四十年代的主要商事立法

第三节　四十年代的主要商事立法

1937年7月抗日战争全面爆发，国民党政府制定了一些战时政策和战时立法，如1937年8月的《非常时期安定金融办法》、1937年12月的《非常时期农矿工商管理条例》、1938年3月的《购买外汇请核办法》、1938年3月的《抗战建国纲领》及其《非常时期经济方案》、1941年3月的《战时经济体系基本纲领》、1941年12月的《修正非常时期管理银行暂行办法》、1942年11月的《加强管制物价方案》、1941年12月的《限价实施办法》、1944年5月的《加强管制物价紧急措施方案》等。国民政府在抗战后期，启动了对《公司法》的修订，战后又实施了《银行法》。

一、1946年《公司法》

1937年抗日战争爆发，国民政府为加强统筹、应对战局，经济建设转入战时经济状态，政府加强了对经济的管理控制，国家资本逐步渗入到民间资本投资领域，并占据了主导地位。1940年，国民政府公布《特种股份有限公司条例》（共11条），^[195]其第1条规定：“本条例所称特种股份有限公司，谓由政府机关组织，准许本国人民或外国人认股之股份有限公司。”条例内容主要是规定特种股份有限公司的发起人数不受1929年《公司法》的限制、股票均为记名式、改变公股与非公股的权力分配等内容。制定该条例是为了加强政府对经济的控制，为国家资本、外国资本进入更多的投资领域提供法律依据。此后，公司组织形态发生了较大变化，主要体现在“有政府与人民合组之公司，有政府与外人合组之公司，亦有中央政府与地方政府合组之公司”，^[196]对此，1929年《公司法》呈现空白。《特种股份有限公司条例》终究不足以规范已有的商事组织，如对外国公司的规范，尚付阙如。

盟军节节胜利，欧洲战场形势日渐明了，国民政府国防最高委员会于1944年11月6日通过了“第一期经济建设原则”，以适应发展工商业的需要。“我国开始建设工业，举凡国人之集合大量资本从事生产，外人之大量投资助我建设，以及敌产之归我管有，均须有健全之公司组织，欲求公司组织之健全，必须有详备之公司法为其准绳”，^[197]“第一期经济建设原则”涉及公司的内容有四点：一是政府与民资、外资合办的事业，应采公司制度，政府除依法行使行政监督权外，对于公司业务及财政人事的管理，应以股东地位行使之；二是政府所经营之事业，除独营者外，无论单独经营，或与民资外资合办，其具有商业性质者，均与同类民营事业之权利义务同一待遇；三是中外合资事业，对于外人投资数额之比例，应不加固定拘束，公司组织除董事长外，其总经理之人选不限定为本国人；四是外人在中国直接投资单独经营之事业，应依照中国法令办理，其特种事业须特许后方得经营者，应先呈准我国政府审核后，特许之。^[198]此四项原则成为立法院修正《公司法》的指导方针。

为修正1929年《公司法》，国民政府特制定了五项修正《公司法原则》：一、“凡有关公司之法律、条例、规则、办法等，均冶于一炉，益以现在所必需而各种法律未有之规定，产生一新公司法，概括一切，包罗万象，非但使法律简单明了，切合实际，且可免除行政方面另立补充条文，变更立法旨意”；二、“增强法律弹性，使大小公司均易于奉行，减少官厅干涉，使大小公司可自由发展”，“将罚则分布于各条文后，俾公司负责人一望便可知违反法律章程之后果，有所警惕”；三、“在投资上一律平等，政府与人民、政府与外人、本国人与外国人间，无优越，亦无歧视之处”，同时提高公司负责人的责任，取缔违法行为；四、“以公司本身之国籍为国籍，不问其所构成股东之国籍，因之外人可以组织中国公司，而中国人民可以组织外国公司，中外人合资可以组织中国公司，或外国人公司，并力求组织中国公司条件之简易化”；五、“参考外国公司法设外国公司之规定，依据国际间平等互惠之原则，于不损主权之范围内，予外国公司最高限度之便利，俾其投资生产，助我建设，有相当之自由与保障”。^[199]1945年1月，立法院指示商法起草委员会照此对1929年《公司法》进行修正。

新《公司法》于1945年9月29日通过，1946年4月12日公布，同日施行。新《公司法》分定义、通则、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司、股份两合公司、外国公司、公司之登记及认许、附则等10章，共361条。^[200]新《公司法》的制定具有鲜明的时代背景，具有不少特点，兹分析如下：

首先：编纂体例上的创新。主要表现在两个方面：其一，由于新《公司法》编纂体例的指导思想上，“一以英美成规为准”，^[201]新增“定义”一章，其第一条规定：“本法所称公司谓以营利为目的依照本法组织登记成立之社团法人”，强调了公司的营利属性、社团法人属性，较以往任何一部公司法均含义确切，在第二条至第七条分别对“无限公司”、“两合公司”、“有限公司”、“股份有限公司”、“股份两合公司”、“外国公司”等进行了定义。这种体例与以往采用的大陆法系公司法体例，不设“定义”，有所不同，明显的受英美立法的影响。“首列定义，仿自英美，实为创举”。^[202]其二，将罚则分布于各条之后。1929年《公司法》仿德、日的立法体例，将罚则另立一章，而新《公司法》亦采英美立法体例，将罚则分附于各条之后，使人们对因违法而产生的责任一目了然。这种立法，是为了解决“就一般经验而言，办理公司者，往往事前怠于注意，事后方知违法，防患未然”的问题。但从立法简洁的角度看，罚则列于各条之后，较为繁琐，“未免美中不足”。^[203]

第二，首创有限公司制度。有限公司制度起源于英国和德国，由于有限公司股东的风险较其他公司形态小，设立程序及组织机构又较为灵活简便，故一经产生便在各国迅速得到发展。新《公司法》增设有限公司组织类型，目的在于“便利政府与人民合组公司，或政府与外人合组公司，或中央政府与地方政府合组公司”，^[204]这是对1940年3月的《特种股份有限公司条例》的融合与确认，“可谓特种股份有限公司条例之蜕变”。^[205]同时，其他人也被赋予组织有限公司的权利。对此，当时的学者有褒有贬，其普遍的观点是对有限责任公司制度的创设持肯定意见，但对“有限公司”一节在内容上还较为简略提出了一些批评，其所谓：“惟人民之组织有限公司，根据我国社会经济情形，参考他国实际状况，将来必甚发达无疑”，^[206]但“或因立法诸公尚未正确认识有限公司之性质，及其在中国之效用，故规定乖忤违理；或因草率从事，致在立法技术上，瑕疵重重。而尤显著者，疏漏之处，不一而足。人民既无以为依据，法院亦无以为凭藉，徒增日后纠纷，而影响及于社会经济……公司法第五章（有限公司）仅寥寥二十一条，其不敷用，概可想见”。^[207]但无论如何，有限公司制度在《公司法》中的确立是我国近代公司立法中的一个重大创举，它使新《公司法》在体例上更加完整，更符合立法潮流。

第三，规范外国公司。由于不平等条约的存在，中国历史上的前三部公司立法，均未能就外国公司在中国的营业加以规定，致使外国人在华设立公司，既不向我国主管机关登记，也不受我国司法管辖，这无疑有损于中国的主权。外国公司不受规范，导致了三种结果：一、资力雄厚之企业家着意来华营业者，在不平等条约所得特权之下，皆满载而归；二、资力薄弱着意经营投机事业者，借不平等条约为护符，对华商多方引诱，入其彀中，使华人无法竞争，徒兴望洋之叹；三、中国人挂洋旗者，在外国注册，在国内营业，利用外国不平等条约之庇护，避免中国政府之干涉，享受非分之利益，一些官僚资本也纷纷到外国注册公司，贴上外国公司的标签，如此一来，这些官僚资本“利用外国公司名义，在外国登记而不营业，在中国则设立分公司，外国政府既为奖励此种公司有优待办法，对此种公司之营利及其股东个人所得均不征税，中国政府则视其为外国公司之分公司，只就分公司之营利所得征税以外，不明其股东身份并不征收个别所得税（以为他的股东住在外国），因此可以逃避国税”。^[208]1922年，美国专门制定了适用于美国公司在华投资的《中国贸易法案》，准许美国人在本国设立公司，但又可不在本国营业，其营业全部在中国分公司进行，公司盈利及股东个人所得均不征税，随后，法国等国家也相继仿效，刺激了这些国家的资本大批涌入中国，谋取利益。

抗战胜利后，不平等条约渐被废除，领事裁判权受到一定限制或被取消。同时，“第一期经济建设原则”也强调利用外资。新《公司法》顺应这种时势变化，在中国近代公司立法史上，首次对外国公司进行规范。新《公司法》第291条至第305条，规定了外国公司的认许条件、程序，以及中国主管官署对外国公司行使的管辖权。新《公司法》第292条规定：“外国公司非在其本国设立登记营业者，不得声请认许；非经认许给予认许证者，不得在中国境内营业或设立分公司。”根据新《公司法》第293条规定，有下列情况之一的，对外国公司不予认许：一、外国公司的设立目的或业务违反中国法律、公共秩序或善良风俗的；二、其设分公司的地区限制外国人居住或其业务限制外国人经营的；三、专为逃避其本国法律或利用第三国法律取得法人地位向中国请求认许，企图享受第三国人民权利的；四、外国公司在声请认许时，报明的事项存在虚假的。新《公司法》第295条规定，外国公司应在获得认许后，将章程及无限责任股东之名册存放于中国境内的分公司；第296条规定，外国公司经认许后，其在中国境内设立分公司的，应在设立后15日内呈报所在地主管官署，并转呈中央主管官署申请登记。为了规范外国公司在华的业务，新《公司法》还规定外国公司可依法购置土地，但不得募股募债，主管官署于必要时可查阅其有关营业簿册文件。

从上述规定看，新《公司法》对外国公司的规定似乎彰显了中国的主权，但仔细分析就可以发现这些规定往往仅具有形式上的意义，例如，外国公司可以根据新《公司法》的规定，在中国境内营业或设立分公司，享有与中国公司同等的权利，^[209]但“在旧中国，对外国资本的侵入，无门户可言，这种赋予外国资本以‘同等’权利的法规实际上就是承认外国资本在华特权”，外国资本“可以利用其雄厚的经济技术力量，排挤压制中国民族资本的发展，垄断中国的金融及工商业，操纵市场，谋取殖民主义者的超额利润”。^[210]同时，新《公司法》对外国投资的限制也大大削弱，取消了原《特种股份有限公司条例》中规定的中外合资，华商股份必须占51%，中外合资公司董事长、总经理必须为中国人（仅规定股份有限公司的董事长或代表公司的董事须为中国人，其余均无限制）等规定，还有对于“本公司与分公司之区别标准，不在业务之大小，而在设立之先后，或管制与被管制之不同。故本公司业务虽小，并不妨碍其在中国设立分公司”，外国公司既可以认购中国公司的股份，也可以充当中国公司的董事或监察人等等，^[211]这些都有助于外国公司在华扩张。

尽管新《公司法》关于外国公司必须在其本国营业的规定，还存在着很大的漏洞，但新《公司法》在制定过程中，受到了以美国为首的资本家和国内官僚资本的共同责难，以新《公司法》“妨碍美国人在华之投资与对华贸易之发展”、“美国企业家受影响，而以保险、新闻等事业无实际物品买卖者，所受之打击为最大”、与“国防最高委员会通过之第一期经济建设原则不合”等三项理由，^[212]对外国公司应在其本国“实际营业”之规定表示了强烈不满。1946年2月4日，马寅初在中央大学学生自治会发表的“新《公司法》和官僚资本”演讲中，不禁发出了“新《公司法》规定外国公司必须在本国营业，以杜流弊。中国官僚资本家甚感不快，宜乎多方予以破坏者也”的感慨。

第五，国家垄断资本主导地位的确立。就法人持股的角度而言，新《公司法》将1929年《公司法》中法人持股比例提高，其第20条规定：“公司不得为他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人。如为他公司之有限责任股东时，其所有投资总额不得超过本公司实收股本二分之一，但投资于生产事业或以投资为专业者不在此限”，比旧《公司法》规定的对外投资额不得超过本公司实收资本四分之一增加了一倍。同时，新《公司法》规定：“公司得为他公司之董事、监察人，但须指定自然人充其代表”（第21条），“政府或法人为公司股东时，其所得指定为董事之人数应按其所认股额比例分配、以公司章程订定之”（第185条）。新《公司法》对大股东在公司股东会行使权力的限制也放松了；法人股东可以直接选定董事，删除了通过创立会或股东会选举董事或监察人的程序。新《公司法》“一反旧公司法的精神，极端保护大股东之权益，置小股东之利害关系于不顾”，^[213]显属不足，这也正好映衬出民国后期官僚资本崛起的社会现实。正如有学者所说的那样，新《公司法》的施行，“官僚资本和买办资本就可以大大发达，民营企业都处于危境了”。^[214]

二、1947年《银行法》

（一）1931年《银行法》制定后银行业的变化

随着国民党政府“废两改元”、^[215]“法币政策”^[216]的实施以及“四行二局”金融体系的正式确立，^[217]国民党政府聚集了大量的财富，国家资本在整个银行业占据了大部分的份额。至1936年，“四行”在全国164家银行中，实收资本占42%，资产总额占59%，存款占59%，发钞占78%，利润占44%，^[218]他们不仅在政治上享有特权，更在经济上占绝对优势。抗战时期，国民党政府进一步加强了对金融业的控制，但从存款上看，国家银行在全部本国银行存款总额的比例，1938年为77．7%，1940年占84．6%，1943年则高达90%。战后，“四行二局”通过接收日伪银行，国营银行的存款总额占全部本国银行存款的91．7%，放款占全部放款额的93．3%。^[219]

对商业银行来说，在抗战前十年发展较为迅速，1927年，全国共有商业银行（包括储蓄银行）33家，1928—1936年，全国新开设47家，至1936年底全国共有商业（储蓄）银行80家，分支机构383处，资产总额14．27亿元，占全部银行资本的19%。^[220]战时，随着国家银行的急剧膨胀，民营银行的地位急剧下降，其资本、营业额只占整个银行业的很小份额，如1943年，民营银行占后方全部银行存款的比例只有10%。抗战胜利后，民营银行的地位进一步下降，至1947年，其占全部银行放款比例仅为6．7%。^[221]

“在吾国银行发展声中，最足为吾人注意者，即为在华设立之外国银行。自清末以来，外商银行，相继在吾国设立者，极多”，“外商银行，均为各国对华权利竞争及经济侵略之辅助机关，有各国政府为其背景”。^[222]据不完全统计，1912年外国银行有20多家，1926年则有50多家。国民政府时期，外国银行的总数虽有所减少，但规模却有所扩大，至1936年，在华外国银行大约30余家，总分支机构100多处，资本总额为19亿元。^[223]

（二）1947年《银行法》的主要内容及特色

1931年《银行法》因业界反对，未能施行。至1947年，为顺应银行业的发展变化，亟须颁行新的《银行法》。《银行法》经修正后定于1947年9月1日施行。该《银行法》分定义、通则、商业银行、实业银行、储蓄银行、信托公司、外国银行、银行之登记及特许、附则10章，共119条，^[224]规定多种类型的银行，内容大大丰富，并一改1931年《银行法》的体例。1947年《银行法》的特色有：

首先，在体例上设“定义”一章，分别就银行、银行业务、付现准备金、保证准备金等用语进行界定，明显受英美法及1946年《公司法》的影响。1947年《银行法》第1条规定：“本法称银行，谓依公司法及本法组织、登记并依本法经营银行业务之机构。”关于银行业务，根据1947年《银行法》第2条，银行可以从事收受各种存款、票据承兑、办理各种放款或票据贴现、国内汇兑、特许经营的国外汇兑、代理收付款项等业务，也可以从事仓库及保管、买卖有价证券及投资、代募或承募公债、公司债及公司股份、特许买卖生金银及外国货币、受托经管财产等附属业务，银行的业务范围大大拓宽。

第二，1947年《银行法》将银行分为商业银行、实业银行、储蓄银行、信托公司、钱庄等类型，照顾了当时多种金融机构并存的状况。所谓商业银行，是指“收受普通存款与办理一般放款、汇兑及票据承兑或贴现者”；实业银行是指“对农、工矿或其他生产、公用、交通事业经营银行业务者”；储蓄银行指“以复利方法收受以储蓄为目的之定额存款者”；信托公司则指“以信托方式收受运用或经理款项及财产者”；而钱庄是指按照各地钱业习惯、经营商业银行业务的组织。^[225]

第三，银行监管采取严格主义。其一，银行设立采用核准制。1947年《银行法》第15条规定：“银行及其分行非在中央主管官署申请营业登记、经核准并领得营业执照后，不得开始营业”；第23条规定：“中央主管官署得视国内各地区经济金融情形，于呈准行政院后，限制某一地区内不得增设银行或分行或不得增设某种银行或分行”。其二，规定保证准备金、付现准备金制度。根据1947年《银行法》的规定，保证准备金是指银行对于所收受之存款，提成储存于特定国家银行，“非依存款之减少不得提用之准备金”；付现准备金是指“银行对于所收受之存款，提成储存现款于本行库内，或活存当地国家银行及其他银行之准备金”。1947年《银行法》依据不同标准，规定商业银行、实业银行、储蓄银行、钱庄等金融机构应按照不同比率缴存保证准备金和付现准备金，这对充实银行资本金，防范银行风险，有积极的作用。其三，防止贷款集中、关联贷款。1947年《银行法》一方面规定银行不得向本行负责人或职员发放任何形式的信用贷款，另一方面则规定了银行发放信用贷款的严格条件，即明确规定银行信用贷款占银行所收存款总额的最高比例（如商业银行的比例为25%、储蓄银行的比例为10%）及贷款期限（最长6个月）。对于抵押贷款，1947年《银行法》规定也较为严格，一方面规定抵押贷款的限额，即抵押贷款额不得超过其存款总额的一定比例（商业银行为15%、实业银行、储蓄银行则为30%），另一方面，还规定银行每项抵押或质押贷款数额不得超过抵押物或质物价值的70%。此外，1947年《银行法》还规定，银行存入其他每一银行的款额不得超过其所收存款总额的10%。这些规定充分表明了立法者对于控制金融风险的重视。

第四，首倡建立存款保险组织。1947年《银行法》第44条规定：“银行为保障存款人利益，应联合成立存款保险之组织。”这是中国近代银行立法中首次明确提出要设立存款保险组织。

第五，规范外国银行。早在制定1931年《银行法》之时，“外国银行遍设国内各地，不惟金融受其影响，即上至国家财权，下至人民商权，几无不受其挟持”，^[226]但1931年《银行法》并没有对外国银行进行明确规定，虽立法者也称：“此法所谓银行，包括外国银行在内，故对于外国银行，不特设专条以规定之”，^[227]可这种笼统的规定，根本无法规范享有治外法权的外资银行，再加上1931年《银行法》并未施行，因而对于外资银行根本就没有什么法律约束。1947年《银行法》制定专章，加强对外国银行的规范。1947年《银行法》第99条规定：“外国银行在依公司法呈请认许前，应依本法规定向中央主管官署呈请特许，非经特许，不得在中华民国境内设立分行。”第103条规定：“外国银行在中华民国境内之分行不得经营或兼营储蓄银行或信托公司业务。”第104条规定：“外国银行在中华民国境内之分行收付款项，以中华民国国币为限，非经中央银行特许，不得收受任何外国货币之存款或办理外汇。”1947年《银行法》对外国银行的监管与控制，改变了外国银行游离于中国法律框架之外的局面，使中国金融主权有一定程度的体现。

第六，重视同业公会的职能。1947年《银行法》第24条规定：“凡经核准设立之银行，于资本全数认足，并至少收足总额二分（之）一时，除准用公司登记程序规定呈请中央主管官署为营业登记外，并应缴验资本证明书及所在地银钱业或信托业同业公会或商会对其发起人之信用证明书”，而第30条规定：“银行各种存款及放款之最高利率，由所在地银钱业、信托业同业公会会同当地中央银行议定。当地无银钱业或信托业同业公会或中央银行者，参照附近地方所定标准办理”。这种规定体现出对同业公会在维护商事交易秩序中作用、职能的认可。

1947年《银行法》在银行接管、停业等方面鲜有规定。此外，该法规定银行可对农工、矿业或其他生产、公用事业或交通事业等公司进行投资，购买其股票，无疑有利于官僚资本的形成，但同时也扩大了金融风险，使银行法有关风险控制制度的效用大打折扣。随着国民党政权的垮台，1947年《银行法》适用短暂。但仅就法律内容和立法技术而言，1947年《银行法》仍在我国银行立法史上占有重要地位。