商标权抗辩机制

第二节　商标权抗辩机制

商标侵权的抗辩手段十分有限，仅限于《商标法实施条例》第49条规定的正当使用情形。严格意义上讲，我国商标法律法规中没有明确规定商标侵权的例外抗辩，这一点与专利法和著作权法完全不同。因此，在某种意义上讲，“正当使用”可以被认为是一种例外抗辩的法律规定。但从广义上讲，“正当使用”也并不应该仅限于上述第49条规定的情形，还应包括“合同抗辩”、“在先使用”等抗辩理由。

商标最本质的作用在于标示商品来源，防止混淆，昭示商誉，以利消费者遴选甄别。由于这一作用，某一商标在消费者心目中代表了使用该商标的商品来源于某一特定的生产者，并具有相同水准的品质。事实上，商标权从来都不是一种绝对性的权利，取得商标权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。商标大多是公共领域中的标识，商标权人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其产品来源标志的范围内，才有权受到保护。自由竞争经济有赖于商家品牌间的竞争，商标法则保障消费者获取真实的商品信息，而鞭策商家提升自我，进以推动竞争。尤其对于“描述性”的标识来说，这一点尤为明显。描述性的标识本来并不具有作为商标所要求的显著性，只是由于商标权人的使用，建立起了该标识与特定主体之间的联系，即具有了“第二含义”，描述性标识才具有了表明商品来源的识别作用，商标法才赋予其可以作为商标注册的地位。但是，该标识的固有含义、“第一含义”仍然存在，商标权人无权禁止他人在原有意义上使用该标识来描述自己商品的相关特点，这正是商标使用的“正当”性法理所在。

世界贸易组织TRIPS协议第17条规定:成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。根据美国有关法律，美国法院对商标的正当使用归结出了三个构成要素:一是非商标性使用，指被控侵权人不是将原告的描述性商标作为商标使用，即其使用该标识是为了描述其商品的特征而非指示其商品的来源。它限于在该标识的原始描述性含义上使用，如果使用他人商标是用来指示商标权人或其商品的话，或者在比较广告中使用他人商标，则不属于正当使用原则调整的范畴。二是公平、善意的使用。正当使用要保护的是竞争者正当地描述其产品的权利，这种权利不因某描述性标识被他人注册为商标而受到损害。这个概念本身就要求对他人描述性商标的使用必须是出于对自己产品描述的必要，而且必须是合理且善意的使用。反之，如果使用人原本没有使用某描述性词汇，在他人将其注册为商标之后转而采用该标识，或者是使用了他人商标中与描述意义无关的那些特点，诸如字形、风格、颜色等，则可推定其有恶意。三是仅仅为了描述自己的商品或服务，即使用他人商标不是作为商标使用，而仅仅是用来描述自己商品的特点。我国《商标法实施条例》的规定主要涉及的是对产品的名称、主要原料等特点的描述，如果遇到对他人商标的使用，当然也能适用正当使用而得以豁免侵权责任。

“正当使用抗辩”是属于“不侵权抗辩”，还是“侵权例外抗辩”，其是否与“混淆可能性”相关联，这是一个十分有意思的问题。即使在美国的判例中，也有不同的观点。有些判例认为正当使用仅仅与判断是否可能造成混淆有关，只要认定有可能发生混淆就拒绝适用正当使用原则；另一些案例则将正当使用视为一个独立的抗辩机制，即使有可能造成混淆，如果满足了正当使用的构成条件，被告仍然可以豁免侵权的指控。

与作者创作著作权法意义上的作品不同，商标的核心价值并非自该标识产生开始就存在，而是与其经营行为息息相关。因此，商标的价值可以分为两个部分:一是商标作为文字、标识本身所有的符号价值；二是通过经营者的经营行为附加的，能够将商标与商品、商品与商品生产者之间建立联系的价值。

从某种意义上讲，作为商标的基础价值，也就是商标作为文字、标识的符号价值，是商标拥有者从公有领域中抢占的。商标的拥有者通过将自己经营行为产生的标识产品、服务来源，以及标识产品质量、企业声誉的价值，与商品的基础符号价值相结合，从而形成商标整体的价值。而商标专用权的禁止权的范围，应该排除掉那些正当地使用商标权人的商标的基础符号价值的部分。

我国《商标法实施条例》中规定了涉及商品的通用名称，描述商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，以及含有地名的商标，商标专用权的禁止权范围不包括其他人对于商标这一部分内容的正当使用。但从内容来分析，首先，并非只有这三种情形才存在商标正当使用的问题，因为任何商标本身都有其基础的符号价值，区别只是这种基础的符号价值的大小问题。其次，必须明确这种正当使用，是商标法规定的对商标的使用，还是对于商标中的文字的一种描述性使用。从本条的立法本意上讲，之所以规定商标的正当使用，是认为这种使用不会产生标识产品和服务的来源，区别商品和服务提供者的作用。从这个角度讲，这种使用，本身并不是商标法意义上的对于商标的使用，而是对于商标中涉及的文字内容的一种描述性使用。那么，所谓的关于商标的正当使用的抗辩，从本质上，并不是对于商标意义上的使用行为的一种抗辩。而这种抗辩的适用范围，也不应该仅仅限于上述的三种情形，《商标法实施条例》中将这三种情形单独予以强调，其意义并不太大。

因此，正当使用的理论基础在于有些情况下商标权人的利益需要让位于社会公众诚实描述其商品的权利，而公众的这种利益不应因为有可能造成某些混淆而遭到剥夺。可以说，在正当使用的情况下，被告使用某标识不是作为商标而是为了描述商品的特点，这本身就意味着一般情况下不会发生混淆。但是，不论从逻辑上还是从理论上，正当使用的构成都不应当以没有混淆可能性为前提。当然，有发生混淆的可能性，判断是否构成正当使用就更应该慎重，应结合实际情况判断商标权人的利益是否应该让位于其他人正当描述其产品的权利。

综上分析，笔者建议，我国现行商标法在判定商标侵权上可以在以下方面予以完善:明确判定商标侵权行为的构成要件，将造成相似、混淆作为商标侵权判断的要素之一；明确商标侵权判断的逻辑规则，主张将“相似”、“混淆”作为必要要件，但不是充分要件，如法定抗辩和法理上的例外抗辩理由成立，则可以认定不构成侵权；例外抗辩应与“构成混淆”为逻辑前提，否则就没有必要进行例外抗辩。