文化市场法基本原理

第二节　文化市场法基本原理

一、文化市场法的渊源

文化市场法的渊源，指一定的国家机关依照文化市场法定职权和程序制定或认可的具有不同文化市场法律效力和地位的文化市场法的不同表现形式。根据文化市场法的效力来源不同，文化市场法可以划分为文化市场制定法（包括文化市场宪法性规定、文化市场法律、文化市场行政法规等）、文化市场判例法、文化市场习惯法、文化市场法理等。在我国，对文化市场法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种文化市场制定法。

（一）宪法

宪法作为根本大法，无论在哪个国家，都是其他法律的一般、首要的法律渊源。我国宪法第十五条、第二十二条、第一百一十九条规定了我国经济体制与中央、地方的文化制度，即我国实行社会主义市场经济；发展“二为”的文学艺术、新闻广播电视、出版发行、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众文化活动，保护历史文化遗产；发展和繁荣民族文化。这些规定，是文化市场法的重要正式渊源。

（二）文化市场法律

狭义上讲，文化市场法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。文化市场法律分为两大类：一类为基本文化市场法律，即由全国人大制定和修改规范性文件；另一类为基本文化市场法律以外的其他文化市场法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，也就是在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的文化市场法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改，包括规范性决议、决定、规定、办法等。我国目前还没有专门的文化法典，相关的文化市场法律主要有《著作权法》、《文物保护法》、《电子签名法》等。

（三）文化市场行政法规

文化市场行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，如《广播电视管理条例》、《营业性演出管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《广播电视管理条例》、《出版管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《风景名胜区条例》、《文物保护法实施条例》等。在我国，专门的文化市场法规占主要地位的是行政法规。

（四）文化市场地方法规

文化市场地方性法规是一定的地方国家权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有文化市场法律效力的规范性文件，包括文化市场行政法。如《北京市文化娱乐市场管理条例》。

（五）文化市场规章

文化市场规章是行政性文化市场法律规范文件，从其制定机关而言可分为部门规章和地方政府规章。部门规章规定的事项应当属于执行文化市场法律或者国务院的行政文化市场法规、决定、命令的事项；地方政府规章是指由省级人民政府以及政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件。如部委规制《涉外文化艺术表演及展览管理规定》、《营业性时装表演管理暂行规定》、《中外合作摄制电影片管理规定》、《外商投资电影院暂行规定》、《电视剧管理规定》、《报纸出版管理规定》、《期刊出版管理规定》、《出版物市场管理规定》；《广播电台电视台审批管理办法》、《营业性歌舞娱乐场所管理办法》《旅游景区质量等级评定管理办法》、《美术品经营管理办法》、《文物商店向国内群众销售文物试行办法》、《电子认证服务管理办法》、《中国互联网络域名管理办法》、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》。

（六）国际条约、国际惯例

国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件，如《罗马公约》、《世界版权公约》、《水下文化遗产保护公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《世界知识产权组织版权条约》、《表演和录音制品条约》。国际条约是当今世界各国文化市场法律的主要渊源。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例包括不成文惯例，如外国公司遵守东道国法律原则；也包括成文惯例如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、《仲裁规则》与《调解规则》、《跨国公司行为规则草案》等。国际惯例是国际条约的补充，多为任意性惯例。

（七）政策、习惯

政策是国家或政党为完成一定时期执政任务而规定的施政活动一般准则，其实质是阶级利益的观念化、主体化、实践化反映。也是当代中国文化市场法的渊源之一。此外，习惯应视为我国文化市场法的非正式渊源。

二、文化市场法律体系

文化市场法律体系，也称为文化市场部门法体系，是指一国的全部现行文化市场法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的文化市场法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。文化市场法律体系是一国文化市场国内法构成的体系，不包括完整意义的文化市场国际法即文化市场国际公法。

文化部早在《文化事业发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》中提出，要积极推进文化立法和执法工作，健全和完善文化法规体系；逐步制订《文化法》作为文化艺术行业的指导性母法，出台并完善《文化市场管理条例》、《文化市场稽查条例》、《公共图书馆条例》、《博物馆管理条例》、《民族民间文化遗产保护条例》、《少数民族文化工作条例》、《文物市场管理条例》、《文物拍卖管理办法》、《历史文化名城保护条例》、《全国对外文化交流管理条例》、《国内外企事业单位赞助和参与对外文化交流活动的管理办法》、《社会赞助文化事业管理条例》等行政法规。2009年7月22日，我国第一部文化产业专项规划——《文化产业振兴规划》由国务院常务会议审议通过。《文化产业振兴规划》明确指出“加强立法工作。进一步完善法律体系，依法加强对文化产业发展的规范管理”。事实上，我国已经初步形成了文化市场法律体系。

三、文化市场法律关系

（一）文化市场法律关系概念

文化市场法律关系是在文化市场法律规范调整人们文化市场活动过程中而形成的人们之间的文化权利和文化义务关系。文化市场法律关系具有如下特征：文化市场法律关系是根据文化市场法律规范建立的一种合法社会关系，是体现意志性的特种社会关系；是特定文化市场法律关系主体之间的文化权利和文化义务关系。

文化市场法律关系一般可以分成两大类：第一类是调整性文化市场法律关系和保护性文化市场法律关系。前者是在正常文化市场交易活动中形成的权利义务关系，也是最主要的文化市场法律关系；后者是在发生侵权时候，需要国家保护文化市场活动而产生的法律关系。第二类是纵向（隶属）的文化市场法律关系和横向（平权）的文化市场法律关系。前者是文化市场主体之间有上下级关系的文化市场法律关系，后者则是文化市场主体之间关系平等的文化市场法律关系。

（二）文化市场法律关系主体

文化市场法律关系主体是文化市场法律关系的参加者，即在文化市场法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在中国，根据各种文化市场法律的规定，能够参与文化市场法律关系的主体包括：公民（自然人）、机构和组织（含文化市场法人）、国家。

文化市场主体要具备权利能力与行为能力。权利能力，是文化市场法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件；行为能力是法律关系主体能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力，本质上是真实权利能力的体现。文化市场组织性主体与自然人主体的权利能力与行为能力不完全一样，前者常常由经营范围决定。但是，依据文化活动不同，作为文化市场法律关系主体——自然人，可以是完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人；作为文化市场法律关系主体——组织，可以分为有经营权与无经营权（含无权经营、越权经营）组织。如，演出活动中的童星、出版活动中的个人与单位、娱乐活动中的游戏开发者。

（三）文化市场法律关系客体

文化市场法律关系客体是指文化市场法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。文化市场法律关系客体是体现一定利益的文化市场法律形式。实际的文化市场法律关系多种多样，即使在同一文化市场法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。

财产是最常见的文化市场法律关系客体，财产的文化市场法律形态便是财产权，包括物质财产如文化领域内创造的产品，非物质财产如网上存在的虚拟的财产，在文化艺术上的物质表达，如图画、雕刻、陶瓷、木艺、珠宝、乐器和手工艺；语言表达，如诗歌和方言；音乐表达，如歌曲和乐曲。

非财产利益也是文化市场法律关系客体，由文化产品双重性决定文化市场法律关系非财产利益客体，包括三个层次：人类的总体利益，表现为全球文化；国家利益，表现为国家的公共秩序或公共利益；个体的非财富利益，表现为人身权如政治自由、名誉权、隐私权、姓名权等。在市场经济条件下，在文化市场交易活动中，非财产利益日益重要。

行为是重要的法律关系客体。行为即文化市场主体有意识的外在的产生一定法律后果的举动，可以分为积极的作为和消极的不作为。前者是主体作出某行为，后者是主体不作某行为即不作为，如未取得资质不得进入文化市场开展活动。在文化市场活动中，行为是重要法律关系客体，特别就舞蹈、表演、游戏和仪式等表演艺术而言，无行为更无现场演出法律关系的客体。

（四）文化市场法律关系内容

文化市场法律关系内容是文化权利和文化义务。文化市场法律权利，就是国家通过文化市场法律规定对文化市场法律关系主体可以自主决定做出某种行为的保障方式，包括自由权（即自主做出或不做出行为的权利）、请求权（即请求他人做出或不做出行为的权利）、诉权（即请求司法机关保障自己权利实现的权利）。文化市场法律义务是国家通过文化市场法律规定，对文化市场法律主体的行为的制约方式，是文化市场法律关系主体权利的界限，包括作为（即应权利人要求做出一定行为）、禁止（即依据法律或应权利人要求不做出一定行为）。

文化市场法律关系内容是文化市场主体权利能力和行为能力实现的途径，也是文化市场主体具体权利与义务在社会中的具体体现。因此，国家除了要不断创造和改善经济、政治和文化条件以外，还必须建立和健全文化市场法治，通过文化市场法律手段的完善来保证文化市场法律关系内容实现。同时，文化权利与文化义务相互依赖并有一定限度，超出了这个限度，属于违反文化市场法行为，为文化市场法律所禁止。

应用案例1-2

【基本案情】某明星给某艺术品有限公司代言，推销产品时说：“该公司磁石手工艺品对人体各种疾病有明显疗效”。患有糖尿病的汤某是该明星的崇拜者，于是花了3千多元买下全套磁石手工艺品。但是使用三个月后，汤某发现该磁石手工艺品对糖尿病没有任何效果，于是，汤某在网络上公布该明星代言时候的照片并附具自己的经历说明。网友甲建议汤某可以起诉该明星的代言行为，并要求该明星对自己的行为负法律责任。网友乙列举国外相关法律规定及案例以便为汤某提供参考法律依据。

【案例分析提示】本案情涉及文化市场法律关系的确定、文化市场法律体系含义。