民间文艺法律保护的建议

第四节　西南地区（贵州）民间文艺法律保护的建议

一、应当注意的问题

最初开始立法保护民间文艺的国家，都将民间文艺作为著作权的一项特殊客体予以保护，国际上也倾向于对民间文艺采取著作权保护。就这个问题，在我国争议颇大，有人主张以著作权来保护，有人主张在知识权范围内立法保护，有人主张在知识产权范围以外进行立法保护。在我们的建议提出之前，必须先明确一个问题，即现有的著作权保护制度是否适用于民间文艺作品的保护。的确，著作权中的人身权和财产权的双重属性，有利于保护民间文艺作品创作者精神权利和财产权利，也利于对作品完整性的保护，防止作品被歪曲、滥用，而邻接权则可以通过保护表演者权，间接保护某些民间文艺，如歌曲、舞蹈、木偶戏等，但由于民间文学艺术作品的内容和特征，实行著作权保护存在以下几点障碍。

（一）权利主体问题

民间文艺是某一族群在世代共同生活共同劳动所“创作”出来的产物，表达整个族群的思想和感情，族群中的每一成员都可能是创作者。学术界通常认为民间文学艺术表达的权利主体包括国家和群体。民间文学艺术表达是群体的智力成果，从艺术的原创性出发，群体作为民间文学艺术表达的创造者、传承人并且是现实的占有者、使用人无疑可以成为权利主体。这种群体可以是某个民族，某个地区的居民，也可以是某个家庭。作为原始民间文学艺术表达的讲述人、表演者、制作人等个人都属于民间文学艺术表达的传承人，应当视为权利主体。

然而，对民间文艺的保护，就是对作品的这一集体创作者进行保护。这一集体可能是国家，可能是社区，也可能是某一个或几个民族，这一主体总是处于人数不确定、人员变化的状态。甚至有一些民间文艺作品，虽然知道是族群中的某一成员创作，却因为作者身份已无法确认著作权保护的主要是个人的私权，它要维护创作者对作品在人身和财产上的权利，虽然也有共同创作者和集体创作者，但是于民间文艺模糊的主体还是有很明显的区别。另外，著作权只保护“表达”，不保护构思、知识或概念本身，而许多民间文艺并没有以作品形式表现出来；即使有些以作品形式表现出来但作者身份难以确认或者早已超过著作权的保护期，因而大部分民间文艺作品并不适合著作权保护。

但国家能否成为民间文学艺术表达的权利主体，也是目前学者们争论的焦点问题，“乌苏里船歌案”中当地政府作为原告而备受争议，这主要取决于对民间文学艺术表达采取公权的保护模式还是私权的保护模式。在以政府为主体的公权的保护模式中，国家可建立相应的便于大家使用的民间文学艺术资料库；或是划定重点区域，投入财政资金扶持重点保护区，推动民间文学艺术表达的传承。但在私权的保护模式下不应将国家列为民间文学艺术表达的主体之一，原因如下。

有人认为民间文学艺术表达的主体具有不特定性，因此只能归属于国家。“主体不确定的民族民间文化作品的著作权属于产生它的群体，属于国家”^[4]；“民间艺术作品作者的不确定性，决定了只能由国家当然地作为整体著作权的所有者和行使者^[5]。这种观点受到著作权法的原始主体应为特定个体的传统理论的局限，其实某一民间文学艺术表达属于某一个群体的创造，与这个群体的文化环境和生活环境等因素密切相关，但与国家和其他群体并无密切联系，与国家这一抽象主体并无关系。

有人认为国家作为主体更有利于民间文学艺术表达的保护，也是出于操作上的便捷的考虑。其实只要国家能认识到民间文学艺术表达的重要性，加大工作力度，加紧制定法律法规和相关政策，就能引导民间文学艺术表达的利用和保护走向健康的道路，并不一定要取得主体资格。如果民间文学艺术表达归属于国家，就会对原来的权利人（某一特殊的群体）利用该民间文学艺术表达带来限制，因为他们需要像其他群体一样为使用而付费，这将给民间文学艺术表达的保护带来极大的消极影响。从便捷方面考虑，没有了国家作为主体，民间文学艺术表达仅属于某个群体，而面对群体中的个人法律保护意识薄弱，个人因能力有限、资源有限等因素很难去逐一主张权利的问题，只需建立民间文学艺术表达集体管理制度。鉴于民间文学艺术表达的内容十分丰富，界定起来比较困难，而侵权事实复杂等情况，国家应授权建立某一组织，对民间文学艺术表达进行集中管理，代表群体行使相应权利，以自己的名义参与具体的事实活动或诉讼活动。这同时也可以解决当不同地区的两个以上群体共同创造了一种民间文学艺术表达时，利益如何分配，权利如何行使的问题。

有人认为，“之所以将国家和民族地方区分为权利主体的两个层面，是考虑到划分公有领域的标准，也即民间文化在何种层面上应该受到保护，在何种层面上应当自由利用的问题^[6]。鉴于民间文学艺术表达是国家和民族的宝贵财富，从保护文化遗产的角度出发，国家有义务对民间文学艺术表达的使用进行监管，但这并不意味着必须将国家列为民间文学艺术表达的权利主体。针对在何种层面上民间文学艺术表达应当自由利用的问题，借鉴其他学者的理论^[7]，我们可以建立相应的民间文学艺术表达的使用许可制度。

第一个层次是不经许可、不需付酬即可进行的使用。多数的情况是针对产生这一作品的群体为生活或娱乐需要而在传统习惯范围之内进行的使用。但需要特别注意的是，这里需要考虑一个“在合理使用范围之内”的问题，一方面由于民间文学艺术表达是集体智慧的结晶，那么产生这一民间文学艺术表达的社会群体及其传承人在传统和习惯范围内使用民间文学艺术表达，即使是营利性使用，也应该属于合理使用的范畴；然而另一方面，如果以营利为目的，并于传统和习惯之外使用民间文学艺术表达的情形，即使对于该社会群体或传承人的成员来说，亦不属于在合理使用范围之内。此外，虽然在传统知识的保护方面“知情同意”的原则已经为大家所广泛接受，但还有一些情况也应视为在合理的使用范围内而不需要得到许可，主要是以保存和宣传为目的使用，但在使用时，必须标明该文学表达形式所出自的区域或人群。例如在作者或作者们的原作中以例证的形式使用；为介绍、评论目的，在本人创作的作品中适当引用民间文学艺术作品；为报道时事新闻，在报纸、期刊、电视台等媒体中不可避免地再现或引用民间文学艺术作品等等，都属于此种范畴。比较特殊的情况是，作者以抢救性保护为目的而对一些民间文学艺术表达进行收集、编撰及汇编等，但这种使用仅仅局限于保存的目的，并不妨碍民间文学艺术表达的权利主体获得或是分享这些收集、汇编形成的作品以后可能创造的利益和报酬。

第二个层次是必须经过许可才能进行的使用，主要是公益性使用，这种使用无须缴纳使用费。如从民间艺术中吸取灵感创造的作品；以教育为目的的使用；图书馆、档案馆、美术馆为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的民间文学艺术作品；将已经发表的汉语言文字的民间文学艺术作品翻译成少数民族语言文字或改成盲文出版，以非研究或营利为目的而对民间文学艺术表达进行拍摄、临摹、绘画、录像等。

第三个层次是既需获得许可又必须缴纳使用费的使用，主要是营利为目的的使用，例如对民间文学艺术作品的出版、复制及复制品的发行，对民间文学艺术作品的表演以及通过有线、无线或其他传播方式向公众传播，等等。

（二）表现形式问题

民间文艺是一直处于连续发展中的，它没有永恒的固定形貌。民间文艺是在共同的生产生活中创作出来，也随着生产生活的持续进行，而随之不断地演化，永远不可能完成和静止下来。每一历史单元都是文艺的传播时期，也是再创作时期。这样就导致民间文艺没有确定的完成日期，而著作权所保护的是已完成的作品，且保护期从作品完成之日开始计算，这就难以确定某一民间文艺应从什么时候开始接受保护。民间文艺大部分都未固定在任何有形载体上，而是通过多种或多件有形艺术，或人的动作、行为、言语加以传达，甚至只是在特定生态环境中的一种表达，而每一传承人都可能有自己个人的表达信息方式，任何对民间文艺的表达方式都只是众多表达方式中的一种，而不能以此作为该民间文艺的全部。与此相反，著作权保护的对象范围则是确定的。

（三）保护期问题

民间文艺的保护期限至少应当贯穿社群消亡前的时间，这是一个漫长的时间，而著作权的保护期限，作者的署名权、修改权和保护作品不受歪曲、篡改的完整权永久受保护。公民作品的发表权和财产权只保护五十年。法人和其他组织的作品，发表权和财产权保护到首次发表后五十年。两者在保护期限的要求上明显不同。

（四）权利内容问题

就私权保护模式下，民间文学艺术表达的权利主体应当享受的权利包括精神权利和财产权利。

1.精神权利

署名权，是民间文学艺术表达的权利主体所享有的一项最基本的权利。署名即意味着与其他文学艺术的区别，旨在保障不同作品来自不同作者这一事实不被人混淆。所以，一切使用者在使用这一民间文学艺术表达时，必须指出它们的来源，而且应尽可能地指出其详细的来源，既要指出作为居民团体的来源，如部落，还须指出作为地理位置的来源，如某国、某省。

发表权，是民间文学艺术表达的权利主体所享有的首要权利，是行使财产权利的先决条件。创作民间文学艺术表达的社会群体及其传承人有权利决定自己所掌握的作品或者信息是否发表，有权决定以何种形式发表和在何时何地发表^[8]。因为有些群体认为属于本群体的作品或宗教仪式是神圣的、不愿为外人所知，若随意发表，不论其赢利与否都会严重损害该群体的精神利益。我们应当尊重权利主体的这种选择，特别是对民间文学艺术表达进行收集、整理后发表的，应征得该群体的同意。保护传统完整权，它实际上是一种禁止权，即作者禁止他人对作品进行有损于作品完整性、同一性行为的权利。由于民间文学艺术表达对外往往代表着该民族等群体，对这种艺术形式的肆意滥用、破坏常会伤害民族自尊心，所以实有必要赋予权利主体此项权利，以保护民间文学艺术表达不受歪曲。

2.经济权利

民间文学艺术表达的传承人有权要求分享商业性使用者所获得的收益，一方面，权利人自己可以通过使用民间文学艺术表达而获得利益；另一方面，权利人也可以授权他人使用民间文学艺术表达而从中‘收取报酬。在全球化和商品化的社会里，一切有独特价值并为人所需要的文化知识信息都可以成为市场交易的标的，民间文学艺术表达的商业化可能带来巨大的经济利益。我国丰富的民间文学艺术表达潜在经济价值应当被充分地了解并挖掘出来，帮助那些欠发达的农村和少数民族地区的居民通过开发利用这些资源，增加他们的收入，改善他们的生活条件。基于公平的原则，我们需要建立一种合理的商业利益分享机制，需要考虑以下因素:

第一，对不进行任何再创作，只对民间文学艺术表达进行原始采集和记录的人的作用评价。虽然这类原始采集和记录人也投入了一定的智力，但其对民间文学艺术表达本身的内容没有任何贡献。所以有人认为，记录出来的作品依然属于产生这个民间文学艺术表达的群体，原始采集和记录人不享有作品的权利，传承人只需补偿其劳务性利益。目前，我国许多民间文学艺术表达的传承人对民间文学艺术表达的流失视而不见，反而是某些组织或个人为了保护传统文化，投入了大量的资金和精力。可以说，没有这些人的努力，许多民间文学艺术表达早已经消失了，商业利益更是无从谈起。因此，对民间文学艺术表达的抢救性保存有巨大贡献的原始采集和记录人的作用应当予以肯定，商业利益分享时也应考虑到他们的贡献。

第二，商业风险的评估。民间文学艺术表达的价值来源于文化和市场两方面，有一些成功利用民间文学艺术表达的商品获得了丰厚的利润，使一些民间文学艺术表达的传承人对其所拥有的民间文学艺术表达可能产生的经济价值有了不现实的预期。商业化过程中投资人承担了教大的商业风险，也许在获得使用协议之后，通过分析研究发现这种民间文学艺术表达根本无法形成有价值的商品；也许在投入大量资金兴建厂房、购置机器、招聘人员之后，这种民间文学艺术商品并不受市场欢迎。因此，商业利益分享时应当考虑到可能的商业风险。

民间文艺与现代著作权制度保护客体存在如此大的区别，决定了用现行著作权制度保护民间文艺存在局限性，必须构建一个适合民间文艺的法律保护模式。

首先，这个法律保护模式的宗旨不能局限于对民间文艺创作者私权性质上的保护。民间文艺的创作群体对作品的署名、发表、作改和使用拥有的权利应该受到保护，但是，民间文艺之所以会被置于保护的领域，更重要的是它对国家和人类社会可持续性发展的存在价值。正如我们在前面所论述，民间文艺作为联结民族的纽带，有利于民族记忆、民族感情、民族精神的传承。而丰富的民间文艺和社群的存在，又对保持和发展文化多样性具有重要意义。充分保护发展民间文艺，维护的主要是公共利益。因此，在对民间文艺的创作者和使用者的权利进行规定时，在对民间文艺在保存、创作、传播中发生的利益关系的调整时，都必须遵循这个宗旨，不能因为对私权过度的保护，而限制了民间文艺创作、传播和分享。即使对于西南地区来说，民间文艺作为一种可贵的商品资源，也仍然必须致力于对民间文艺本身的保护，而不是私权的滥用。过度地保护权利主体的私人权利，只会导致民间文艺的衰微，民间文艺的消亡，随之也就是权利的消亡。

其次，这个法律保护模式应该重视保护民间文艺权利主体的弱势地位，必要时采取国家干预的形式。民间文艺创作者是人员不确定的主体，大多数处于经济落后、信息闭塞的地区。他们掌握的法律意识、权利意识和市场交易知识远不如一般的著作权主体。他们可能忽视自己所拥有的民间文艺资源的保护，也可能会为了获利，滥用自己所拥有的民间文艺资源，或者在民间文艺资源商品化的过程中，在交易当中权益过度受到损害。特别是因为我国是发展中国家，还得提防发达国家的文化资源掠夺。因此，在这种背景下，就需要国家的主动干预。如创作群体的权利代理人，就可以由政府相关部门来出任。

再次，这个法律保护模式应对以下的主要事项作出规定:

（1）权利主体及权利的行使。民间文学艺术作品的权利主体应该是创作它的群体。这些权利主体享有以下人身和财产权利:注明作品来源权；保护作品完整权；专有使用权。权利主体行使权利可通过文化部门来代理行使，作品产生的收益应该由代理行使权利的文化部门返还给权利主体或者用于民间文学艺术作品的保护。在权利主体与其代理机构之间出现争议时，可以通过行政申诉或诉讼制度加以解决。权利的保护期限应该以社群存在的时间为标准，且应设定溯及力。社群消亡后，社群仍然拥有注明来源权和保护作品完整权，而专有权产生的财产权利则由国家继承。

（2）民间文艺传承人的权利义务。民间文艺传承人是民间文艺保护里的关键人物，影响着民间文艺的创作、保存和传播，不是其他人可以取代，因此，应该专门对他们的权利义务做出规定，一方面要达到保护的目的，避免传统文化的断代，另一方面又要督促传承人正确合理地传播民间文艺，比如遵守保密义务等。

（3）权利限制。为了避免由于过度保护而导致的民间文艺的封闭状态，应该规定合理使用民间文艺作品的行为，如为了个人的学习、研究、欣赏使用民间文艺作品，为了介绍、评论使用民间文艺作品，为了教学、存档、新闻介绍等目的使用民间文艺作品。因为民间文艺保护的特殊性，还可以通过法定许可的方式，允许民间文艺作品汇编出版，当然，汇编作品应当支付报酬，并且不得侵犯权利主体的注明作品来源权、保护作品完整权，不得涉及保密内容。

（4）使用权的许可和转让。许可和转让主要涉及的是财产利益。民间文艺作为一种无形资产，其产生的财产利益是垄断性和独占性出现的基础。对民间文艺使用的垄断和独占，将可能妨碍民间文艺本身对公共社会的价值和意义。所以，在对使用权的许可和转让的规定上必须谨慎，不能因为过于宽松的许可和转让规定使民间文艺成为少数人的私有财产，甚至可能反过来限制了社群的精神权利和经济权利。在许可和转让中，应该签订书面合同，作为权利代理人的行政部门，应该征求创作社群的意见，不可以无视创作社群的情感而擅自将民间文艺作品的使用权许可和转让出去。

（5）侵犯民间文艺权利的应当承担确定的法律责任。如歪曲、篡改民间文学艺术作品的，以营利为目的擅自使用民间文学艺术作品的，应当支付报酬而没有支付的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，情节严重的，还应当承担刑事责任，如擅自将民间文艺作品涉密部分泄露给国外。

总的来说，民间文艺作为公共资源的特殊属性，不是以保护私权为主的著作权制度可以保护，而应该考虑建立一个全方位的多层次的法律体系来保护。

二、对于重构保护机制的建议

民间文学艺术伴随着历史的演进世代传承，它融会着传承人的演绎和折射着社会生产形态的烙印流传更新并不断丰富发展，这些地域文化的积累和沉淀在市场经济高度发达的今天又具备了新的价值，成为可以利用和再生的资源。对于表达形式各异、法律关系纷繁复杂的民间文学艺术的保护实行单一的保护模式是不太可行的。就目前情况而言，在短时期内制定出一个全面系统的保护机制也是不现实的。当前，针对民间文学艺术的大量流失和人为、自然破坏的严峻形势，我们必须认识到民间文学艺术保护的严峻性和急迫性，必须将其迅速纳入法律保护行列。因此，我们既不能期望国外的相关制度建立和完善后而坐享其成地移植我用，也不宜等待我国自己专门法律机制被酿造成熟后再对民间文学艺术实行保护。较实际的办法是在立刻有效利用各种现有的保护措施实施保护的同时，在已有保护的基础上探讨制定进一步的特别保护机制。

（一）利用现有的包括知识产权保护在内的各种保护机制

在此，笔者考虑可以根据民间文学艺术客体的不同特征划定各具特色的不同种类，依据不同种类的不同特征，纳入现有各相关保护方式中，力求对民间文学艺术实行全面完善的保护。

1.版权保护

这种方式是多数学者倡导且在我国著作权法中已有相关原则的，而且也许是诸多方式中最为便利的。因为民间文学艺术作品中的大部分具有与版权法所保护的作品相类似的特征。版权法所规定的作品是指文学、艺术和科学领域内“无论其表现形式如何”具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。根据这一定义看，民间文学艺术中的大部分是近似符合的。上面所提到的口头表达形式和音乐表达形式以及文字表达形式等都属于此类。比如民歌、民乐与音乐作品，口头流传民间故事与口述作品，民间建筑与建筑作品，民间雕塑与美术作品都很相似。民间文学艺术的使用方式也与作品的使用方式有很多的相同之处，如复制、发行、改编、表演等。而民间文学艺术作品所可能享有的权利内容也与一般作品大体相同，包括精神权利和经济权利。所以“这一部分民间文学艺术作品基本上符合著作权保护客体的条件”是可以适用著作权保护的。

当然，民间文学艺术毕竟不完全等同于一般作品，因而可能会与版权保护的某些要求不协调。如民间文学艺术的权利主体，作品的独创性和保护期限问题，部分学者也据此提出版权保护的不可行的意见，但这些问题有些是可以通过调整现行规则予以解决的。民间文学艺术作品的主体不确定并非是没有作者，可以考虑将创作传唱的整个群体视为作者，民间文学艺术作品并非没有独创性，他的这种独创性是以整个群体相较于其他群体之间的不同而特有的个性，是建立在群体中的诸多个体的独创性基础之上的独创性；而民间文学艺术作品的保护期无限的问题也正体现了民间文学艺术不同于一般作品的特殊性，因为民间文学艺术是有变异性的，在流传过程中总是不断改变自己的内容和形式，它在缓慢的延续发展过程中，在群体内部的流传使用并非意味着向全社会的正式发表而不受保护；且它的不停息的生命力也使得对其加上的任何保护期限限制都显得不合理。

对于可使用版权保护的民间文学艺术作品，也并非是一成不变地适用版权保护办法，而是应在坚持版权保护的基本原则的基础上做一些相应的调整的。比如，主体的规定，不再是原来的单一的自然人；法人或其他社会组织，而是创造民间文学艺术的群体；具体的权利行使者可以考虑由相关主管机关或者是相关民族自治机构也可以是专门的权利代理组织等；对民间文学艺术的保护期不加限制。因此，我们不能因为民间文学艺术版权保护的一些不协调问题而全盘否定版权保护的合理性，毕竟版权是历经了上百年的考验而成为现今较为系统完善的保护途径，且其丰富的权利机制和制度原理是有很大灵活性的，能够适应对民间文学艺术的保护。但是也不能不加改变地适用著作权保护的所有规定，而必是在坚持基本原则的基础上结合民间文学艺术的具体特点灵活适用。而且，并非所有的民间文学艺术作品都可以受版权保护，而只是那些具有版权保护客体特征的部分对象受版权保护。

2.专利及商业秘密保护

很多被纳入民间文学艺术范围的对象实际上也具有技术属性，比如民间工艺、刺绣、雕刻、建筑艺术；冶金纺织技术知识、民间艺术品的制作流程、民间医药等；这一类被作为民间文学艺术的对象，更准确的划分应该纳入传统知识的范畴，它们与专利及其商业秘密保护的对象相近，能够被开发利用于工业、农业等各领域并带来实际经济价值。当然，民间文学艺术、传统知识的特殊性在专利保护的新颖性、实用性、创造性条件以及商业秘密的秘密性面前会遇到一些障碍，因而适用相关法律时应在标准的把握上有一定弹性；比如专利的新颖性和商业秘密的保密性，只要作为保护对象的民间技艺传播的区域没有超出合理范围，就不构成对这些条件的破坏，但这种合理范围的把握在实践中是有难度的。

3.商标保护

商标是用来在经营活动中识别商品和服务的标记，确切是指商品的生产者和经营者在商品或商品的包装、容器上使用具有显著特征的文字、字母、数字、图形、线条、三维标志和颜色组合及其上述要素的组合，用以区别商品的不同来源的可视性标记。在传统群体中也有大量的传统文字、传统名字、设计、标志及其他一些绝迹标记有被非传统群体或非本地居民用于经营活动中或擅自注册为商标的，因而有必要将其迅速纳入商标范围内予以保护。它们具有商标的类似特征，具有特别显著性可以使用在同类或类似商品上以用来区别商品，可以适用商标的相关保护。

4.现行相关专门法规的保护

在抢救、保护、整理民族文化遗产方面，《中华人民共和国民族区域自治法》规定，民族自治地方的自治机关自主地发展具有民族形式和民族特点的文化事业，“收集、整理、翻译和出版民族书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。1982年全国人大常委颁布实施的《文物保护法》，首次从国家法律的角度将文物的范围具体规定了5大类，并将“反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产的代表性实物”纳入了法律保护的范畴。依照这部法律，政府通过公布各级文物保护单位，公布国家历史文化名城、历史文化保护街区，建立博物馆等方式，开展有形文化遗产的保护和抢救。1997年国务院制定颁布《传统工艺美术保护条例》，这是第一个关于传统工艺美术行业发展、人才保护的行政法规。该法规注意传统工艺美术的人才技能的保护对无形文化遗产的主要作用，建立了工艺美术大师的评定、保护制度。一些地方立法机构也有这方面的尝试，如云南省人大常委会制定颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》，安徽省淮南市人大常委会制定颁布的《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》等。

由上所述，现有的法律尽管可以对民间文学艺术提供一定程度的保护，但是它存在着许多局限性和与民间文学艺术保护对象的错位，仅仅依靠现行规则不可能对不断发展变化的传统民间文学艺术提供充分有效的保护。因而，需要进一步探讨更为有效的办法。

（二）建立和完善民间文学艺术的特别保护体系

建立和完善民间文学艺术的法律保护，在具体立法中有两种途径:一是根据我国著作权法确认民间文学艺术作品享有著作权并由国务院另行制定具体保护办法的规定，制定一个著作权法之下的特别法规。二是将其确立为与知识产权体系相关的一个专门部门法来处理，构建相对独立的保护民间文学艺术的特别保护体系。从各方面因素考察，后一种途径可能更为有效。结合我国的具体实践，对构建我国民间文学艺术的特别保护体系笔者有如下建议。

1.特别保护体系的结构与宗旨

新的特别的保护体系不能将民间文学艺术的各个相关要素和保护机制割裂分离开来，而应该建立成为系统的全面的整体保护机制。它的目的不仅仅在于对传统民间文学艺术的管理保存，也不是仅在于防止他人对权利非法获取，而是一种积极的保护措施，即利用现有的知识产权或是合同约定或其他与知识产权相关的权利，来保证传统民间文学艺术的持有人拥有具体实在的权利，防止非权利人对民间文学艺术的擅自利用，或者是保证持有人的应有权利的同时享有对传统民间文学艺术的利用的利益分享；也就是要在保护民间文学艺术现有完整性不受损害时也充分发挥其应有的更大利用价值。

2.特别体系的保护标准

特别体系是建立在原有的知识产权机制之上，除了应具有知识产权制度的基本保护标准外，还有自己独特的标准:一是与民间文学艺术相关，即受保护对象是在本质上或内在的与传统群体有关，且保留了传统的民间的特性。二是那些不受商业利益影响的部分不应纳入保护之中，也即部分是为了公众利益或是社会公益和对民间文学艺术本身的发展具有进步意义和影响的利用，不被认为是对民间文学艺术的侵害。

3.特别保护体系中应当合理地融入政策机制

民间文学艺术属于一个国家、民族特有的财富，体现了国家民族的特点，一定程度上代表国家民族的利益，在特殊情况下国家公权力的涉入是必须也是可行的，所以，对民间文学艺术的多样化保护不应排除行政措施的运用和实施。民间文学艺术，一般多产生于一个少数民族聚居的地区或一个流域、区域，被产生于该民间文学艺术的地域内的人们所使用流传，所以该地区的政府或民间组织可以因地制宜地制定相应的条例、政策来对民间文学艺术实行保护，鉴于民间文学艺术正面临着大量流失或失传的危机。需要投入大量的人力物力去予以抢救，而政策是地方政府可以采取的比较有效力和效率的对策，以指导相应各相关机构具体开展各项工作。特别保护体系应与民间文学艺术的国际保护融合，对民间文学艺术的保护应置于全球层面上来考虑。因为内国法保护的地域性将使其全面保护的目标难以实现，因此，在积极推动国内立法的同时，更应关注国际动态，以影响对民间文学艺术的保护在国际公约的层次得到回应。

【注释】

[1]引自林学刚《从黔西南布依族“八音坐唱”看民间传统文化遗产的保护及发展》。

[2]刘筠筠:《民间文学艺术保护的立法探索与比较研究》，载《传统资源法律保护文论（上）》，贵州师范大学知识产权中心编辑，2005，147.

[3]张今:《民间文学艺术保护的法律思考——兼评乌苏里船歌案》，载《法律适用》2003（11）:66。

[4]王鹤云:《民间文学艺术的版权保护制度》，载《中国知识产权报》，2002-07-05。

[5]郭蓓薇:《民间文学艺术作品法律保护初探》，载《新疆社会经济》，1996（4），75。

[6]龙文:《从原著民族权利看版权法保护民间文学艺术表达之可能及其限制》，http://www.xslx.com　2002-01-06。

[7]王鹤云:《民间文学艺术的版权保护制度》，载《中国知识产权报》，2002-07-05。

[8]刘华、雷群安:《论民间文学艺术的版权保护》，载于《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》，2004（2）:57。