决。我国人民法院在司法实践中基本上确定了这样的规则:尽管国家尚未出台专门的法律保护民间文艺及其衍生作品，但著作权法条文表明有明确作者的民间文艺作品是我国著作权法所保护的作品形式之一。如果以民间文艺为基础创作了体现作者独创性思考的民间文艺改造作品，则它和其他类别的作品一样是创作者智慧的结晶，应得到著作权法的保护。

我国在目前还没有建立专门的民间文艺保护制度，但无论从国际还是从国内经验考察，由于民间文艺与版权法客体的类同性，该法在各知识产权法中最多的被用在保护民间文艺方面，但我们也有必要澄清一个基本问题:民间文学艺术作品既不同于一般著作权作品，也不同于未形成作品的民间文学艺术，而是一种特殊形态的作品。既然是作品，要受到著作权法保护，它仍然应当至少满足三个前提条件:一是属于确定的集体或个人的智力创作；二是具有确定的表达形式；三是要具有独创性。但在现实中，民间文艺衍生创作的特殊性使其独创性难以判断，因而使创作者们对法律的预期受到挑战。

任何法律的目的都是要极力调和某一领域中各相关人员之问的相互关系以达到理想的平衡收益，以尽量维系该领域的各种利益关系平衡有序。在民间文艺的创造、保有及利用发展这一领域，无论在立法上还是司法实践中，有限的一些法律规定或司法惯例都还没有找准其中各方利益的平衡点，尤其是与民间文艺保护紧密相关的现行著作权法在调整民间文艺相关利益关系方面存在着不少缺漏。总的来说，著作权法没有明确规定民间文艺的演绎者应尊重保有人的精神性权利，也没有提及民间文艺的整理受记者和表演者的地位问题并准确区分整理记录传承等概念，更没有提供任何解决民间文艺保有人、演绎人、记录人、传承人及商业化利用人等之间经济利益关系的思路。所以，著作权法虽然是对民间文艺保护用得最多的知识产权法，但其作用仍是相当有限的，有时甚至是非常不足的。

无论从目前国内外探讨的主题，还是从我国现有知识产权制度的完善来看，以版权制度保护民间文艺的核心目标是承认和尊重价值，建立商业化利益分享或回馈机制。建立一个统一的集各种特殊权利内容为一体的民间文艺保护制度无疑是十分理想的，但就目前我国具体国情来说，这一制度的建立还很难一步到位，因此我们需采取渐进式的改革方式。一方面，为国家利益在国际论坛上应积极响应民间文艺的知识产权保护议题，并汲取他国民间文艺保护的相关经验，推动国际民间文艺版权保护制度的完善，为我国民间文艺保护制度的建立提供一个更加有利的国际环境基础。另一方面，可以充分利用我国现有的比较成熟的版权法律体系，纠正其中不利于民间文艺保护之处，就以下几点提出一些建议:

（1）权利主体的问题。民间文学艺术多产生于民间，就主体而言，具有不特定性，民间文学艺术作品最原始的创作者可能是个人，但在传播的过程中经过了无数传讲者的增减和修饰才逐渐成为趋于为众人，为传统族群所接受的样态。在这个过程中，个人的作用被历史淹没，体现出来的是一个群体的风格、智慧、感情的艺术造诣。因此，民间文学艺术是某一地区、某一民族的人们在历史长河中共同创作、世代流传的智力成果，其所有权和著作权应该属于产生这些作品的群体，而不是任何特定的个体。民间文学艺术的保有人根据其流传范围的不同，可分为国家、跨区或跨族群、单一族群。因此，在我国的版权法律体系中应明确民间文艺的权利主体的范围，这也是版权法律保护之关键。

（2）代位权的问题。依据我国著作权法，民间文学作品的精神权是没有保护期限的。如果有人损害民间文学作品的精神权，是否应许可第三方代位行使著作权？在侵害公共领域作品（包括部分民间文学作品）的精神权的案例中，法律既然不承认相关社会主体的民事诉讼主体资格，是否意味着行为人完全不承担法律责任呢？笔者认为必要时可以追究行为人的行政责任。从利于操作的角度，国家可以授权某一部门或组织代表该群体和国家行使该作品的著作精神权。

（3）改编者及记录整理者的著作权法地位问题。问题的关键在于记录整理者在这一过程中是否改变了民间文学艺术的原有表达形式使其具备了原创性。如果答案是肯定的——尽管在专业人士看来记录整理者可能并不是一个称职的采风者，则记录整理后的作品可能是记录者在传承人口述作品之上的演绎作品或合作作品。需要强调的是，传承人在接触记录整理者之前就已经掌握了完整的口头作品，理当对该口头作品享有完整的著作权。因此，整理者如果要使用其整理的作品（不论是演绎作品或者合作作品），应当尊重在先的传承人基于口述作品所享有的著作权。当然，如果有证据证明记录整理者仅仅是将口头语言转化为书面文字，没有改变作品的表现形式，则该记录整理者只是在对传承人的口头作品进行复制，不应被视为所记录固定作品的演绎作者或合作作者。

另外，我们应当通过民间文艺特殊权利保护法，明确民间文艺保有人的权利，民间文艺利用中各有关当事人之间的权利义务关系，以更好的促进对优秀民间文艺的继承和发展。可喜的是，《民间文学艺术著作权保护条例》的修改稿已经完成，现在约请专家进行研讨，我们期待在各方的坚持和努力之下，这样的一部法规能够早日出台，使我国民间文艺的保护真正能够有法可依。

二、特殊权利保护模式

民间文学艺术毕竟是一种特殊的传统文化表达，与现代版权制度所保护的普通作品有重大差异，如不能像普通作品那样确定出明确的个人作者，在作品的独创性认定、作品的固定性要求等方面存在着与现代版权制度不相符的障碍；此外，民间文学艺术具有悠久的历史，其文化艺术价值可能会随时间的延长而递增，保护期限不受限制与现代版权的期限性特征也不吻合。因而国内外有不少学者认为版权法在保护民间文学艺术方面原则上是不适用的^[37]；有学者从版权保护个人权利的核心思想与民间文学艺术的群体性特点相冲突的角度，说明以版权保护民间文学艺术不是最好的选择^[38]；或者认为一些国家之所以在版权法或者其他的知识产权立法中规定了对传统知识的保护，其实只是一种无奈的选择，而且这类选择只能是在没有找到根本解决办法之前的一种变通措施^[39]。

鉴于版权在保护民间文学艺术方面存在着诸多障碍，有的学者建议采取单行立法模式，构建一种特别权利保护民间文学艺术。不过，对这种特别权利的名称、性质及权利内容，学者们也有不同认识。

（一）传统资源权

传统资源权（Traditional Resource Rights）被定义为保护、补偿和保存传统资源的系列“捆绑性权利”^[40]。它由人权原则所指导，认可文化和生物多样性之间密切联系，包括基本人权、自决权、集体权、土地和领土权、宗教自由、发展权、隐私和事先知情同意权、环境完整、知识产权、民间文学艺术和文化遗产权和农民权等系列权利^[41]。“传统资源”包括植物、动物及其他可能带有宗教、礼仪、遗传、文学和美学意义上的客体^[42]。提出传统资源权的学者认为:“确保古老的和现代的知识都能够获得保护是很重要的，但在传统的知识产权法下不可能或很难实现这一目标。”^[43]“资源与群体具有密切的联系，因此，本土或传统群体（Community）的文化完整性与其资源间具有不可分割的、相互的关系。资源是本土或传统群体的共有财富，其本身不属于私有的范围，也不能被个人滥用。”^[44]“对很多土著群体而言，资源的私有化或商品化不仅是舶来的，而且是难以理解甚至不可想象的。”^[45]因而在这些学者看来，传统资源权与知识产权有密切联系，但又不完全属于私权性质的知识产权范畴。

传统资源“所涉及的利益并不能与知识产权模式完全相容；它包括但不限于表达和表演、实践和信仰、资源和医药、食品和农业、生物多样性以及本土和传统群体的文化权利和人权。将讨论限制在知识产权的语境和框架内会妨碍我们提出解决方案。”^[46]传统资源权的概念在西方学术界有一定市场，也获得了部分发展中国家学者和部分土著群体的支持。传统资源权虽在整合所有有形和无形传统财产权利方面有一定积极作用，但其致命缺陷是保护范围过分宽泛，在权利主体、权利内容、权利行使、权利限制和权利保护等重大制度构建上，有形传统资源和无形传统资源具有重大差别，即使针对无形传统资源而言，民间文学艺术和传统医药、遗传基因等方面的制度设计上也有所区别，因而传统资源权很难统一在单一的法律制度框架之下得到周全而细致的保护，其制度设计的可操作性是值得怀疑的。

（二）传统文化权

民间文学艺术属于民族传统文化的主要内容。鉴于民族传统文化所具有的共性和复杂性，有学者认为应将知识产权法和文化遗产保护法等其他法律进行整合，建立“传统文化权”概念，明确其产权属于“共有产权”，从而区别于现行知识产权^[47]。也有学者从人权保护的角度提出传统文化权的概念，并认为其权利内容包括文化认同权、文化创作成果受知识产权保护的权利、享受科学进步及其应用所产生的福利的权利^[48]。《太平洋地区示范法》推荐使用该模式。

在我国，传统文化的范围十分广泛，传统文化权的制度设计与传统资源权存在着相同的缺陷。此外，有学者甚至还反对诸如传统资源、传统知识和传统文化等类似被冠以“传统”的术语。“关于术语‘传统的’进一步的忧虑是:它引导人们对某一特殊的历史或地理状况产生浓重的怀旧情绪，而不是鼓励本土和传统群体模式的动态发展。术语‘传统的’与古老的过去，以及将群体看作是人工的文化产物的典型观点产生共鸣；而且可能无意间否定现代的使用、实践或有关资源的知识，因为按照该群体的意愿它们绝对不是传统的。”^[49]

（三）民间文学艺术权

在民间文学艺术特别权利保护模式的讨论中，最流行的观点就是创设“民间文学艺术权”。国内外都有不少学者持这种看法^[50]。有学者还将民间文学艺术权分为民间文学艺术传统知识权和民间文学艺术表达权^[51]。对于民间文学艺术权的性质，大多数学者都认为它是类似于版权但又不同于版权的一种特殊知识产权。但也有个别学者认为:“由于其主体的‘集体性’，民族民间文学艺术与知识产权相比，具有了更多的‘公’权性质”^[52]。此外，民间文学艺术权的创新标准和客体范围都有别于知识产权，“因此民间文学艺术权是一种特别权利（sui generis），类似于知识产权，但又不完全等同于知识产权。”^[53]

对于民间文学艺术权的内容，学者们都认为应当包括必要的精神权利和财产权利。对于精神权利，有的认为主要包括表明民间文学艺术来源权和保护民间文学艺术传统知识完整权^[54]；有的认为包括表明出处权和禁止歪曲、滥用的权利^[55]；有的认为包括公开权、要求注明来源的权利和维护民间文学艺术真实性的权利^[56]。对于财产权利，有的认为包括商业利用权和文艺创作权^[57]；有的认为包括使用许可权和收取使用费权^[58]；有的认为包括复制权、翻译权、传播权、改编权和获酬权^[59]。

（四）文化特性权

有学者认为，民间文学艺术不同于专利、商标、著作权、商业秘密等现行知识产权法保护对象，具有主体的不特定性和群体性、保护时间上的无限期性、精神权益和物质权益一体并以精神权益为主的特征，因而民间文学艺术的知识产权是一种新型知识产权，并将其称为“文化特性权”。“文化特性权”包括以下几类权利:文化归属权、公布权、文化尊严权、使用权、传授权、传播权和获得报酬权。^[60]

作者认为，许多知识产权都能在保护民间文学艺术中发挥独特的作用，但对于民间文学艺术来源群体的直接保护，经适当改革后的版权制度是相对合理的选择。“我们还是应当首先尝试着用现行的权利去提供保护民间文学艺术，而不是首先尝试着去发明新的权利”。版权与时俱进的变革品质使版权制度充满了张力与活性，版权制度基本能够满足民间文学艺术来源群体的特殊利益需求和保护目标。