万国债纠纷处理手记

4500万国债纠纷处理手记——托管国债回购纠纷法律服务评析

陈　臻⁽¹¹⁾

案情简介

熟悉中国国债交易市场的人，不会忘记那一段关于国债回购的岁月。资料显示，仅1994年参与国债回购的单位至少在3000家以上，交易总量超过3000亿元。数年之内，债券市场就因为国债回购一项造成了720亿元债务苦果，形成了极其复杂的债权债务关系。截至今日，除了部分银行核销和剥离了坏账外，由此引起的庞大资金缺口损失与债务追索依然没有了结。而本案就发生在这样的大环境之下。

某发电股份公司（以下简称发电公司）是一家上市公司，其于2002年9月分别通过某证券股份公司和某大型证券公司购买了面值3000万元和面值1500万元的2002年记账式（十三期）国债，并依法托管于后者所属的某营业部。但是，该大型证券公司（以下简称证券公司）违背受托义务，未经发电公司同意，于2002年12月23日将面值4500万元的托管国债擅自挪用，并将其回购质押。

该证券公司在擅自挪用发电公司托管国债一年多时间后，以“保护托管国债的安全和完整”为由，要求与发电公司订立书面国债托管协议。发电公司在证券公司隐瞒挪用托管国债事实的情况下于2004年2月16日与其签署了书面国债托管协议，要求证券公司按照正常国债托管业务管理，必须保证托管国债的完整。

2006年12月27日，未经发电公司授权委托，证券公司擅自将面值1161万元的托管国债以低价格卖出，导致发电公司巨额经济损失。

2006年9月，受该发电股份公司委托，本所开始着手处理其与某大型证券公司关于面值4500万元的托管国债回购纠纷。在接受发电公司的委托后，本所提出了打谈结合、以打促和的工作思路，结合“协商解决、行政解决和诉讼解决”三个途径分析问题、解决问题。即一方面，积极与证券公司交涉；另一方面，也不放弃行政、司法等救济手段。三者相辅相成，争取最大限度挽回损失。

经典评析

（一）与客户配合，发挥协作精神

本所介入本次纠纷处理后，多次参加发电公司的重要会议，并全程参与了发电公司与证券公司的纠纷谈判。2006年11月21日，证券公司派代表与发电公司商讨在证券公司重组的情况下如何处理托管国债问题。证券公司表达了希望尽快与发电公司协商处理托管国债的愿望，提出了收益权转让和延期清偿两个方案。本所详细分析了证券公司提出的股份收益权转让方案，指出了发电公司的两难境地，阐述了接受股份收益权转让方案的利弊，完善了证券公司提议的不足，以求最大限度地降低发电公司的风险。

2006年11月30日，本所审查了发电公司所提供的《合作意向书》、《关于征询参与某某证券公司重组意向的函》、《关于某某证券公司重组及相关业务处理的说明》、《〈关于要求某某证券公司交还托管国债并终止托管的声明〉的回函》等文书。在此基础上，积极与发电公司就纠纷的产生原因以及发电公司的具体要求进行沟通、协商，于2006年11月30日向发电公司出具了《某某证券公司处理托管国债方案的分析意见》。

2006年12月15日，发电公司向上级主管部门汇报了证券公司托管国债纠纷案的情况。随后，本所为发电公司起草了《关于解决托管国债纠纷的实施计划》，初步确定了解决本次国债纠纷的三种途径和实施计划，确立了协商解决、行政解决和诉讼解决结合使用的方针。此后两个月内，本所分别与中国证监会风险处置办公室、财政部金融司、上海证券交易所、中国证券登记结算公司上海分公司、所在省证监局等相关部门进行交流沟通，寻求单独解决发电公司国债纠纷的机会；为积极配合纠纷的解决，发电公司同时也向上级主管部门及相关部门多次汇报国债纠纷案的情况，以寻求协商处置问题的途径。

2007年3月，在本所和发电公司与证券公司多次沟通的基础上，通过多种途径向证券公司施加压力（其中中国证监会风险处置办公室、财政部金融司等发挥了积极作用），证券公司修改了股份收益权转让方案，将股份收益权的价格由5元/股提高到8元/股，这使得双方最终选择了清偿国债或等额资金的方案。但是，发电公司和证券公司在偿还方式和期限上迟迟没有达成协议。

2007年5月25日，本所起草了《关于解决托管国债遗留业务的补充协议》，首次明确以分期清偿的方式解决托管国债纠纷。随后，发电公司与证券公司进行了多轮磋商，本所律师亦全程参与了上述工作并就清偿时间、方式、双方的保证和责任等问题起草了多份法律文件。最终，通过多次谈判，双方以《业务处理协议》的方式明确了证券公司归还发电公司国债和利息的时间、方式等相关问题。2007年8月10日，本所向发电公司出具了《〈业务处理协议〉的咨询意见》，确认上述方案风险较小。

在本所与发电公司的充分配合和共同努力下，2007年9月5日发电公司同证券公司正式签署《业务处理协议》。截至2008年12月底，证券公司已向发电公司清偿了价值4500万元的国债和国债利息58.5万元，完全履行了其在《业务处理协议》项下的全部义务。

（二）律师优势互补，奉行团队合作

面对错综复杂的案情，本所充分发挥了团队协作精神，集合各相关领域的优秀律师成立了专项工作组，为发电公司的国债托管法律纠纷提供全面法律服务。本所提供的法律服务主要包括调查研究、与证券公司谈判、向相关部门举报、与相关部门进行沟通以及起草、审查、修改文件等工作。

为保证向客户提供最优质、全面的法律服务，2006年11月15日、11月27日和11月28日，2007年1月11日和1月17日，本所五次召开专项工作组会议讨论国债纠纷解决方案。项目组律师发挥各自所长，分工配合，全面开展《关于解决托管国债纠纷的实施计划》中确定的三种解决途径的相关工作。

第一次工作组会议召开的当天，本所律师就与上海证券交易所法律部进行了沟通，探讨通过行政手段解决本次国债纠纷的可行性。此后，本所律师分别与中国证监会风险处置办公室、财政部金融司、上海证券交易所、中国证券登记结算公司上海分公司、发电公司所在省证监局等相关部门进行交流沟通，从行政救济方面寻求纠纷解决途径。但是，在证券公司正由国务院主导重组的大背景下，单独处理该发电公司国债纠纷的可能性几乎不存在。在这种艰难的境况下，本所律师督促证券公司采取措施解决发电公司的国债问题，同时阻止证券公司对发电公司证券账户上剩余的3339万元国债的任意处置。

2007年1月15日，专项工作组律师针对证券公司的违法违规行为，为发电公司分别起草了《关于举报某某证券公司挪用托管国债暨请求财政部进行查处的报告》、《关于举报某某证券公司挪用托管国债暨请求中国证监会进行查处的报告》。阳光律师本着实事求是的态度，向证监会风险处置办公室、财政部金融司、中国人民银行金融稳定局、中央汇金公司、国务院法制办金融财政法制司举报证券公司挪用发电公司国债并擅自处置的违法违规行为，向中国证监会发电公司所在省监管局报案，并与所在市公安局积极沟通，寻求行政部门的大力支持。

与此同时，由于最高人民法院于2005年7月3日和2006年1月11日以内部电传的方式下发《对以某某证券有限公司及其附属机构为被告的民商案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行的通知》（以下简称“三暂缓”），对处于重组的该证券公司予以司法保护，暂缓期限为一年半。证券公司受到上述司法保护的情况使得发电公司寻求司法救济存在障碍。专项工作组对这种情况从程序和实体上进行了详尽深入的分析之后，于2006年12月26日委派了具有丰富诉讼经验的律师与发电公司所在省高级人民法院就本次国债纠纷提起诉讼事宜进行了沟通，了解该省高级人民法院的态度，做好三暂缓解除后进行起诉的各项准备工作。

另一方面，工作组的律师与上海证券登记结算公司、上海证券交易所法律部和中国证券登记结算公司上海分公司积极进行沟通，取得发电公司有关国债的持有数量和变动记录的书面证据，并就证券公司解决方案中提出的股份收益权价格进行了充分的市场调研，最大限度地维护发电公司的权益，降低发电公司的风险。最后使得证券公司在2007年3月将股份收益权的价格由5元/股提高到8元/股，双方得以选择清偿国债或等额资金的方案。

正是由于本所不仅拥有在各个领域有所专长的优秀律师，而且崇尚团队精神，项目组成员通力合作，才得以在重大复杂的案件面前，能够为客户及时提供更全面、优质的法律服务。

【注释】

(1)　赵箭冰，男，中国政法大学民商法学博士研究生，主要从事投资、金融、房地产法律事务，浙江六和律师事务所专职律师。①　《中华人民共和国中外合资经营企业法》第九条第三款规定：“合营企业在其经营活动中，可直接向外国银行筹措资金。”<br/>《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第六十七条规定：“合营企业根据经营业务的需要，可以向境内的金融机构申请外汇贷款和人民币贷款，也可以按照国家有关规定从国外或者港澳地区的银行借入外汇资金，并向国家外汇管理局或者其分局办理登记或者备案手续。”<br/>《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十七条第一款规定：“合作企业可以向中国境内的金融机构借款，也可以在中国境外借款。”<br/>《中华人民共和国外资企业法》第十八条第一款规定：“外资企业的外汇事宜，依照国家外汇管理规定办理。”<br/>《中华人民共和国外资企业法实施细则》第五十二条规定：“外资企业的外汇事宜，应当依照中国有关外汇管理的法规办理。”<br/>《中华人民共和国外汇管理条例》第二十二条第二款规定：“外商投资企业借用国外贷款，应当报外汇管理机关备案。”

(2)《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二十七条规定：“抵押人以自身财产为自身债务对外抵押，无需得到外汇局的事前批准，只须按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。”

(3)《外债管理暂行办法》第二十二条规定：“境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。”第四十条规定：“境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。”<br/>国家外汇管理局《外债登记实施细则》第六条第（一）项规定：“借款单位在借款合同签约后十五天内，持借款合同副本和对外借款批件（外商投资企业不需批件），到登记部门办理外债登记手续，领取逐笔登记的《登记证》。”<br/>《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”第二款规定：“非金融机构提供对外担保后，应当自担保合同订立之日起15天内到所在地的外汇局填写《对外担保登记表》，领取《对外担保登记书》；履行担保合同所需支付的外汇，须经所在地的外汇局核准汇出，并核减担保余额及债务余额。”第十七条规定：“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。”<br/>最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”（法释〔2000〕44号）第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；……”《外资企业法实施细则》第二十三条规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”

(4)《合同法》第四十四条第二款规定①：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

(5)《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

(6)最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第六条：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。”

(7)《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。”

(8)　金迎春，女，浙江大学民商法法学硕士，专业领域：企业投融资；公司并购；企业破产、资产重组；房地产开发、金融信托产品服务。浙江天屹律师事务所专职律师。陶伟，男，西北政法大学经济法法学硕士，专业领域：企业投融资；公司并购；资产重组；特许经营。浙江天屹律师事务所专职律师。

(9)　梁瑾，女，英国曼彻斯特大学法学硕士，擅长于证券、公司法业务，专职律师。<br/>陈轶，女，东南大学法学硕士，擅长于公司证券、公司法业务，专职律师。

(10)　陆利忠，男，上海大学管理学硕士，专业从事公司、证券、投资、并购业务，专职律师。

(11)　陈臻，女，浙江大学经济学硕士、电力系统自动化工学学士。擅长解决重大项目的项目融资担保、工程建设管理合同、投融资并购等疑难法律问题；对国家电力体制改革、电力市场建设及电价政策等有深入理论研究及丰富实践经验；对国际工程风险管理及EPC合同有深入理解与丰富实践经验；对新能源及环保领域法律服务有前瞻性与开拓性的研究。2005年在国内首创CDM项目律师业务，阳光时代律师事务所专职律师。