第四节 民国时期关于商事立法的代表性思潮
民初，资本主义经济的发展，客观上要求与其相适应的法律制度的建设，特别是与其密切相关的商法的制定。由于军阀政府对资产阶级一定程度的妥协，使资产阶级有机会表达他们对商事立法的认识，特别是担任政府要员的资产阶级上层的思想，直接影响了民初的商法制定。国民政府时期，商事立法在坚持其私法属性的同时，“私法的公法化”思潮也影响了商事立法。
一、“商法订正，亦为商业中万事之根本”论
1912年8月，刘揆一接受袁世凯的任命，出任工商总长。刘揆一非常注重工商业的发展，强调“实业为重”。在其任工商总长不久，就指出：“民国初建，庶政待兴，非办实业无以应时势之要求，非集众长尤难图竞争之胜利”，从而强调“重在调查”和“保育维持”之策。[172]在进行工商部官制改革的同时，他还确定发展实业的三大政策，一是“选择基本产业”，即确定丝、茶、磁等原有产业以及煤铁业、纺织业、煤油业等新式工业，为“吾国之基本产业，切实提倡，全力注之”；二是“划定保育期间”，即“拟于简易之事业以普及全国为要义，繁重之事业则以政府经营为提倡”，仿效日本在矿业上“由政府新法采冶，及有赢利，仍归诸民”的保育办法；三是“解决资本问题”，由于“资本缺乏实为吾国企业家最痛苦之事”，因而“拟于腹地则斟酌利用外资，于边地则实行门户开放”。此外，他还特别强调：“民国初立，建设万端，皆赖经济力之发展，方有以善其后，是民国之巩固与否，政治之善良与否，皆吾实业家负其责任。”[173]
“工商立国”是刘揆一极力主张的经济策略，并强调推行“保育政策”的意义。他认为，中国旧治，“尊士重农而贱工商”，今欲以工商立国，一则“必于工商业加极端保护，而后足以鼓励人民之企业心，以正社会上轻实利、好虚荣、昧进取、喜保守之趋向”；二则“必去放任自由之弊，救之以保护干涉，而后产业界乃有团结、有计划，斯能整齐步武，内促本国之进化，外遏经济之侵略”；三是“革新以后，民间企业热颇形膨胀，必及时指导监督，而后恐慌失败，祸可以免”。[174]对于“工商立国”，刘揆一认为这种策略乃“我国根本之救济”；发展工商可以“保国家和平之秩序”、“增进国民世界之心”、“增进国家之文明”、“杜外人之侵略”、“增进农业之势力”、“国家易于统治”、“巩固海陆军之势力”。[175]不仅如此，刘揆一还强调通过提倡生产教育、兴办公业、补助资本、排除障碍、奖励发明、完备机关、吸收资本、完成交通等多种措施对国内的工商业实施“保育政策”。他阐述了推行“保育政策”的必要性；当与文明程度、富力程度、资本机械劳力供给程度占有优势地位的国家对峙时；当现货流出失出入之平衡时；当因农业国之故，不能利用以致停滞废弃、徒为国外人所利用时；当贫富悬殊、就业途少，游惰众多、常虞经济上危险时；当富力绝小，人民弱于负担，以收入不裕，政治上、军事上一切要政不能兴举时；[176]都需要国家采取切实的措施，对工商业实施有效的管理和保护。这种管理和保护并不是要加大国家对工商业的过多干涉，而是要提倡“自由竞争”，“保育举措”实为“培养自由竞争之势力”。[177]
刘揆一认为在工商经济政策确定后，“凡立法行政，皆当循其主义以为趋向。所谓风行草偃，其效立见也”。[178]工商部在“召集临时工商会议通告”中称：“顾默察吾国工商之大势，其所以失败者，在上则无完全之法律以为保障也，无专精之人才以为倡导也，交通之不尽便利也，税法之足生障碍也”。[179]正由于法律缺位导致工商不济的局面，刘揆一强调：“商法订正，亦为商业中万事之根本”，[180]还提出：“整顿商会、修订商法及各种单行法规，以除商业之障碍，而施实力之保护”。[181]不仅如此，他还系统地提出了多种改善工商环境的策略，如“整顿商会”、“设工商访问局”、“编订矿法”等，[182]整顿商会的目的是“厚商业之势力”，定商法、矿法、工场法则是“办法之统一”。[183]刘揆一还认为，为了新工业的发达昌盛，“则发明之保护，意匠及实用新案之保护，商标之保护，万不可缓”，[184]于是提出应拟定诸如特许法、意匠法、商标法等各种法案。刘揆一不仅认识到要通过制定法律对新型工商业实施保护，而且也注意到“对于旧工业保护改良之计划”，[185]主张要考虑小工商业者的弱势地位，倡导以立法加以保护，因为“小工商业者丧失经济上之独立，则社会基础必大动摇”，“必依法律加以特别之保护，复古昔之特权制度，俾其生计安全，以巩固社会之基础”。[186]
值得注意的是，刘揆一的商事立法主张，其实深受同时期商会的影响。在关于制定手工业者资格证明制度、阻止不正当竞争、徒弟条例、修订商会法、商法、矿法等主张中，他都明确表示要吸取商会所提出的建议。在论及阻止不正当竞争时，他说：“前工商会议时，亦有议员提议阻止营业不正竞争议案，资格证明，最为阻止营业不正竞争之要着，故商定制度，以为维持国货之本计”，[187]而在论述商会法和商法的制定时，刘揆一则强调：“商会法者，商业团体之保障也。前部提商会法案，工商会议所商榷者，一为总会有无之问题，一为直隶中央与直隶地方之问题，一为工商会合并之问题，各种问题之决定，宜诸俟地方制度决定以后，此关于地方行政司法者至巨，不仅关于商业之消长也。”[188]
在刘揆一的主持和推动下，一批商事法规，如《暂行工艺品奖励章程》、《公司注册规则》、《商事公断处章程》等制定颁行，另有如《商会法》、《矿法》等草案制定完成。
二、“第一计划即在立法”论
民初，对于制定商法起重要推动作用的还有实业家张謇。继刘揆一之后，张謇总掌农林、工商部，在任职期间（1913．9—1915．9），以强国富民、保护和促进民族资本主义经济的发展为宗旨，以立法为“第一计划”，学习、借鉴西方资本主义国家的法律制度，主持制定了涉及工商、农林、金融等诸多法规。张謇对于商事立法的认识，可从他的下面一段话中体味到几分：
光复而后，国体改革，以为自治中一切实业、教育之障碍，渐可解除。重承大总统再三之命，促就农林、工商之职。私计实业之事万端，我国民智待牖；必有法律而后有准绳，有技术而后有规划，有经济而后有设施。故拟首订法律，次事查勘，次设劝业银行。[189]
张謇的思想特色之一就是“不主张把工商企业与国家政权直接结合起来，而是希望政府能够容许私人资本自由发展，并尽量促使他们走向繁荣”，[190]保持其一贯倡导的“民办官助”的思想。正如他在就任政见中说的：“謇意自今为始，凡隶属本部之官业，概行停罢，或予招商顶办。惟择一二大宗实业，如丝茶改良制造之类，为一私人或一公司所不能举办，而又确有关于社会农商业之进退者，酌量财力，规划经营，以引起人民之兴趣，余悉听之民办。此謇对于官业之主张，至扩张民业之方针，则当此各业幼稚之时，舍助长外，别无他策。而行此主义，则仍不外余向主张之提倡、保护、奖励、补助，以生其利，监督制限，以防其害而已。”[191]
张謇根据自己多年从事实业的经验，以及考察西方资本主义国家经济发展的历史经验，认识到商事立法对于发展民族工、农、商业的重要性。他上任之初就指出存在于工商业经营中的一些弊端：“今日而言振兴中国实业，不先排除障碍，几无方法之可言。如国家日日言保护工商，而商民终不肯信，一切营业不敢放手进行。又如藉破产为名，以为骗款之计者比比皆是，以致商民对于公司招股极不信用。此皆所谓工商之障碍也。”[192]随后，他进一步分析了商事法律对于保护农林工商有序发展的重要性，列举“扶植、防维、涵濡、发育”实业的四件大事中，第一件即是“乞灵于法律”，[193]他认为：
法律作用，以积极而言，则有诱掖指导之功；以消极言，则有纠正制裁之力。二十年来，所见诸企业者之失败，盖不可以卒数。推原其故，则由创立之始，以至于业务进行在在，皆伏有致败之衅，则无法律之导之故也。将败之际，无法以纠正之；既败之后，又无法以制裁之，则一蹶而不可复起。或虽有法而不完不备，支配者及被支配者，皆等之于具文，前仆后继，累累相望，而实业于是大隳。此可悲之事，亦如謇所亲见，且累见不一，并尝身经其苦痛也。现在世界以大企业立国，而中国以公司法、破产法不备，故遂将此昙花一现之基础，至于今日，败坏不可收拾，斯丧人民之企业心、合群心，耗散最可宝贵之资本，不一而足。故无公司法，则无以集厚资，而钜业为之不举；无破产法，则无以维信用，而私权于以重丧。此尤其显著者。加以自今而后，经济潮流，横溢大地，中外合资营业之事，必日益增多，我无法律为之防，其危险将视无可得资的为尤甚。故农林工商部第一计划，即在立法。将来提出关于农工商法案，若耕地整理法、森林保护工场法，及商人通则，及公司法、破产法、运输保险等规则，尚望两院平心审择，迅予通过。[194]
从以上政见中，我们分明可以看出，张謇对于公司、破产、保险等商事法律制定的迫切心情，因此喊出了“农林工商部第一计划，即在立法”的心声。他认为，根据当代经济发展趋势，引进外国资本与引进外国科技同样为发展本国经济所必须，至于如何维护民族主权与利益，关键在于独立自主地制定完善的经济立法。[195]除了“乞灵于法律”外，张謇还主张采取“求助于金融”、“注意于税则”、“致力于奖励”等措施。[196]他认为此四项措施是振兴中国民族资本主义经济的基本策略，强调对幼弱的民族资本主义经济要“扶植之、防维之、涵濡而发育之”，从而使其能够健康、快速地成长。考虑到“农林工商诸要政百端待举”，但“一切均无从措手”，张謇指出：“惟有将现在农工商各业急需应用之各种法令，督饬司员从速拟订，如法公布。即其中有关涉法典范围，向归法制局编纂，如待全部法典完成，非数年不能竣事，拟由本部择其尤要，如公司法、破产法等，分别定成单行法令，作为现行条例，以应时势之要求。”[197]于是，张謇请求将前清《商律》改为《商人通例》，《公司律》改为《公司条例》，暂仍沿用，作为工商部现行条例，以应急需。[198]
张謇的上述法律思想可以归纳为几个方面：
其一，他认识到法律是影响经济发展的重要因素，发展民族工商业，必须采取法律措施，“实业之发达，必恃有完备之法律，以为之监督保障。内地各种已举之实业，旋起旋灭，非法律不备，即用法不善，有以蹙其性命。”[199]一个社会没有完善的法律制度，工商活动就无法得到保障。
其二，他认识到法律的作用不仅可以维护商业信用、扫除商业欺诈等弊端，还可以振兴工商业。“惟有速订商法，使奸商无可取巧之一法耳。”[200]“国家无法律，虽欲与世界共经济，而世界不吾与。吾将若之何？……欲振起商业，终不外向所持之四义：一曰法律，二曰金融，三曰税则，四曰保育。……惟是商法一事，在我国今日乃自无而有，须先从勉强做起，非政府与人民协力，不克有济。政府右之，人民左之，未有能济者也。……”[201]
其三，他认为政府的职责在于保护工商业，应尽快制定商法。“政府之所能为力者仍在法律。法律曰，必如此而后可以蓄道德、养信用，而后可与外人共同营业，而后可与世界之商立于同等之地位。”[202]
民初，在张謇的主持下，大量涉及商事的法律法规被制定、公布，如《公司条例》（1914．1）、《商人通例》（1914．3）、《公司注册规则》（1913．6颁布；1914．7修正）、《公司保息条例》（1914．1）、《商业注册规则》（1914．7）、《劝业银行条例》（1914．4）等等。虽然，因战乱不断及其他原因，张謇任期内制定的诸多经济法规、条例并没有得到真正的实施，但是其“具有鲜明特色的民本主义、棉铁主义、保育主义、开放主义的经济立法思想，却为我国法律思想史增添了一笔宝贵的财富”。[203]
民初，商人及其代表人物对于工商法律制定的认识，基本上反映了工商业发展的要求，反映了资产阶级对于自由资本主义经济、法律制度的向往，从上到下，形成了一股要求建立符合资本主义经济发展要求的法律架构，以体现和维护其经济利益的思潮。正是由于商人及其代表人物广泛参与商事立法，使民初的商事法律“增加了科学性和可行性”，并在“较大程度上改善了民国时期的资本主义经济社会秩序”。[204]
三、“社会本位”论
如果说民初对于商法的认识还充满着自由主义色彩，只是出现了国家干预经济的初步设想的话，[205]那么国民政府时期的“社会本位”思想则深刻影响到商事立法。
孙中山曾指出：“建国治国之最高目的，必须从民族、民权、民生三方面同时并进，以完成民有、民治、民享的新国家，庶不致蹈帝国主义、虚伪的民生主义或个人之资本主义覆辙。”[206]孙中山认为，社会之所以有进化，是由于社会上大多数的经济利益相调和，不是由于社会上大多数的利益相冲突；社会上大多数的利益相调和，也就是为大多数人谋利益；大多数人有利益时，社会才会有进步。从工商经济方面来看，孙中山强调：“中国实业之开发，应分两路进行：（一）个人企业，（二）国家经营是也。凡夫事物之可以委诸个人，或其较国家经营为适宜者，应任个人为之，由国家奖励，而以法律保护之……至其不能委诸个人，及其有独占性质者，应由国家经营之。”[207]
孙中山提出的上述主张，被国民政府拿来利用。时人有指出：“当此军政告成，训政伊始，工商事业亟待发展。政治建设，自属万不容缓，而斟酌时宜，以制定工商法规实亦当务之亟。现在我国既以三民主义为国是，而民生主义之实现，尤为工商各界所旦夕仰望。故此后工商立法之根本原则，自当以民生主义为依据。”[208]
在这方面，院长胡汉民宛如孙中山法治思想的代言人。胡汉民指出：“三民主义”是“一切建国工作的最高原则”，并强调“离开三民主义不能立法”。他认为中国当时立法的精义：“一是不能离开整个三民主义，二是不能离开由三民主义所产生的国家组织。”[209]他认为：法律的存在是需要条件的，这些条件与“三民主义”的精神密切相关，并且体现在社会本位的立法思想上，即政府的立法要“完全站在党、国家、社会的立场上”。[210]
胡汉民归纳提炼的所谓“三民主义”立法原则，范畴相当广泛，主要有政治力量衡平的原则、权能区分的原则、权利义务的观念等，此外还包括节制资本、平均地权、限制财富的积集等，[211]即“三民主义之立法，以整个社会为单位，认定社会之生存关系为连带关系，既不偏重于个人之自由，忽视社会全体之利益，尤不能分化社会，以任何阶级为单位”。[212]至于立法方针，胡汉民则强调：“第一方针应谋社会之安定。第二方针应谋经济事业的保养发展。第三方针应求社会各种实际利益之调节平衡。”[213]
呼应“三民主义”立法原则的有当时的政要、立法委员等。吴经熊曾言：“今日而言立法亟应因地置宜，相时设制，审察治化之倾向，而预为趋避，务使民法为贯彻三民主义之工具，庶不负国民革命之宗旨。”[214]立法院法制委员会焦易堂也认为：“立法要点在使人民生命财产、平等自由得相当保障。自身法律健全，对外乃有力量，如收回治外法权、取消领事裁判权等事，自不成问题。从前法制局起草之法规，将由会分别审查，其中如有与国民党政纲三民主义不合，或合于民族、民权而不合民生主义，或合于民生而不合民族、民权主义者，当加修削，或另起炉灶。嗣后一切法制，或由会自行起草，或由政府提出，总当积极进行。在最短期间，有一部分新法律实现，以应训政时间需要。”[215]
国民政府时期的立法指导思想、原则、方针等涉及立法的重大事项被逐步勾画出来，其核心就是“社会本位”。在社会本位价值观的指引下，胡汉民认为个人利益为本位的法是“霸道”，而以社会利益为本位的法则是“王道”。“凡是立法——尤其是私法——应该极力采取最新的法例，而同时注重本国良好的习惯。但其中要有最高的原则、一贯的精神，以定去取斟酌的标准。……我们所立的法是以全国社会的公共利益为本位，处处以谋公共的幸福为前提的，这便是王道。”[216]
胡汉民主张立法应以“王道”为最高原则，其内容无非就是“奉行国家干涉主义经济政策，反对政府对经济生活的放任态度”，而“对于一切经济问题则以调和方式解决，不应人为地扩大阶级之间的矛盾”。[217]此外，胡汉民还主张立法应注重保护贫弱者的经济利益，要体现“仁恕而公平”。
胡汉民从“社会本位”的法律观出发，通过批评个人本位的法律观，为其社会本位立法寻找合法、合理的理由：“欧美近代立法的基础，俱以个人为本位，根本上认个人为法律的对象，《拿破仑法典》可推为代表欧美个人思想的法律制度”，[218]并认为这种法律“放任个人自由发展，自由活动，以自由主义为经济生活之中心，以自由竞争为经济生活之手段。其自由竞争之结果，于国外则竞觅市场，或原料供给地，以炮舰政策，维持其对于他国之优越地位，于国内则产业独占，而贫富日形悬殊”。[219]从社会“协动关系”的角度出发，胡汉民极力地倡导对个人主义的私法原则进行改造。胡汉民说：“社会的生存，纯赖其组织分子之协动，故在近代以言各个人之关系，则连带关系也。各个人对于社会，先尽一分子之能力，始能由社会享受一伤子之利益，富者主张其财产权之前，须为社会共同利益，而尽其利用财产之义务……富者非因其私欲，须因社会共同利益而利用其财产，社会始承认其权利之存在，恰如劳动者不能懒惰，须为社会而利用其劳动，社会始承认其权利之主张。”[220]鉴于此，权利本位应转移为义务本位、因共同利益的需要对所有权进行必要的限制，同时，因社会福利的需要也要对契约自由进行限制。关于权利本位的移转问题，胡汉民曾指出：“社会对于个人权利承认之条件，亦只可较量其对于社会所尽义务之程度，而认其相当权利，断无对社会绝不须尽义务，而能有单纯的权力之存在也。”[221]
“社会本位”立法观念，虽然主要是立法者们在阐述民法精神时提出的，由于国民政府在制定民法时采用“民商合一”的编纂体例，原先属于商法范畴的一些规范归入民法债编中，在民法和商法如此紧密相连的背景下，“社会本位”的观念自然会影响到商事立法，国民政府司法部部长王宠惠曾强调：“民法总则，至为重要，盖民法各编，如债权编、物权编、亲属编、继承编及各种商法，皆以此为基础，故欲修订民法、商法，非先定民法总则编不可”，[222]“该（民法）总则极为重要，各法如商法等，均将以此根据。”[223]
“节制资本”，是国民政府进行商事立法时，经常被提及的一个具体原则。“节制资本是校正‘财富偏在’的分配调节器，然则直接规范交换、间接规范分配的民商法，就不能不和它息息相关了”。[224]从整个社会经济秩序上看，“节制资本”并无不妥，但不能只节制民间资本，而不节制国家资本，国家资本在经济生活中的垄断地位，必然导致民间资本生存环境的恶化。西方的社会本位思想是建立在资本主义经济充分发展、个人利益本位确立、民主思想深厚的社会基础之上的，但这些条件在当时的中国还未能实现，因此，“表面上看起来胡汉民是较好地将西方现代最先进的社会本位立法原则与中国传统思想有机地结合起来了，并且是对孙中山先生思想的继承与发展，但实质上最终难免落入中国传统的义务本位的窠臼”，“反映在制度层面上，仍免不了走上为专制制度服务的道路”。[225]民法、公司法等民商事立法贯彻社会本位的立法思想，更深层次的原因在于这种立法思想正好符合稳固和加强这一时期国民党集权统治的需要，[226]在“发达国家资本”、“节制私人资本”、谋求“社会的共同福利”的旗帜下，“社会本位”真实地服务于国家垄断资本主义。
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