涉外法律服务中的原则与机变

涉外法律服务中的原则与机变——某外商独资企业向境外银行借款案例介绍

赵箭冰⁽¹⁾

案情简介

某外商独资企业（以下简称借款企业）拟向中国香港某银行（以下简称贷款银行）借款3300万美元。借款企业将其拥有的在中国某商业银行的存单质押给贷款银行作为偿还借款本息的保证。

贷款银行委托本所律师为其向借款企业贷款进行尽职调查、审查贷款文件和有关审批、登记、备案程序，出具中国法律意见书，并随时提供有关中国法律的咨询意见。中国法律意见书的出具是贷款银行向借款企业发放贷款的先决条件之一。

根据中国法律、法规、规章以及规范性文件，外商投资企业（包括中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业）向境外银行借款仅需向外汇管理部门登记而无需经其事先审批①；外商投资企业以自身财产为自身债务向境外银行提供对外抵押同样仅需向外汇管理部门办理登记手续而无需经其事先审批⁽²⁾。但是，外商投资企业向境外银行借款的额度必须在其经过原审批机构批准的投资总额和注册资本之间的差额范围内，即通常所称的“投注差”范围内；此外，外商投资企业的注册资本必须全部到位。上述内容构成了中国内地企业向境外借款的三项法定条件。对此，经律师审查，借款企业符合上述法定的借款条件。

然而，在涉及借款企业为偿还借款所提供的对外担保的审批、登记、备案手续过程中，律师与当事人以及政府审批、备案部门却存在着不同的意见。

依照中国法律之相关规定，借款企业以自有财产和权益提供对外担保，在签署了贷款与担保文件后，须办理一系列登记备案手续。外商独资企业对外提供抵押还须经过原审批机构批准并向工商部门备案。未向外汇管理部门办理外债登记、对外担保登记，未经原审批机构批准，包括贷款合同、担保合同在内的所有文件均不发生法律效力。即使当事人履行合同，其行为也会被认定为无效。⁽³⁾对此，本所律师向贷款银行、借款企业提出了建议，并要求借款企业向政府的审批、登记、备案部门申办相关手续。

贷款银行认为，该行此前办理的外商投资企业向境外银行借款的对外担保事项，均无需履行向原审批机构审批的程序，因而对此次审批的必要性存疑。

借款企业认为，既然其他企业无需经过专门的审批，那么，本企业的对外担保还要向原审批机构审批显然是给企业增添了麻烦。

审批机构认为，外商投资企业以银行存单对外质押，尚无具体的审批程序。

工商登记部门针对《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》）第二十三条规定指出：第一，该规定未明确“存单”包括在“权益”范围内；第二，该规定也未明确“质押”包括在“抵押”范围内。因此，对存单质押申请备案不予受理。

对此，本所律师坚持要求借款企业就对外担保事项向审批机关和工商机关申报，并根据现行法律法规和规范性文件的规定以及对该等规定的理解，向上述单位一再加以解释、说明。最终，贷款银行同意并支持律师的意见；借款企业也接受了律师的意见并向审批机关和工商机关申报；审批机关根据国家行政法规的明确规定，对本项目的对外担保予以批准。但是，工商部门仍然以没有具体明确的依据为由拒绝受理备案申请。

在此情况下，究竟能否向贷款银行出具符合先决条件的法律意见书？如果律师认为不符合法律规定的程序性要件，对外担保合同的效力存在问题，则本次贷款项目无法顺利进行，当事人的交易不会成功，各自的收益不能实现；而如果律师认为对外担保合同有效，则需要对现行法律的规定作出非常精准的判断。经过慎重细致的分析研究，律师认为，本次境内企业向境外银行借款所涉及的对外担保的审批、登记（外汇管理部门已予登记）手续均已齐备，对外担保的文件以及申报手续具备合法性、有效性以及可执行性。据此，承办律师向贷款银行出具了法律意见书。随后，贷款顺利发放。

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