知识产权许可的反垄断审查

第二节　知识产权许可的反垄断审查

在国际贸易中，我国企业经常遭遇外国企业滥用知识产权的损害，因此，有必要熟悉相关国家和地区的反垄断法规定，善于运用这些规定维护自己的合法权益。这对于在知识产权方面处于弱势地位的企业来说，十分重要，同时也为完善我国的相关立法提供有益借鉴。

一、《TRIPS》的规定

《TRIPS》将禁止反竞争行为作为一项基本原则，并在第40条规定了合同许可中的反竞争行为的控制。

《TRIPS》并未涵盖所有的知识产权滥用行为。发生于合同许可之外的限制行为或者影响技术转让的行为，如研究开发合同、合作协议或者联营协议等中的知识产权条款，以及具有市场力量的企业的单方行动，都不属于第40条解决的问题。

《TRIPS》列举了三种应予制止的限制性商业行为:

（1）独占性回授条件（exclusive grant-back conditions），即在技术转让合同中，许可方要求，被许可人在使用技术过程中有新的创造发明并获取专利时，只许原许可方独占使用。

（2）禁止有效性质疑，即不许被许可方对许可方手中的知识产权的有效性进行质疑。

（3）强制性“一揽子许可”，即许可方向被许可方提供技术时搭售其他有体货物或者技术，或者附加其他不合理条件。

《TRIPS》有关控制合同许可中的反竞争行为的指导原则可以归纳为^[4]:

（1）竞争标准:承认某些附属于知识产权的许可的惯例或者条件具有减少竞争和损害贸易的后果，阻碍技术的转移和扩散。

（2）合理规则:国内立法可以规定，在特定情况下，哪些惯例或者条件构成知识产权滥用行为，对于相关市场的竞争具有有害影响。这表明对是否构成滥用行为需要进行评估，而没有采纳本身违法的方法。

（3）限制性行为的国内控制:哪些行为构成滥用行为是由国内法作出规定的，要求在不与该协议相抵触的情况下，成员可以采取适当的措施防止或者控制限制性行为。

（4）成员之间的磋商程序:成员之一有理由相信属于另一成员的国民或者在其国内有住所的知识产权持有人违反该国禁止反竞争行为的法律，并打算依法采取行动时，应当与该成员进行磋商，并交换非秘密性的资料。

我国是WTO成员，《TRIPS》对我国的相关立法具有重要的指导意义。

二、美国的实践

早在1917年美国联邦法院在涉及知识产权人不正当行使其权利问题上发展出了“专利权滥用”的原则；1948年又发展出“著作权滥用”的原则；而后至1988年美国国会通过了《专利权滥用修正法》，该法的规定成为修改专利法第271条的规定，在其中增加（d）款（4）、（5）两项。

在20世纪70年代初期，美国联邦司法部对于知识产权授权行为的审查是以著名的“九不”原则为基础^[5]。该原则也为1977年的《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》所继承，并成为正式的审查标准。“九不”原则提出后，由于对某些限制的内涵缺少准确的表述，而且实际中法院也并不完全将“九不”中列举的行为视为本质违法，于是到了80年代反托拉斯署以合理性原则取代了“九不”原则，并在1992年《国际交易反托斯准则》和1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》中规定和进一步规范。至此，“合理原则”成为美国反托拉斯法控制知识产权许可的主要原则贯穿于美国反托拉斯法中，沿用至今。

美国反托拉斯法的基础是1890年的《谢尔曼法》，它禁止两类限制竞争行为，即以契约、联合或共谋的方式限制贸易的行为（第1条）和从事垄断或企图垄断的行为（第2条）。《谢尔曼法》被称为“经济宪法”，它规定得非常原则，对滥用经济地位的行为的调整力量不够，于是1914年通过的《克莱顿法》在内容上对它起了补充的作用。《克莱顿法》的实施与知识产权许可有关的垄断具有密切的关系，具体是第2条规定的价格歧视、第3条规定的捆绑销售和独占交易、第7条规定的反竞争性的合并与收购。

除了《谢尔曼法》与《克莱顿法》，集中反映美国反托拉斯法对知识产权许可控制领域丰富经验和发展动向的是美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合颁布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（简称《许可指南》）。该指南就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律原则，它使以往有关认识上的分歧和实践中的不同作法趋于统一，也为公众判断其许可合同行为是否会触犯反托拉斯法提供了指导。由此，《许可指南》成为美国控制知识产权许可的主要依据之一。

《许可指南》的结构总体上分为两部分。在开篇首先表明试图对与创新所产生的技术许可或转让加以规范的目标，并除了受反托拉斯法涵盖的商标。第一部分内容主要包括知识权保护与反托拉斯法的关系、知识产权领域中反托拉斯法的一般原则、知识产权许可对鼓励竞争的益处，确立了知识产权领中反托拉斯法的三个一般原则:①在反托拉斯分析方面，主管机构认为知识产权与任何其他形式的财产同样重要；②主管机构并不假定知识产权产生了反托拉斯意义上的市场支配力；③主管机构认识到，知识产权许可使公司可以结合各种互补性生产要素，一般来说是促进竞争的。而在许可对竞争的益处中，《许可指南》认为知识产权许可可使知识产权与其要素结合起来，从而推动生产和流通的发展，并使知识产权的商业价值得以实现，虽然许可对竞争可能有一些限制，但也可能会产生一些有益的社会经济作用。

《许可指南》的第二部分主要是对许可安排的具体问题进行的说明。例如，对许可行为的反托拉斯法分析方法和评估原则，主要包括:许可行为可能影响的市场领域，影响许可行为竞争性交易的主要因素，对许可行为竞争性影响的法律评估原则。另外，《许可指南》也明确了一些主要类型的许可条款在反托拉斯法上的地位，如维持价格、搭售安排、排他交易、交叉许可与联营安排及回授等。

案例　微软垄断案^[6]

1995年，微软发现网景公司的Navigator网络浏览器发展极为迅速，在未来有可能威胁到其对操作系统市场的垄断地位。微软立即研究对策，不但很快开发出自己的网络“探索者”浏览器（Internet Explorer），并在产品销售活动中实际上把它作为个人计算机制造商申请Window95使用许可证的条件，配备在操作系统软件中推出，还在其所有操作系统中加入微软的因特网浏览功能，将IE浏览器软件免费提供给电脑制造商。

此事引起美国司法部的关注。司法部经过调查核实，最终于1997年10月20日以违反联邦“反垄断法”的罪名向哥伦比亚区联邦地区法院提起民事诉讼，指控微软公司利用其视窗操作系统的垄断地位保护并扩展这种垄断。

2000年4月3日，一审法院杰克逊法官认定的事实包括:

（1）微软公司的产品Windows操作系统在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额，而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定，在操作系统软件这一“相关市场”上，微软具有垄断力。

（2）微软公司从这种垄断地位中大获其利；同时，他们也对可能替代的其他技术心存戒心。当1995年微软发现网景公司的Navigator网络浏览器在未来可能发展成操作平台从而威胁其对操作系统市场的垄断时，微软开始采取反竞争的手段，有针对性地遏制Navigator的发展。

（3）微软认为消灭Navigator最好的办法就是推出自己的网络浏览器，夺取浏览器市场的份额。但是，由于微软公司的IE浏览器在功能上与Navigator相差无几，微软为了迅速打败对手，利用自己在操作系统市场上的垄断地位，将自己生产的IE与Windows捆绑销售。

根据上述事实，杰克逊法官于2000年6月7日认定微软的行为构成了下列罪状:①“维持垄断罪”，即以反竞争的手段维持其在操作系统软件市场上业已存在的垄断地位。②“企图垄断罪”，即微软企图通过捆绑，使自己的IE浏览器在浏览器市场上占有垄断地位。③微软的捆绑行为本身构成“搭售”，违反了《谢尔曼法》第2条的规定，应适用“本身违法”原则处理。④微软与制造商之间签订的排他性协议构成纵向限制，违反了《谢尔曼法》第1条禁止合谋限制商业贸易行为的规定。⑤微软的反竞争行为同样违反了原告各州的反垄断法。

随后，微软向联邦高等法院提出上诉。2001年6月，联邦高等法院推翻了联邦地方法院作出的将微软一分为二的判决，发回联邦地方法院进行重新审理。但是，联邦高等法院承认“微软滥用垄断力量，存在着违反反垄断法的行为”。

2001年9月，美国司法部与微软达成和解，其在一份声明中称，美国政府放弃追究微软将IE浏览器与Windows操作系统捆绑销售的责任。

三、欧盟的实践

欧盟的知识产权反垄断规则以建立统一的欧洲大市场为目标，注重协调知识产权保护与反垄断之间的关系。在1995年的迈吉尔（Magill）案中，欧洲法院确认欧盟委员会有权通过实施强制性许可来处理滥用拒绝许可的行为^[7]。

欧盟的竞争规范主要源自1957年《欧洲经济共同体条约》（简称《欧共体条约》）第81～90条。特别是第81条和第82条适用于企业间限制竞争以及其他联合行为。欧盟竞争规范的目的在于提升经济效率，优化资源配置，以期保护消费者及较小企业免受其他经济强力集中之侵害。第81条第1款和第2款是有关企业间协议无效的禁止条款，第3款即是豁免条款；第82条针对的是企业滥用优势地位的行为。因此，这两条成为欧盟制定具体的技术许可豁免规则的依据。

1962年，为了具体适用第81条及第82条，欧盟部长理事会颁布了第17号规则，即《17/62号条例》，对协议的通知、豁免等事项做了明确规定。1984年7月，欧盟委员会发布了《专利许可协议集体豁免条例》，即《2349/84号条例》。1988年11月，又发布了《技术秘密协议许可协议集体豁免条例》，即《556/89号条例》。

随着技术许可活动的进一步增加，1996年1月，欧盟通过了将上述两条例合而为一的《技术许可协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》（简称240/96条例）。该条例对此前两个单一的豁免规则予以协调和简化，拓宽了豁免范围。在该条例之后，欧盟委员会又相继制定了纵向协议条例、专业化协议条例和研发协议条例，以及纵向协议准则和横向合作协议准则。这些条例或准则都或多或少地涉及知识产权问题，同时在一定程度上修正了欧盟委员会对待知识产权问题的方法。

随着240/96条例的10年有效期将届满，欧盟委员会于2001年公布了一份关于对该条例和《欧共体条约》第81条的适用评估报告，表明各成员国倾向于修改该规则的基本意向。于是，2002年12月16日，欧盟部长理事会通过了《欧共体条约第81条和第82条的实施条例》，即1/2003号条例，先前的《17/62号条例》自此正式退出历史舞台。

1/2003号条例的一个重要作用就是授予欧盟委员会更大的权力，使其在竞争政策的制定和执行上发挥更大的作用。2003年底～2004年初，欧盟更是出台了一系列反垄断方面的最新政策，其中包含新修订的《欧共体技术许可协议集体豁免条例》（EC Technology Transfer Block Exemption Regulation，TTBER），并同时公布配套的具体实施指南，即《在技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南》（Guidelines on the application of Article 81 of the EC treaty to technology transfer agreement，以下简称“指南”）。新TTBER已从2004年5月1日起生效，成为欧盟确定技术许可协议合法性的最新标准。

《欧共体条约》第81（1）条规定，凡对竞争造成限制、妨碍或扭曲的协议、决定或共同行为应予管制，但是若该协议符合第81（3）条所列条件，可由欧盟委员会颁布的免除管制之决定得到豁免。第81（3）条中规定了可以豁免的两个积极条件和两个消极条件。积极条件包括:①有助于改善产品的生产或销售，或促进技术和经济的进步；②为消费者保留由此产生的合理利益的份额。消极条件包括:①不向有关企业强加为达到上述目标并非必要的限制；②不使这些企业能在有关产品的重要部分排除竞争。这一豁免规定的用意在于，使欧盟的资源配置达到较高效率，当一项限制、妨碍或扭曲竞争的行为对市场的影响微不足道，或当其总体利益大于反竞争影响，就无需再对其进行管制。

豁免分为两类:一是个别豁免或称单独豁免（individual exemption），即由欧盟委员会对个案做出豁免决定。在无法以集体豁免方式取得协议的豁免时，仍需向欧盟委员会以自行申报的方式取得个别豁免。由于个别豁免没有集体豁免那样的具体判断标准，这种豁免仍需回溯适用第81（3）条的原则性规定。二是集体豁免或称类别豁免（block exemption或group exemption），这种规定的产生主要是为了避免大量协议欲得到豁免而不断向欧盟委员会提出申请，部长理事会特别授权欧盟委员会针对各类协议制定专门的“类别豁免规则”（或称集体豁免规则）。欧盟委员会采取公告形式宣布对具备某种条件的一类协议予以一般性豁免，凡符合要求者，不必向欧盟委员会提出申请，即视为得到豁免。一般来说，一项集体豁免规则的制定多是依据欧盟委员会在颁布多次个别决定后所累积的经验，再结合欧洲法院相关判例后加以制定，其中的规定也多符合《欧共体条约》第81（3）条所列条件。

240/96条例采取的是一般禁止与豁免程序相结合、集体豁免与个别豁免相结合的机制，对豁免与否的情况进行了清单性列举。其第2条列举了不被视为限制竞争即未违背《欧共体条约》第81（1）条之禁止规定的条款，称为白色条款（white list）；第3条列举了不能得到集体豁免的限制竞争条款即违背了第81（1）条之禁止规定的条款，称为黑色条款（black list）；第4条是界于两者之间的灰色条款（grey list），针对的是既没被豁免也没有明确排除豁免，需要个案评估后决定的条款。针对灰色条款，条例规定了异议程序，即当事人可向欧盟委员会提出豁免申请，若在4个月内没有收到委员会的反对意见，就被视为豁免。240/96条例非常清晰地列举了协议中可能出现的各种限制性做法，为当事人和执法者提供了较明确的豁免依据。但同时这种做法也遭到了很多非难，被认为过于形式化。另外，该条例似乎与目前欧洲竞争规则的改革不相协调。比如，随着新的1/2003条例出台以及公告体系废除，针对灰色清单所提供的异议程序就应该被取代。

新TTBER进行了修订，只强调协议中不应包含的限制性条款，而不就豁免列举，即不再包含白色条款，取而代之以制定豁免与否的两大评估标准:协议方的竞争关系（competitive relationship）和市场份额（market shares）。前者主要区分许可协议双方属于竞争者抑或非竞争者；后者主要通过制定一个市场份额阀值（market share thresholds或market share ceilings）来认定协议方的市场地位。之所以区分是否存在竞争关系，是因为对于竞争者来说，无论是实质的还是潜在的竞争，其限制性做法带来的消极影响在程度和范围上均比非竞争者之间大得多。因此，在新TTBER中，市场主体的关系不同，就会适用不同的市场份额阀值以及不同的核心限制规定。从经济学的角度看，新TTBER对两者进行差异性规定有其道理，但也会产生一些问题，即协议方是否被认为是竞争者，并不是很肯定，特别是当许可产品中包含的技术被彻底再创新，或者当知识产权为许可人和被许可人同时拥有而两者变为相互阻碍的地位时。暂且不谈市场评估和信息获取方面的困难，如果一个企业被告知因为协议双方的原因或因为竞争关系发生变化，豁免的技术许可不再合法或不可实施，就足以使企业惊慌了。前身240/96条例以及其他国家的相关规则并没有提出这种分别，却仍然运行得非常好。至于作为申请集体豁免先决条件的市场份额标准，新TTBER在第3条中规定:当协议方是竞争者或者潜在的竞争者时，协议被视为水平协议，水平环境中双方在相关产品技术和市场上的合并份额不能超过20%；当协议方是非竞争者时，协议被视为垂直协议，垂直环境中每一方的市场份额不能超过30%。只要低于这一特定限额，那么销售中的积极或消极限制就可直接得到集体豁免。但是从实践的观点来看，市场份额标准的使用似乎使集体豁免困难化了。相关市场的解释需要考虑产品市场和技术市场，这对于普通产业来说已经非常复杂，何况是以高速创新为特点的高技术产业。在对市场份额的评估过程中，若成员国法院面临解释的困难，可以求助于欧盟委员会或欧洲法院，但若预期的经济利益也要作为实质因素加以考虑，那么欧洲法院则须将判决权仍留给成员国法院。而国内法院可能没有很好的素养和技能如何定义市场以及如何计算份额，若相关的市场值不可得，可能就只有不得不放弃豁免了。

案例　微软和英特尔均遭到了欧盟的反垄断调查，并且代价高昂

欧盟反垄断机构于2009年1月15日以涉嫌滥用统治性地位、违反欧盟法规为由起诉微软。欧盟委员会表示，微软在占市场主导地位的Windows操作系统里捆绑Internet Explorer浏览器，使竞争对手无法与其正面竞争，妨碍了创新并减少了消费者的选择权。

此前，欧盟委员会还在2008年1月针对IT业行业组织欧洲互通性系统委员会（ECIS）提出的一项指控发起了调查，该委员会称微软拒绝披露一些信息，目的是阻止第三方开发商设计与其产品兼容的程序。

微软与欧盟委员会之间的争论已经持续了很长时间。截至目前为止，微软已因违反欧盟反垄断规定而被累计罚款16.8亿欧元。

据国外媒体报道，欧盟监管机构称，微软已经提议向PC用户提供自主选择浏览器的权利，同时提议向第三方提供更多的互操作性信息，希望藉此了结两项反垄断诉讼^[8]。

2009年5月，负责欧盟反垄断事务的欧盟委员会以滥用市场支配地位，阻挠竞争对手AMD市场竞争为由，对英特尔公司开出创纪录的10.6亿欧元反垄断罚单，并要求这家全球最大的计算机芯片制造商停止与超威半导体公司（AMD）的不公平竞争。这是欧盟委员会迄今对单个企业开出的最大一笔反垄断罚单，甚至超过了2008年对美国软件业巨头微软公司作出的8.99亿欧元罚款。后英特尔公司提出上诉，该案仍在审理之中。

微软和英特尔在欧盟深陷垄断泥沼表明，强大的反垄断执法制度的建立是有效遏制滥用知识产权的重要武器。我国《反垄断法》现已生效实施，但是与知识产权相关的反垄断审查制度尚未形成。上述国家和地区的实践表明，尽快建立知识产权反垄断制度是维护市场竞争秩序的有效途径。

四、我国的有关规定

（一）《反垄断法》的原则性规定

我国2007年《反垄断法》55规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这虽然是原则性的规定，但毕竟是打开对知识产权滥用规制的大门，表明我国对知识产权的尊重与保护，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，同时也对知识产权所有人滥用合法垄断权进行规制，以实现保护和鼓励竞争来促进经济发展、增进消费者福利的目的。

（二）《技术进出口管理条例》

其第29条规定:“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款:①要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；②要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的技术支付使用费或者承担相关义务；③限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；④限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；⑤不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；⑥不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；⑦不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的进口渠道。”该规定显然是典型的技术引进中的反垄断条款；而且，该规定本身来自联合国贸发会议的规定草稿，具有高度的国际相通性。

（三）《专利法》的规定

《专利法》规定的强制许可，实际上也是一种反垄断条款。其第48条规定:“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可的，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给与实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”强制许可可以看做是对滥用知识产权行为的校正。