获参酌援用的商事法

第二节　获参酌援用的商事法

一、1915年《破产法草案》

清末《破产律》于1908年被废止后，虽有修订法律馆调查员松冈义正于1909年草拟的《破产法草案》（共360条），但因清末时局的变化，前述草案并未进入立法程序。因而，在民国成立之后，也无从援用。大理院三年上字第16号判例有云：“前清光绪三十二年商部奏准施行之破产律，已于光绪三十三年十月二十七日以明文废止，现在该律并未复活，自难再行援用。”^[47]在这种情况下，大理院随即又以三年上字第1028号判例强调：“审判衙门遇债权人人数过多、财产不足以尽偿各债务时，自可依据法律无明文规定适用习惯、无习惯适用条理之原则，以为裁判”，^[48]即“遇有破产情形依习惯或条理裁判”。

1915年，北京政府法律编查会^[49]对松冈义正的《破产法草案》加以修正，编成《破产法草案》，分为实体法、程序法、罚则法三编，共337条。其中，“实体法”编分总则、破产债权、破产财团、破产之效力等四章；“程序法”编分为总则、破产宣告、破产债权之呈报及调查、破产财团之管理及变价、破产之完结、复权手续等六章。^[50]由此可见，“实体法”是“关于破产前提要件及其效力之法则”；“程序法”是“关于自破产宣告，以迄完结之法则”；“罚则法”乃“破产之特别法则”。^[51]从体例结构上看，1915年《破产法草案》改变了《破产律》不分章节的编纂体例，而是采用编、章编纂体例，比《破产律》简洁、清晰，在立法技术上有了较大提高。

与清末《破产律》相比，1915年《破产法草案》的内容有较大的发展，主要表现在以下几个方面：

第一，1915年《破产法草案》大体仿日本立法例，采一般破产主义、强制执行主义、惩戒主义、不溯及主义。^[52]关于破产主义，《破产法草案》第1条规定：“破产对于债务人不能清偿所负债务者而宣告之”；第2条：“对于法人不能以其财产清偿债务者，亦得宣告破产”。依此规定，破产不仅适用于商人，同时也适用于非商人。^[53]关于强制执行主义，《破产法草案》则更多地体现在破产管理人和法院对破产人财产的处分上，如第70条规定：“破产者因宣告破产，对于应属破产财团之财产丧失其管理及处分之权，应属破产财团之财产，其管理及处分之权专属于破产管财人。”关于惩戒主义，《破产法草案》第66条、67条规定：“破产者不得为亲属会会员”，并“不得为法人之清算人及破产管财人”，在此种立法主义下，如破产者已清偿其债务而欲脱离破产者的身份，可通过复权程序解除限制。此外，《破产法草案》对于破产效力采不溯及主义，即规定破产效力自宣告之时发生。

第二，《破产法草案》的内容大大超越了《破产律》。《破产法草案》共337条，包括破产债权、破产财团、破产之效力、破产宣告、破产债权的呈报及调查、破产财团的管理及变价、复权制度等诸多近现代破产法律制度的内容。关于破产债权，《破产法草案》第5条规定：“因破产宣告以前所生原因，对于破产者所有财产上请求权，为破产债权，但别除权不在此限。”关于破产财产，《破产法草案》第32条规定：“破产宣告当时属于破产者一切财产及破产程序进行中应属于破产者之财产，凡得为扣押者皆为破产财团”，同时《破产法草案》还界定了不属于破产财产范围的财产，如专属于破产者个人的财产、破产者自破产宣告后因勤劳所得的财产、禁止扣押的财产、财产以外的权利被人侵害所有请求损害赔偿的财产等。关于破产宣告的效力，《破产法草案》在“总则”第4条中规定：“破产效力自宣告之时发生”，又在“实体法”编第四章中详细规定了破产宣告后，债权人、债务人各自承担的权利义务。《破产法草案》“程序法”编对破产申请、破产前后的财产保全处分、破产管理人作了比较详细的规定，从而弥补了前清《破产律》“对于宣告破产前，各种必须应行之手续，及破产后一切善后事宜并无何等之规定”的缺陷，试图在一定程度上解决“狡黠者乘其漏网，稍有亏蚀，或佯称折本，即隐匿实资、宣告破产，影响所及，受害者自属不少，欲群起而控诉，则法律无据，未必得直、讼费纠缠。益滋钜损以是，忍痛作罢者往往而是”^[54]的问题。

第三，《破产法草案》中关于破产管辖的规定适应司法制度的变革。前清《破产律》中的破产管辖，是由地方官和商会来负责的，这种局面与当时的社会现实及司法制度状况有关。民初，现代司法制度初步建立，《破产法草案》规定由法院（地方审判厅）管辖破产案件，破产宣告、破产管理人的选任、债权人会议等破产事宜均由法院负责实施。关于破产管辖，《破产法草案》第111条规定：“破产事件以债务者营业所所在地之地方审判厅管辖之，若无营业所时，以债务者普通审判籍所在地之地方审判厅管辖之。”关于破产宣告，《破产法草案》第152条规定：“审判衙门依声请以决定宣告破产。”关于破产管理人的选任，《破产法草案》第124条规定：“破产管财人由审判衙门选任。”关于债权人会议，《破产法草案》第140条规定：“审判衙门得以职权或因破产管财人或监查员之声请，召集债权者会议。但依审判衙门之评定，有总债权额五分之一以上之破产债权者声请时，亦得召集之。”这种由法院（地方审判厅）管辖破产案件的做法，当时与大陆法系国家一致。

总之，《破产法草案》弥补了前清《破产律》诸多的不足和缺陷，已具备近现代破产法之大概。可是《破产法草案》移植性仍强，“专袭德、日法制”，未如前清《破产律》那样吸收中国各地商人习惯。有学者认为该草案“错误失当之处，则所在皆是”，^[55]“这部草案条文虽多至337条，但均系东抄西袭，粗制滥造。既违背中国历来之商业习惯，复不顾先进各国之最新法例。它大都抄自德日旧律，而于其新修正案亦置若罔闻。至于他国法例及世界潮流，更无论矣！”^[56]也有评论认为：“吾国破产法草案，未能采和解先试主义与免责主义，且亦未采非惩戒主义，此不能不有待于详加改正者也。”^[57]1926年，北京政府司法部虽曾通令各级法院参酌援用该草案，但“大理院采用其法理著为判例者，仅寥寥数点而已”。^[58]

二、继受前清成果的《海船律案》

“海商法者，海法之一部，以海不仅有商也。海商法者，商法之一部，以商不限于海也。何谓海法？关于海事法规之总称也。何谓商法？关于商事法规之总称也。何谓海商法？关于海上商事法规之总称也。”^[59]我国清末修律前从无海商法规范，至清末修律，修订法律馆聘请志田钾太郎起草的《大清商律》中有《海船法草案》一编，共6编，263条，其内容大抵参照日本与德国的旧商法立法例而草拟。第一编“总则”，分法例、通则两章；第二编“海船关系人”，分所有者与海员两章；第三编“海船契约”，分运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章；第四编“海损”，分共同海损与海船之冲突两章；第五编“海难之救助”；第六编“海船债权之担保”，分法定质权与抵当权两章。该案“内容相当完备，第以未经审定，并未颁行，故无法律上之效力”。^[60]

民国成立后，虽然仍基本采用民商分立的商法编纂模式，但在《商人通例》和《公司条例》制定后，海商法的制定并未开展。至1918年，因江宽轮船与楚才兵舰发生碰撞事件，其赔偿责任的认定无法可依，政府才开始感到海商立法“不能再事蹉跎”。1919年政府命令交通、海军两部设立商船航律会，编纂商船航律。海商法原拟由交通部起草，再由司法、农商、海事三部修改，而后征求航商意见，但由于“主其事者不积极，其事遂寝”。^[61]

1925年，法学家王宠惠奉命掌管修订法律馆，将前清《大清商律》之《海船法草案》略加修改，乃以《海船律案》之名予以公布。该律仍分6编，263条，篇章结构及内容与前清《海船法草案》基本相同。^[62]考虑到该草案直接继受前清法案，其规定难免疏漏，为弥补立法缺陷，《海船律案》第1条规定：“关于海船事项，本律未规定者，适用惯习法，无惯习法者，适用民律之规定。”《海船律案》主要内容如下：

第一，关于船舶的定义。《海船律案》第2条规定：“本律称海船者，指非官公署所有，用为航海之船舶而言，舢板仅以橹櫂运转之舟或以橹櫂运转为主之舟不适用本律之规定。”此规定明显排除了内水船适用本法案，与日本商法的规定类似。^[63]

第二，将海船关系人分为所有人与海员两类。所谓所有人是指，“依法将所有海船呈请登记且已领有海船国籍证书之人”（《海船律案》第7条）。该法案将海员分为船长和船员两种。在海员责任方面，其执行职务时，若故意或过失使第三人受有损害的，海船所有人对其损害须承担赔偿责任，但对于海船所有人的责任，该法案以有限责任为原则、无限责任为例外，如《海船律案》第13条规定：“船长在其法定权限内所为之行为或海员因执行职务对于他人所加之损害，海船所有人得以其海船运送费及就该海船所应得之损害赔偿并报酬为限度而负其责，但自有过失者不在此限。”此外，当海船所有人自为船长时，不适用上述规定，适用限制责任例外。

第三，关于海船所有人契约保证责任的规定。海船契约分为运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三种。运送物品契约和运送旅客契约，又分为佣船契约和搭载（或搭客）契约两种（《海船律案》第90条、第165条）。《海船律案》第91条规定：“海船所有人对于运送请求人须担保该船足以安全航海，并担承提调海船之责，但如该船之瑕疵已用通常所有人之注意不能发现者，不在此限。”此外，《海船律案》规定了海船所有人的严格责任，即海船所有人于其使用人、运送管理人，或其他办理运送之人有过失，且其过失与海船所有人过失同一范围的，海船所有人应承担责任；当海船所有人不能证明货物的接受交付、保管运送均经注意不怠，对于货物之丧失、毁损或迟到之损害，海船所有人应赔偿相应的损失（《海船律案》第92条、第93条）。

第四，关于共同海损的规定。《海船律案》第221条至第231条具体规定了共同海损以及损失分担事宜，其第221条规定：“船长因使海船、积货免共同之危险，就该海船、积货有所处分时，其因处分所生之损害及费用称为共同海损。”“共同海损以因该海损所保存之海船或积货之价格与运送费之半额、应该海损之损害额成数，由各利害关系人分担之”（《海船律案》第222条）。此规定经修改后为国民政府《海商法》所吸收。

第五，关于海难救助的规定。《海船律案》仿日本新商法之体例，未将救援与救助加以区分，该法案第238条规定：“海船或积货遭遇海难时，自无公法上、私法上之义务出而救助之者，救助人对其结果得请求相当之救助费。”对于救助费，救助人可与遇难当事人进行约定，救助人对于被救助之积货享有法定质权。

第六，关于法定质权的规定。《海船律案》第254条采用列举的方式规定了债权人可就海船、海船属具及其他未经受领之运送费享有法定质权的各种情形，主要有：拍卖海船并其属具之费用及拍卖程序开始后之保存费、在最后港之海船及其属具之保存费、航海船舶所课之港税、吨税、灯台税及其他诸税，因雇佣契约上之海员债权，引水人费、挽船费，救助费及海船应负之共同海损，因必须继续航海而发生之债权，因船长为法定权限内行为而海船所有人应承认之债权，因海员执行职务由不法行为而海船所有人应承认之债权等。依据《海船律案》的规定，法定质权的除斥期间为一年。

总体上看，该法案的规定较为繁琐，其中有不少疏漏，如对于船舶国籍、船舶优先权、船舶抵押权都未有规定。1926年11月18日，北京政府司法部命令暂行参酌采用该案，^[64]但在司法实务中适用的极少。