转型时期的行业协会及其垄断行为的法律责任
浙江大学光华法学院经济法学硕士研究生 袁森颖
素有“经济宪法”之称的我国《反垄断法》在历经了13年曲折立法过程之后终于诞生并开始正式实施。该法一经实施，就有重庆法霖律师事务所律师刘方荣以涉嫌垄断保险费市场价格、限制自由竞争，造成原告保险费损失为由将重庆市保险行业协会告上了法庭。这个反垄断法第一案中的被告恰恰是在反垄断法上地位尴尬的行业协会。该案深刻体现了众人期待《反垄断法》能成为一部行之有效的法律的急切心情，也看出处于转型时期的行业协会所带来的问题已经引人注目了。细细解剖该案，有几点颇能引人深思，保险行业协会是什么性质的组织，其制定保险费率的行为属于反垄断法上哪种限制竞争行为，由此进一步值得深思的是行业协会在市场竞争中应是什么性质的组织，应扮演怎样的角色，担负怎样的职能，其职能的界限在哪儿，如果行业协会确有限制竞争的行为，那么反垄断法如何将其规制，其承担的法律责任又有哪些?
本文从我国转型时期行业协会的发展状况入手，希望厘清行业协会的本质及其在反垄断法上的地位，以此为出发点，探讨行业协会在转型时期存在的限制竞争行为及其具体表现，最后确认其在反垄断法上应承担的责任。
一 转型时期行业协会的基本状况
（一）行业协会的一般特征及我国行业协会在转型时期的表现
行业协会具有悠久的历史，在漫长的发展过程中，行业协会呈现出各个时代、各个地域不同的特点，这便导致了学界对其性质的认定难以达成共识，同时也使得“行业协会”之名的使用屡屡不得实至名归。更令人遗憾的是，我国《反垄断法》虽然有涉及行业协会的内容，但却也没有借此机会对行业协会作出一个明确的界定。相比之下，我国一些地方性法规对此却作出了明确的规定，如《深圳经济特区行业协会条例》第2条规定：“行业协会是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利的自律性的具有产业性质的经济类社团法人。”《上海市行业协会暂行办法》第2条规定：“本办法所称行业协会，是指由本市同业经济组织以及相关单位自愿组成的非营利性的以经济类为主的社团法人。”中共广东省委和省政府联合发布的一部政策性文件——《关于发挥行业协会商会作用的决定》，其对行业协会的定义如下：“行业协会、行业商会是指从事相同性质经济活动的经济组织，为维护共同的合法经济利益而自愿组织的非营利性社会团体。”不过，理论界也有一些学者对行业协会给出了明确定义，如有的学者认为：“行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。”[53]也有的学者认为：“行业协会是一种主要由会员自发成立的会员制的、在市场中开展活动的、以行业为标识的、非营利的、非政府的、互益性的社会组织。”[54]当然，对于行业协会的定义远不止此，也正因为其定义如此之多，导致了媒体、文献等在适用上常有手足无措之感。然而，尽管有关行业协会的定义众说纷纭、观点林立，但有关其基本特征的认识，实务界和学界却已基本达成了共识。这就是，人们普遍认为，行业协会应具有以下基本特征：（1）同行业性；（2）自愿组成；（3）非营利性；（4）具备法人人格的社会团体。
然如果用上述的定义来衡量我国转型时期的行业协会，则大多数冠以“行业协会”的社会团体都会呈现出一些背离的特征，而反映到反垄断法上，尤以“政府性”最为显著。这一点，从目前学者对行业协会产生模式的研究中得到了深刻的体现，其中的代表学说有：（1）“两分说”。主张按照企业的需要和政府机构改革的需要，将行业协会大体分成体制内和体制外两种。[55]（2）“三分说”。认为除了存在体制内和体制外两种生成途径外，还存在政府引导扶持、民间组建运作的中间模式，因此，如果以其产生途径，行业协会可分为自上而下、自发和中间三种类型。[56]（3）“四分说”。主张按照行业协会的生成途径，将行业协会分为体制内、体制外、体制内外结合和法律规定四种。[57]其实，不管何种学说，都反映出我国行业协会“政府性”的特征与“自愿组成”特征的背道而驰。不仅如此，此类由政府改制的或者促成的协会还担负着一定的政府职能。那么，这些是否可以否认此类组织的行业协会性质呢?笔者认为，不可以。这些都只是体现了我国转型时期行业协会的一个特点，体现了国家让渡权力于市场领域、于社会领域的一个过程，并且此类行业协会确然也开始履行一个行业协会应有的职责，而这才是认定一个社会团体是否为行业协会的核心要件。
当然，我国行业协会这些转型时期的特点，确使其体现出了“复杂性”和“多样性”。[58]这也导致行业协会限制竞争行为的复杂化，也使得我国反垄断法中对行业协会法律责任的规定不符合当下的要求。
（二）我国行业协会在反垄断法上的地位
目前，我国反垄断法上涉及行业协会的条文一共有三条。其中，第11条规定了行业协会的自律责任；第16条规定了禁止行业协会组织垄断协议的行为；第46条规定了行业协会违反第16条的规定应承担的法律责任。虽说条文不多，但却引出下列值得深思的问题。
1.反垄断法规定的行业协会其范围有多大
按照行业协会严格的定义，现有一些行业性组织尚不能归为行业协会，如商会、职业协会等。所谓商会是指“在特定领域中由个体和商业所构成的进行各种商业活动的组织”[59]，与行业协会的区别在于其成员不具有同行业竞争性。所谓职业协会是指“由提供某种服务的，拥有某方面知识和经验的专家个体所构成的协会，经常地，协会的成员仅局限于获得某种职业资格认证的人”[60]，与行业协会的区别在于形成基础不在于经济而在于智力和技能。这些组织与行业协会在性质上存在相似之处，承担着相似的职能，同时也存在着实施类似的限制竞争行为的可能。但是如果反垄断法上的规定的“行业协会”按照严格的定义来界定，这些组织的限制竞争行为都将游离于法律之外。而其他国家和地区已经认识到这个问题，用了一个更为宽泛的概念将这些组织也纳入到反垄断法的规制中来，比如根据日本禁止垄断法第2条第2款的相关界定，“事业者团体”[61]——即我们所称的“行业协会”，“是以增进作为事业者的共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体”。在这里，并没有要求事业者团体的组成成员必须是竞争事业者和同业者，也就是说，只要是两个以上事业者的存续组织，并被认为是有别于其构成成员而独立存在的，就足以将其认定为“事业者团体”。[62]日本禁止垄断法第8条是对事业者团体的活动规制，根据该法第2条第2款：“事业者团体，是以增进作为事业者的共同利益为主要目的的两个以上的事业者的结合体或联合体。”事业者团体并不要求其组成成员是竞争事业者和同业者，只要是两个以上事业者的存续组织，并被认为是有别于其构成成员而独立存在的，就足够了。[63]因此，笔者认为，在司法实践中或以后相关的司法解释出台的话，则可以对“行业协会”作出更宽泛的解释，或者干脆在以后的反垄断法修改中用更为宽泛的概念替换现在的“行业协会”的用词，以便将商会、各种专业联合会的限制竞争行为都纳入反垄断的规制中来。应该说，这其实是与国际上的通行做法相一致了。
2.行业协会能否成为反垄断法上的经营者
这里所要确认的是行业协会能否成为反垄断法上的经营者。因为，这两者之间关系的梳理可以使下面两个问题明朗化：其一是行业协会哪些限制竞争行为可以受到规制；其二是行业协会在反垄断私人诉讼中是否适格。当然，有关这个问题，国内学者已经讨论颇多。有学者认为，由于我国《反垄断法》中的第12条已经去掉了原在《反不正当竞争法》中界定“经营者”时在其前面所加的“营利性”这个定语，认为《反垄断法》的放宽规定，在一定程度上可以解决行业协会的资格认定问题。[64]这种观点也有一定的市场，而学者们处心积虑要将行业协会认定为经营者，是因为《反垄断法》并没有界定垄断的定义，只是通过列举的方式规定了垄断行为的类型，而这些行为的实施主体均为经营者。[65]如果需要更全面的规范行业协会的限制竞争行为，就需要将行业协会作为经营者来认定。也有学者认为，从反垄断法上对经营者的界定来看，经营者是以营利为目的，因而作为非营利组织的行业协会应当不包括在内。[66]仔细分析后，我们会发现第一种解释难免有瑕疵，如果立法者本意要将行业协会纳入经营者的范围，为何依然在第16条中特意将行业协会再次提及?并且采用“行业协会组织……经营者……”这样的措辞?似有不通之处。另外，撇开反垄断法中经营者是否具有营利性这点，行业协会距离反垄断法上的经营者仍有一定的距离。行业协会是不会从事商品生产、经营的，如果其从事了，那它将以市场交易主体的身份参与到市场活动中，也不是以行业协会的身份。那么行业协会是否可以提供服务呢?笔者认为，行业协会的成立确实有为其成员的共同利益而提供了一定的服务，但是又区别于经营者提供的服务。经营者提供的服务只是没有具体的形态，仍然属于广义上的商品。而行业协会没有将其提供的服务当作一种商品来经营。这点哪怕是赞成行业协会是反垄断法上的经营者的学者也是承认的：“毕竟行业协会不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’的。”[67]因此，权衡之下，笔者认为，在当前的情况下，行业协会仍然不能成为反垄断法上的经营者。由此带来的问题确实不少，下面将详细阐述。而这些问题的解决只能是期待以后的法律解释或行政法规作出进一步说明，或者对《反垄断法》进行修改时作进一步的完善。
二 我国转型时期行业协会的限制竞争行为
（一）行业协会限制竞争行为主要表现为垄断协议
行业协会限制竞争的主要途径是通过内部决议，要求成员企业直接就某些竞争因素，如价格、数量、技术、产品、设备、交易对象、交易区域等达成一致意见，从而排除或限制竞争。[68]由于行业协会具备两个及两个以上经营者共同或联合实施限制竞争行为的特点，因此在反垄断法上应被认定为垄断协议。当然，也有学者认为“行业协会的决议与一般限制竞争协议存在区别”[69]，但是，笔者更认同这样的观点：“实际上，行业协会的决议的效果，等于在所有成员之间——分别订立了协议，因为任何两个成员之间的关系，都要服从该决议的要求。而对‘协议’二字要作更广义的理解。”[70]
这点与我们国家的立法也是一致的。根据前文分析，我国的行业协会并不是我国反垄断法上的经营者，那么行业协会受法律规制的只有一种行为即组织本行业经营者从事《反垄断法》第二章垄断协议中的垄断行为，也即行业协会组织本行业经营者达成垄断协议。应该说，这基本上是没有问题的，因为，我们国家反垄断法所界定的垄断行为，主要有三种：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。行业协会“不可能使整个行业一致行动，滥用其优势地位，毕竟每个会员的博弈地位决定了这种均衡是不可能建立的”[71]。行业协会成立的主要目的，是为了克服各个行业的无序竞争状态，因此与经营者集中关系也不大。所以与行业协会有关的限制竞争行为，即是垄断协议。所谓垄断协议，根据我国反垄断法第13条第2款的规定，“是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。由于由行业协会组织或指使其成员实施的垄断协议更具有危害性，因此对其规制也就成为各国（地区）的反垄断立法和执法的核心内容之一。比如《欧共体条约》第81条第1款，就规定：“所有可能影响成员国间的贸易……或有此效果的……企业协会的决议……均被视为与共同市场不相容而被禁止……”[72]而在美国，行业协会的问题则通常被认定为，是发生在企业利用行业协会提供的数据资料来共同制定今后的产量或共同决定今后的价格。1979年，联邦贸易委员会在就塑料工业协会有关统计汇报方案所进行的咨询中，明确答复不能接受。因为，该委员会认为，其提议的方案具有反竞争的效果。[73]
当然，行业协会决议的表现形式多种多样，未必都能形成书面形式。这就要求在认定行业协会决议是否具有违法性的时候，应更注重其实质内容是否具有垄断协议的构成要素。纵观各国的反垄断法律，日本对行业协会的限制竞争行为规定的较为详尽，而且，作为该国反垄断执法机构的公正交易委员会还颁布了《事业者团体指针》（行业协会属于事业者团体的一种），通过列举的形式来说明行业协会的何种行为应受到规制。参考并总结已有的研究成果，笔者认为，行业协会的限制竞争行为主要有以下几种：
（1）在价格、数量、市场划分等方面协调一致对交易相对人，这种是最为典型的一类，因为行业协会提供了一个天然的、优质的信息交换平台，各个成员之间很容易就这些方面达成一致。
（2）限制非会员成员的加入或排除既存会员，这还包括行业协会联合一致限制与非会员成员的交易等。有些学者可能认为排除既存会员不能算是垄断协议，但是笔者认为，排除既存会员通常是由强势企业实施的，可以看作这些企业联合起来规定某些条件来排挤势力较为弱小的企业。
（3）限制成员企业的经济活动，比如说在广告宣传、商品种类上作出划分。
（4）行业协会之间的垄断协议。
（二）我国转型时期行业协会的限制竞争行为
经过前文的分析，可以看出“政府性”是我国行业协会在转型时期最大的特点，这导致我国行业协会目前“自治的程度非常薄弱”[74]。自治程度薄弱最直接的表现，是行业协会目前承担了一部分政府的职能。对此，上海体制改革研究所副所长汪胜洋在对当前上海市行业协会运作现状调查后指出，政府对行业协会的委托授权实质上不过是将一些本应还权于市场和社会的权力从政府的一个口袋挪到另一个口袋而已。[75]这就导致了我国行业协会还有可能实施下列具有“行政性”特征的限制竞争行为。
1.行政垄断
这里需要区分情况，因为目前我国部分行业协会所拥有的行政权力来源于两个途径：一是来自法律、法规的授权，如《中华人民共和国体育法》第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理……全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”二是来自行政机关的委托。其中，包括行业协会通过更低级别的规范性文件的授权而获得政府权力，如地方政府部门常常通过“批复”、“通知”等形式授予行业协会各类管理权限。[76]在第一种情况下，根据我国《行政诉讼法》的相关规定，可以较容易地将相应的行业协会认定为行政主体，其行为便相应地可以根据《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争的规定”进行规范。在第二种情况下，行业协会并不是行政主体，根据法律规定，被委托的行业协会所实施行为的后果应由委托机关承担。这样一来，也可以认为此类限制竞争行为为行政垄断。
2.行政指导下的限制竞争行为
所谓行政指导，主要指政府根据公共管理的需要，在其职权范围内，通过制定诱导性的法规和政策或者通过运用具体的建议、劝告、鼓励等方式，引导社会公众合作以实现一定行政目的的非强制性活动。由于我国在改革开放之前曾经历了长达30多年的计划经济，这使得转型中的行政指导深深地打上了传统计划思维方式和强制权力惯性的“烙印”，甚至异化为行政命令。[77]而我国行业协会与政府之间错综复杂的关系，又使得这种情况更加错综复杂。要认定这种情况下的行业协会限制竞争行为的性质，必须确定的，是行政指导的强制性——也即区分所谓的“行政指导”究竟是否是真正意义上的行政指导，抑或是冠以行政指导名义的“行政命令”。如果被确认为行政命令，并且具有限制竞争的效果，那么行政主体的行为则不可避免地要受到反垄断法上有关行政垄断规范的规制，同时行业协会的行为也不能因此而合法化，但是可以避免责任的承担。对此，我国台湾地区有学者指出，如果事业[78]的行为处于行政机关命令范围内，则应当依照“信赖保护原则”，不予处罚。[79]此外，日本公正交易委员会就行政指导引发的禁止垄断法上的问题而发布的《关于行政指导的禁止垄断法上的意见》，则将行政指导划分为法规上有具体规定的行政指导、法规上没有具体规定的行政指导、伴随许（认）可等的行政指导，并明确指出：无论是哪种行政指导，其诱发的行为只要符合禁止垄断法的违法要件，就“不妨碍对该行为适用禁止垄断法”。但是，如果政府的“支持”只是以建议等较为柔和的方式提出的，此时行业协会仍具有较强的自主性，则可认定此类限制竞争行为由行业协会自身作出，应归为行业协会一般性的限制竞争行为。
三 行业协会违反《反垄断法》应承担的法律责任
我国《反垄断法》第46条第3款对行业协会限制竞争行为的法律责任作出了基本规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以五十万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”上述条文不仅内容十分单薄，无法适应我国转型时期行业协会限制竞争行为多样性的现实需要，而且仅有的规定也非常粗糙，权力配置颇为混乱。由此，非常有必要对行业协会限制竞争的责任制度进行审慎地分析和多方位的重构。
（一）行业协会实施垄断协议应承担的法律责任
垄断协议是行业协会可能实施的最典型的限制竞争行为。为此，我国反垄断法对行业协会此种限制竞争行为所应承担的法律责任已经作出了规定：罚款和撤销登记。仅就目前的规定来看，这两种法律责任都应属于行政责任。但是，由于我国反垄断法具体的执行规则和指南尚未出台，导致这两项措施在适用上未免有捉襟见肘之感：
1.罚款数额缺乏灵活性，具体适用困难
我国反垄断法上对罚款数额直接作了50万元的最高额限定，这导致违法成本变得可预见性，行业协会完全可以据此根据成本收益的计算来预计其限制竞争行为的收益性，并由此来决定其收益最佳的限制竞争方案。而50万元的违法成本在当下的经济状况下无疑是非常低的，相对于其成员中的大中企业每年几千万到上亿元的营业额来说，50万元的罚款简直可以忽略不计。
除此之外，50万元以下具体怎么适用也缺乏明确的适用标准，确然，我国《反垄断法》第49条对罚款数额的具体确定所应参考的因素，也作出了相应的规定——该条规定：“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质，程度和持续的时间等因素。”但是，对于考量的因素，考量的标准却又非常模糊，这就给自由裁量留下了过于宽泛的空间，既导致适用困难，也给了执法官员“权力寻租”的机会。对此笔者认为，在罚款数额的确认方面，可以根据其成员实施违法行为的收益金额或者营业额来确定，如美国《谢尔曼法》第1条规定：“法人违法时处以1亿美元以下的罚款。个人违法时，处以100万美元以下的罚款或者是判处10年以下的徒刑，或者是并处以上两项罚款，具体的罚款金额是根据违法行为所获得的利益，或者是违法行为所造成的具体损失金额的2倍。”《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81条和82条竞争规则的1/2003号条例》第23条规定：“企业协会的违法行为与其成员的活动相关时，罚款不得超过协会的违法行为而受损市场上活动的各成员企业总销售额的10％。”[80]
2.对于行业协会拥有撤销权的机关不应为社会团体登记管理机关
社会团体的登记管理机关也能在反垄断法的执行中承担一定的角色，可以说是我国转型时期的特色，这也是行业协会还无法摆脱“政府性”的一个重要标志。从行业协会自身的特色来说，其应是自愿成立的一个民间组织，其性质上是自治的，而自治的行业协会最基本的要求就是自我决定自我的生存，否则，如果完全由国家来决定行业协会是否存在，行业协会自治只能是虚妄的奢谈。[81]退一步说，即便国家需要保留对行业协会强制解散的权力，也应由司法机关通过审判程序来裁断——即采用日本的立法模式，由法院的司法裁决来判定，而不是行政机关。就算是可以通过法律授权行政机关拥有撤销权，但该项权力也应该授予反垄断执法机关。[82]应当说，负责社会团体登记的机关，只是一个行政执行机关，其不应也无力去判断行业协会实施的相应行为是否为限制竞争的行为，以及这种行为是否会导致其资格被撤销的后果。
3.行业协会不能成为私人诉讼中的被告
我国反垄断法对私人实施的规定仅见于第50条的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”法条的规定非常简单，难以适应规制行业协会限制竞争行为的需要。正如前文所分析的，行业协会目前尚未成为反垄断法上的经营者，如此一来也就不适用于第50条的规定，那么行业协会给私人造成损害后，也就不用承担民事责任，这无疑是不合理的。比如文章开始提及的案子，是由个人对行业协会的诉讼，重庆法院也已受理，说明行业协会承担民事责任也是实践中必然的趋势。笔者建议今后应对经营者重新界定，或者增加条款务必将行业协会纳入到民事责任体系中去。有关这一点可以参考其他国家的做法，如《荷兰竞争法》第1条规定就是将经营者与经营者协会分别定义的。即便在经有关经营者（企业）的定义中立法者认为应当包括行业协会，法律也是明文指出，如《瑞典竞争法》第3条规定，企业也包括企业协会。由此可见，国外立法是通过法律明确了经营者与行业协会的关系，其制度设计的优越性在于使行业协会限制竞争行为是否是适用又如何适用都具有明确的针对性和确定性。[83]
（二）转型时期行业协会特有的限制竞争行为的法律责任
现行反垄断法上，对于我国行业协会转型时期特有的限制竞争行为的法律责任仍未作直接的规定。笔者认为，这种行为的责任不直接在法律中作出规定是可行的，因为转型时期出现的特殊情况最终会因为政治、经济体制转型成功而消失，从保持法律的稳定性来讲，可以不在法律中作出规定，但是有必要在反垄断法的执行细则或指南中对这些行为作出明确的说明。如前文分析的，目前行业协会行使行政权力有两种情况，在第一种行使法律法规授予的权力的情况下，其可以被认定为行政主体，其实施的限制竞争行为应作为行政垄断而受到规制，此时其就应当承担行政垄断的法律责任；而在第二种情况，由于是行使行政主体委托的权力，因此这个时候规制的对象应是委托机关——应由该委托机关来承担行政垄断的法律责任。
这里的关键问题，是在行政指导下行业协会实施的限制竞争行为的法律责任应由谁来承担。根据前文的分析，如果行政指导带有强制性，或者说名为“行政指导”实为“行政命令”，则笔者觉得此种情况下应由行政主体承担行政垄断的法律责任，至于行业协会可以受到相应的豁免。但是，如果行政指导不具有强制性，是以较为“柔和”的“劝告、建议”的方式作出的，那么行业协会作出的行为是受其独立的意思控制的，此种情况下其就应承担垄断协议的法律责任。
还有一种情况，就是行业协会超出了行政指导或行政命令所确定的范围而实施的限制竞争行为，则应仍由行业协会自身来承担相应的法律责任。比如，在20世纪80年代日本著名的“石油价格协定案”中，日本最高法院的判决认定通产省的行政指导是为了合理应对第二次石油危机，因而并没有违反反垄断法，但案件的被告却利用该行政指导共同将价格上调到通产省规定的不能超过的最高限价，从而违反了反垄断法。
（三）行业协会成员是否应承担行业协会限制竞争行为的法律责任问题
行业协会成员是否应承担行业协会限制竞争行为的法律责任。这里应分为下面两种情况。
1.行业协会意思自治下实施的限制竞争行为的法律责任
笔者认为，这种情况下行业协会应当承担相应的法律责任，这与我国的法律基本也是相吻合的。我国《反垄断法》第46条对行业协会因限制竞争行为所受到的处罚作出了相应的规定，但对具体实施限制竞争行为的其成员企业是否应当承担责任，法律规定模糊。从现行法律条文来看，第46条前两款规定的是经营者的责任和宽容制度，而第3款是就行业协会组织垄断协议的法律责任进行的规定。从法律本身的逻辑推演，前面两款对第3款在内容上具有一定的包容或者关联关系，否则不宜放在同一条文当中。因此，从内容设置的顺序而言，应当认为第3款中的行业协会组织垄断协议仅仅是第1款中的特殊情形，由于第3款未对经营者的责任作出特殊规定，那么按法律逻辑，其适用第1、2款之规定当无疑义。[84]但是，成员企业如何承担责任，目前国际上存在两种立法例，一种是补充连带责任，以欧盟为代表；另一种是独立承担责任，以日本为代表。考虑到目前我国反垄断执法中还存在着限制竞争行为把握不准，企业之间存在着势力差别的情况下，应采取由成员企业承担补充连带责任的模式，可以避免对企业的错罚，同时也要考虑各个企业在限制竞争行为中的作用不同而让其承担相应的法律责任。
2.行使行政权力的限制竞争行为
如前文所析，我国目前很多行业协会的成立并不是采取“自下而上”的自愿模式的。尤其是此类限制竞争行为基本上难以体现成员企业的意思要求，如要求其承担相应的法律责任不免有失公允，所以笔者认为，在此种情况下，成员企业不应承担限制竞争行为的法律责任。
四 结 语
在社会转型时期，我国的行业协会在逐渐产生、发展、完善的过程中形成了多种、不同的类型，也因此产生出各种不同类型的限制竞争行为，这些都充分反映了体制改革的特征。社会转型是一个漫长的过程，在这一漫长的过程中，我国的行业协会所呈现出的多元性和多彩性使其区别于发达市场经济国家行业协会所展现出的理想性和趋同性。但是我们不可断然否定我们国家行业协会的性质，而应当对不同类型体的不同行为进行区别对待，进而考察反垄断法应当如何适应我国转型时期出现的各种不同的限制竞争行为，这些问题其他国家可能从未遇到过，在借鉴的基础上更需要发挥我们自己的智慧。
不过，要使我国的行业协会得到有效的规范，制度的完善是首要的。一方面我国反垄断制度本身需要进一步完善。《反垄断法》的出台虽然是我国法制完善的重要标志，但它仍然比较概括和笼统，在适用上存在着各式各样的问题。更多的具体制度需要在《反垄断法》实施的过程中，在不断汲取其他国家或地区经验教训的基础上细化。尤其是在行业协会主体资格认定、限制竞争行为类型、法律责任等方面需要进一步明确。
总之，我们需要构建更完善的反垄断制度，确保行业协会应有的职能得到发挥，起到政府和企业之间润滑剂的作用，也要确保行业协会能行使应有的自治权，更多体现成员的意思，还要有效地规制行业协会可能出现的各类限制竞争行为。
【注释】
[1]该项条款规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
[2]该项条款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
[3]关于对经营者界定的不同观点和相关案例，可参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第64—77页。
[4]孟雁北：《反垄断法的主体制度研究》，载吴志攀主编《经济法学家》，北京大学出版社2005年版，第286页。
[5]载北大法律信息网。http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=fnl＆gid=117464068
[6]载北大法律信息网。http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl＆Gid=117456544
[7]载新浪博客。http://blog.sina.com.cn/s/blog-62d200f90100f4yq.html
[8]该案中，北京市二中院所依照的是《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
[9]魏鹏娟：《职业体育反垄断豁免制度初探》，《体育学刊》2008年第6期。
[10]孔庆鹏、殷宝林：《“潮头”思考——关于我国职业体育俱乐部制改革的几点认识》，《体育与科学》2000年第1期。
[11]载北大法律信息网。http://vip.chinalawinfo.com/Newlaw2002/Slc/Slc.asp?db=fnl＆gid=117465167
[12]载北大法律信息网。http://www.chinaweblaw.com/html/c6/2006-04/43974.html
[13]载北大法律信息网。http://shlx.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117576337＆Keyword
[14]祝铭山主编：《反不正当竞争侵权纠纷》，中国法制出版社2003年版，第148页。
[15]载北大法律信息网。http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl＆gid=117507884
[16]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第76页。
[17]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第77页。
[18]高菲：《美国反托拉斯法及其域外适用》，中山大学出版社1993年版，第25页。
[19]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第78页。
[20]许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第69页。
[21]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第693页。
[22]转引自孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第337页。
[23]鲁篱：《行业协会自治权研究》，法律出版社2003年版，第7页。
[24]Goldfarb.421 U.S.at 787—788，95 S.Ct.at 2010—2014（https：//www.lexisnexis.com/ apauth，2009.03.21），该案开创了美国对自由职业者以及职业协会反垄断法规制的先例。
[25]Wouters and Others v Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten.http:// www.lexisnexis.com/apauth,2009.03.21
[26]《1993年联合专业性从业活动规则》第4条规定：律师协会的成员不得成为会计师事务所的合伙人（文中简称《1993年规则》）。
[27]Case C-41/90 Höfner and Elser[1991]，paragraph 21；Case C-244/94 Fédération Française des Sociétés d'Assurances and Others[1995]，paragraph 14；and Case C-55/96 Job Centre[1997]，‘Job Centre II’，paragraph 21.
[28]Case 118/85 Commission v Italy[1987]，paragraph 7.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[29]Oakland Raiders and Los Angeles Memorial Coliseum Commission v.National Football League，791 F.2d 1356，55 USLW 2037，1986—1 Trade Cases P 67，140.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[30]Brunswick Corp.v.Pueblo Bowl-O-Mat，Inc.，429 U.S.477，97 S.Ct.690，50 L.Ed.2d 701（1977）.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[31]Morris，P.E.，Morrow，S.，and Spink，P.M.EC Law and Professional Football：Bosman and Its Implications，The Modern LawReview，1996，vol.59.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[32]《欧共体条约》第39条规定：（1）至迟到过渡时期结束时，工人的流动自由应在共同体内得到保障；（2）这种流动自由应包含在就业、报酬及其他工作与就业条件上，废止成员国工人间的任何以国籍为依据的歧视；（3）除受依据公共政策、公共安全或公共卫生而正当化的限制外，流动自由应包含下述权利：（a）接受确已给予的就业；（b）为此目的而在成员国领土内自由流动；（c）为遵循一成员国经由法律、法规或行政行动为其国民的就业制定的规定谋取就业，而在该成员国中逗留；（d）在一成员国中受雇后，在该成员国中继续逗留，但需服从由委员会制订的实施规则所具体化的条件；（4）本条的规定不适用于公共机关的就业。
[33]U.S.v.Brown University in Providence in State of R.I.5 F.3d 658.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.21
[34]在美国，高中毕业生可以根据自己的条件向所有大学申请入学资格，所以可能会出现一个学生同时被多所大学录取的情况。
[35]常青藤联合会的协议被称为交叉（overlap）协议，目的是通过使经济资助的效果中立化，一个学生可以不因为经济上的原因而在常青藤盟校成员之间抉择。简单地说，交叉各大学计算家庭负担数额，再以各自的学费杂费减去家庭负担数额得出助学金金额。这样，学生在申请这8所名校时，就不用考虑家庭负担数额的差异了，相当于学生面对的是“价格”几乎没有差异的9所常青藤盟校。
[36]NCAA v.Board of Regents of the Univ.of Oklahoma，468 U.S.85，100 n.22，104 S.Ct. 2948，2960n.22，82L.Ed.2d70（1984）.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.21
[37]American Society of Mechanical Engineers，Inc.v.Hydrolevel Corp.，456 U.S.556，576，102 S.Ct.1935，1948，72 L.Ed.2d 330（1982）.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[38]Goldfarb，421 U.S.at 781—788，95 S.Ct.at 2010—2014.http://www.lexisnexis.com/apauth,2009.03.21
[39]Cf.Apex Hosiery Co.v.Leader，310 U.S.469，60 S.Ct.982，84 L.Ed.1311（1940）.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.21
[40]Goldfarb，421 U.S.at 787—788，95 S.Ct.at 2010—2014.https：//www.lexisnexis.com/ apauth，2009.03.22
[41]Hannsman，H.“The Role of Nonprofit Enterprise，”Yale Law Journal，1980（April）：835—901.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[42]Federal Trade Commission v.University Health，Inc.，University Health Services，Inc.，University Health Resources，Inc.，St.Joseph Hospital Augusta，Georgia，Inc.，938 F.2d 1206，60 USLW 2093，1991—2 Trade Cases P 69，508.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[43]National Collegiate Athletic Association v.Board of Regents，468 U.S.85，100 n.22，104 S.Ct.2948，2960 n.22，82 L.Ed.2d 70（1984）.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[44]FTC v.Butterworht Health Corporation and Blodgett Memorila Medical Center，121 F.3d 708，1997 WL 420543（C.A.6 Mich.）.http://www.westlaw.com/signon/default.wl?sp=zhunl-0000＆rs=imp1.0＆vr=1.0＆cbhf=none,2009.03.22
[45]〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第365—372页。
[46]Goldfarb，421 U.S.at 787—788，95 S.Ct.at 2010—2014.https：//www.lexisnexis.com/ apauth，2009.03.21
[47]“Antitrust and Nonprofit Entities，”Harvard Law Review，Vol.94，No.4（Feb.，1981），pp.802—820.http://www.jstor.org/.2008.12.12
[48]胡永红：《我国职业体育俱乐部现状与发展对策》，《韶关学院学报》（自然科学）2005年第12期。
[49]魏鹏娟：《职业体育反垄断豁免制度初探》，《体育学刊》2008年第6期。
[50]王学忠：《完善我国公立医院管理体制的对策探讨》，《财税金融》2008年第15期。
[51]孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社2001年版，第364页。
[52]〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第365—372页。
[53]梁上上：《论行业协会的反竞争行为》，《法学研究》1998年第4期。
[54]贾西津、沈恒超、胡文安：《转型时期的行业协会——角色、功能与管理体制》，社会科学文献出版社2004年版，第11页。
[55]余晖等：《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》，经济管理出版社2002年版，第20页。
[56]贾西津、沈恒超、胡文安：《转型时期的行业协会——角色、功能与管理体制》，社会科学文献出版社2004年版，第103页。
[57]余晖等：《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》，经济管理出版社2002年版，第21—26页。
[58]张江莉：《我国转型时期行业协会的反垄断法规制》，《法商研究》2008年第5期。
[59]Joseph，F.B.The Role of Trade Association and Professional Business Society.University of Pennsylvania，1965，9.
[60]Jacobs，Jerald A.Association Law Handbook.Bureau of National Affairs，Inc，1986，9.
[61]日本禁止垄断法第八条列举了事业者团体的禁止性行为。
[62]〔日〕根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》（第三版），王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161—162页。
[63]〔日〕根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》（第三版），王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161—162页。
[64]焦海涛：《论我国〈反垄断法〉中经营者的认定标准》，《东方法学》2008年第5期。
[65]陈承堂：《行业协会的垄断问题研究》，《行政法学研究》2008年第1期。
[66]鲁篱：《行业协会限制竞争行为的责任制度研究》，《中国法学》2009年第2期。
[67]〔日〕根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》（第三版），王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161—162页。
[68]盛杰民、焦海涛：《论中国反垄断法对行业协会的规制》，《重庆大学学报》（社会科学版）2008年第4期。
[69]梁上上：《论行业协会的反竞争行为》，《法学研究》1998年第4期。
[70]许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第84页。
[71]〔日〕根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》（第三版），王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第161—162页。
[72]许光耀主编：《欧共体竞争立法》，武汉大学出版社2006年版，第3页。
[73]〔美〕马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108—112页。
[74]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第233页。
[75]转引自王云帆：《上海滩新政——“集中营”里的135家行业协会》，《21世纪经济报道》2002年3月11日第2版。
[76]张江莉：《我国转型时期行业协会的反垄断法规制》，《法商研究》2008年第5期。
[77]彭向刚、曹静晖：《论行政指导的制度困境与路径选择》，《同济大学学报》（社科版）2008年第3期。
[78]我国台湾地区的《公平交易法》将限制竞争行为的实施主体界定为“事业”。
[79]转引自赖源河审编：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第236页、第112页。
[80]尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第186页、第679页。全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法—条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第279—295页。
[81]许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第111—123页。
[82]焦海涛：《论我国〈反垄断法〉中经营者的认定标准》，《东方法学》2008年第5期。
[83]鲁篱：《行业协会限制竞争行为的责任制度研究》，《中国法学》2009年第2期。
[84]焦海涛：《论我国〈反垄断法〉中经营者的认定标准》，《东方法学》2008年第5期。
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